IV 2011/321

1.

Zwischen den Parteien ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf Rentenleistungen umstritten.

1.1 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1]). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [IVG; SR 831.20]). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG).

1.2 Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist. Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der versicherten Person noch zugemutet werden können (BGE 125 V 261 E. 4 mit Hinweisen). Für das gesamte Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung. Danach haben Versicherungsträger und Sozialversicherungsgericht die Beweise frei, d.h. ohne Bindung an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen. Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge und der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen des Experten begründet sind (BGE 125 V 352 E. 3a mit Hinweisen).

1.3 Nach Art. 28 Abs. 2 IVG besteht der Anspruch auf eine ganze Invalidenrente, wenn die versicherte Person mindestens zu 70%, derjenige auf eine Dreiviertelsrente, wenn sie mindestens zu 60% invalid ist. Bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50% besteht ein Anspruch auf eine halbe Rente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40% ein Anspruch auf eine Viertelsrente.

1.4 Der Sozialversicherungsprozess ist vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht. Danach haben Gericht und Verwaltung von Amtes wegen für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen (Urteil des Bundesgerichts vom 1. April 2011,8C_73/2011, E. 4.1). Wenn der entscheidrelevante Sachverhalt ungenügend abgeklärt wurde, kann das Gericht die Angelegenheit zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweisen.

2.

Zu beantworten ist vorweg die Frage, ob der Sachverhalt in medizinischer Hinsicht rechtsgenüglich abgeklärt wurde. Die Beschwerdegegnerin stützte sich in den angefochtenen Verfügungen auf das polydisziplinäre ABI-Gutachten vom 10. Mai 2011 (act. G 4.130). Der Beschwerdeführer hält die gutachterliche Einschätzung für nicht beweiskräftig (act. G 1 und G 9).

2.1 Zunächst sind die Rügen des Beschwerdeführers gegen die Person des orthopädischen Gutachters zu beurteilen. Es sei unklar, ob dieser eine Berufsausübungsbewilligung für den Kanton Basel-Stadt besitze (act. G 1, S. 7, und G 9). Des Weiteren werde der Gutachter in einem einschlägigen Presseartikel nicht gerade im besten Licht gezeigt (act. G 1, S. 7).

2.1.1 Die ärztliche Tätigkeit untersteht den Regelungen des Bundesgesetzes über die universitären Medizinalberufe (MedBG; SR 811.11; Art. 2 Abs. 1 lit. b MedBG). Für die selbstständige Ausübung eines universitären Medizinalberufs bedarf es einer Bewilligung des Kantons, auf dessen Gebiet der Beruf ausgeübt wird (Art. 34 MedBG; zum Erfordernis der Berufsausübungsbewilligung für eine medizinische Gutachtertätigkeit vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 3. Dezember 2012,8C_436/2012, E. 3.2 ff.). Angehörige ausländischer Staaten, die auf Grund staatsvertraglicher Bestimmungen einen universitären Medizinalberuf in der Schweiz

ohne Bewilligung während längstens 90 Tagen pro Kalenderjahr selbstständig ausüben dürfen, haben sich bei der zuständigen kantonalen Behörde zu melden (Art. 35 Abs. 1 Satz 1 MedBG). Diese Personen dürfen ihren Beruf erst selbstständig ausüben, wenn die zuständige kantonale Behörde die Erfüllung der entsprechenden Voraussetzungen bestätigt hat und die Meldung im Register eingetragen ist (Art. 35 Abs. 3 MedBG).

2.1.2 Die ABI machte im Schreiben vom 24. November 2011 geltend, Dr. D.___ besitze die erforderliche Berufsausübungsbewilligung ("90-Tage-Dienstleisterbewilligung"; act. G 11.2). Gemäss Eintrag im Medizinalberuferegister (<http:// www.medregom.admin.ch>, abgerufen am 7. August 2013) verfügt Dr. med. D.___, FMH Orthopädische Chirurgie, für das Jahr 2013 über eine solche 90-Tage-Bewilligung gemäss Art. 35 Abs. 1 Satz 1 MedBG für den Kanton Basel-Stadt. Eine Rückfrage beim Kantonsärztlichen Dienst von Basel-Stadt hat ergeben, dass Dr. D.___ auch für die Jahre 2011 und 2012 eine Bewilligung gemäss Art. 35 Abs. 1 Satz 1 MedBG für den Kanton Basel-Stadt hatte (vgl. act. G 14).

2.1.3 Vor diesem Hintergrund besteht vorliegend kein Anlass, an der Beteiligung von Dr. D.___ an der Begutachtung einen Mangel zu erblicken. Daran vermag auch ein Presseartikel, der ihn in ein ungünstiges Licht stellt, nichts zu ändern. Denn aus dem vorliegenden von Dr. D.___ erstellten Gutachtensteil ergeben sich keine Hinweise für eine voreingenommene oder sonstwie sachfremde Beurteilung. Damit geht einher, dass auch der Beschwerdeführer keine derartigen Mängel benennt.

2.2 Als mangelhaft erachtet der Beschwerdeführer die Auseinandersetzung der Gutachter mit der Voraktenlage. So sei keine Auseinandersetzung mit den Berichten des Spitals E.___ vom 1. Februar 2010 und der Klinik Valens vom 5. März 2010 erfolgt (act. G 1, S. 7; vgl. auch act. G 9, S. 2).

2.2.1 Zunächst ist festzustellen, dass sowohl der Bericht des Spitals E.___ vom 1. Februar 2010 (act. G 4.65-21 ff.) wie auch derjenige der Klinik Valens vom 5. März 2010 (act. G 4.65-6 ff.) von den Gutachtern zur Kenntnis genommen wurden (vgl. die umfassende Aktenauflistung im Gutachten, act. G 4.122-4 f). Hinzu kommt, dass die Gutachter die Relevanz der Einschätzung der Klinik Valens hoch einschätzten, indem sie den Bericht der Klinik Valens vom 10. März 2010 (act. G 4.66-1 ff.) - der im

Wesentlichen demjenigen vom 5. März 2010 entspricht - als wichtiges Dokument einstuften und ihn auszugsweise wiedergaben (act. G 4.122-5 f.).

2.2.2 Die in der Klinik Valens behandelnden medizinischen Fachpersonen führten im Bericht vom 5. März 2010 aus, dem Beschwerdeführer sei nach Austritt aus dem stationären Aufenthalt eine leichte bis mittelschwere, wechselbelastende Arbeit "mindestens halbtags" zumutbar (act. G 4.66-8). Die Formulierung "mindestens halbtags" lässt erkennen, dass die Ärzte lediglich hinsichtlich der Untergrenze der Arbeitsfähigkeit eine sichere Aussage vornehmen, bezüglich der maximal zumutbaren Höhe der Arbeitsfähigkeit aber keine klare Aussage machen. Eine derart bewusst offen gewählte Formulierung ist aufgrund ihrer Natur einer vertieften Auseinandersetzung kaum zugänglich. Deshalb vermag es keinen entscheidenden Mangel am Gutachten darzustellen, wenn Dr. D.___ gestützt auf seine persönliche Untersuchung des Beschwerdeführers hierzu ausführte, "dieser Einschätzung ist aufgrund der heutigen Untersuchung insoweit zuzustimmen, als für derartige Tätigkeiten keine Einschränkungen mehr attestiert werden können" (act. G 4.122-19).

2.2.3 Was den Bericht der Abteilung Palliative Care des Spitals E.___ vom 1. Februar 2010 anbelangt, so gilt es den zutreffenden Hinweis der Beschwerdegegnerin (act. G 4, S. 4) zu beachten, dass die dort behandelnden Ärzte keine Angaben zur für leidensangepasste Tätigkeiten bestehenden Arbeitsfähigkeit machten (act. G 4.65-21 ff.). Da bereits damals das psychische Leiden ("deutliche depressive Verstimmung, nur eingeschränkt schwingungsfähig", act. G 4.65-22) im Hintergrund des Schmerzgeschehens stand (vgl. auch den wenig später ergangenen Bericht der Klinik Valens, wo erst an 4. Stelle der Diagnosen ein Verdacht auf depressive Entwicklung mit Somatisierungskomponente geäussert wurde, act. G 4.65-6; Dr. B.___ mass dem Verdacht auf depressive Entwicklung mit Somatisierungskomponente im Bericht vom 19. März 2010 keine Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit zu, act. G 4.65-3) und gut auf die Behandlung im Spital E.___ ansprach ("deutliche Verbesserung", act. G 4.65-21; vgl. auch die plausiblen Ausführungen in der RAD-Stellungnahme vom 18. August 2011, act. G 4.129), kann es die Beweiskraft des Gutachtens nicht erschüttern, wenn sich die Gutachter darin nicht eingehend mit diesem, nicht von psychiatrischen Fachpersonen angefertigten Bericht auseinandersetzten. Schliesslich hat der psychiatrische Gutachter

- wenn auch knapp - Stellung zur entsprechenden Auffassung des Hausarztes ("Verdacht auf eine depressive Entwicklung") genommen.

2.3 Bei der Würdigung des ABI-Gutachtens fällt weiter ins Gewicht, dass es auf eigenständigen Abklärungen beruht und für die streitigen Belange umfassend ist. Die medizinischen Vorakten wurden verwertet und die vom Beschwerdeführer geklagten Beschwerden berücksichtigt und gewürdigt. Die Attestierung einer 100%igen Arbeitsfähigkeit für leidensangepasste Tätigkeiten leuchtet in der Darlegung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation ein, zumindest im Zeitpunkt der Begutachtung vom 23. März 2011. Da eine gesundheitliche Verschlechterung weder geltend gemacht wurde noch aus den Akten ersichtlich ist, erscheint die gutachterliche Arbeitsfähigkeitsbeurteilung auch für die Zeit danach bis zum Erlass der angefochtenen Verfügung vom 12. September 2011 als aussagekräftig.

2.4 Zu prüfen bleibt damit die retrospektive Beurteilung der Arbeitsfähigkeit. Der Beschwerdeführer hält die von den ABI-Gutachtern vorgenommene retrospektive Beurteilung der Arbeitsfähigkeit (100% ab 16. September 2008) aufgrund der davon abweichenden Voraktenlage für nicht schlüssig (act. G 1, S. 6).

2.4.1 Vorweg ist darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeführer anlässlich der beruflichen Abklärung vom 22. Juni bis 7. Juli 2009 als "demotiviert" wahrgenommen wurde. Es sei der Eindruck entstanden, der Beschwerdeführer "sitze die Zeit hier einfach ab. Dass er sich ernsthaft mit künftig möglichen, adaptierten Tätigkeiten auseinandersetzte, kam nicht vor. Er zeigte ein ausgesprochen betontes, unter Berücksichtigung seiner Behinderungen in dieser Ausprägung nicht nachvollziehbares Schonverhalten". Das Arbeitstempo des Beschwerdeführers sei "viel zu gemächlich" gewesen. In seinen Äusserungen sei es stets um Beschwerden gegangen, die in vielen Fällen jedoch - die Behinderungen berücksichtigt - nicht nachvollziehbar gewesen seien. Wichtig sei ihm die rechtzeitige Abreise in die Ferien gewesen (act. G 4.54-4 f.). Im Austrittsbericht der Klinik Valens vom 5. März 2010 wurde eine "mässige Belastungsbereitschaft" des Beschwerdeführers (act. G 4.65-11) mit deutlicher Selbstlimitierung (der Beschwerdeführer habe sich "derart limitiert präsentiert", act. G 4.65-15) festgestellt. Der Beschwerdeführer fühle sich durch seine Schmerzen bereits bei den kleinsten Alltagsaktivitäten stark eingeschränkt (act. G 4.65-11). Das Ausmass der angegebenen Schmerzbeeinträchtigung und Behinderung sei mit den

klinischen Befunden nur unzureichend erklärt, wurde im Basistest der arbeitsbezogenen körperlichen Leistungsfähigkeit festgehalten (act. G 4.65-15). Der Pseudokrafttest ergab ein wenig kooperatives Verhalten des Beschwerdeführers (act. G 4.65-13). Auch wenn der Beschwerdeführer sich bei den Therapien kooperativ und motiviert zeigte (act. G 4.65-7), legte er bei der Prüfung seiner Leistungsfähigkeit ein selbstlimitierendes Verhalten an den Tag, wie schon im Rahmen der BEFAS-Abklärung in Appisberg (act. G 4.54-8).

2.4.2 Der behandelnde Dr. B.___ bescheinigte dem Beschwerdeführer im Bericht vom 8. September 2008 für eine leidensangepasste Tätigkeit zunächst eine volle Leistungsfähigkeit (act. G 4.30-4). Am 3. Juni 2009 bescheinigte er dem Beschwerdeführer dann eine 50%ige Arbeitsfähigkeit für leidensangepasste Tätigkeiten. Allerdings benennt Dr. B.___ keine objektiven Gesichtspunkte für eine gesundheitliche Verschlechterung. Vielmehr stützte er sich im Wesentlichen auf die Schmerzschilderung des Beschwerdeführers (Dorsalgien "sehr quälend"; act. G 4.43-1). Auch die später ergangenen Berichte von Dr. B.___ beruhen hauptsächlich auf den Schmerzschilderungen des Beschwerdeführers ("ständige Schmerzen im Rücken und zervikal sowie bei Kniebelastung. Zum Teil auch Ruheschmerzen beider Knie in der Nacht.", Bericht vom 19. März 2010, act. G 4.65-4; "sehr schwieriger Verlauf", "chronische Knieschmerzen bds. kombiniert mit ausgeprägten Lumbalgien und einer quälenden Depression.", Bericht vom 11. Februar 2011, act. G 4.120). Mit Blick auf die anlässlich der BEFAS-Abklärung und Rehabilitation in der Klinik Valens in Frage gestellten Schmerzäusserungen, Krankheitsüberzeugung und Symptomausweitung (vgl. vorstehende E. 2.4.1) vermögen die Berichte des behandelnden Dr. B.___, der seine Beurteilung auf die Schmerzempfindungen des Beschwerdeführers stützt, die retrospektive gutachterliche Beurteilung nicht in Frage zu stellen.

2.4.3 Die Abklärungspersonen der BEFAS gingen von einer "aktuell" 50%igen Arbeitsfähigkeit aus. Dabei orientierten sie sich an der Beurteilung von Dr. B.___ und berücksichtigten eine eingeschränkte psychische Befindlichkeit (Schlussbericht BEFAS vom 10. August 2009, act. G 4.54-7). Da Zweifel an der Einschätzung von Dr. B.___ bestehen (vgl. vorstehende E. 2.4.2) und das Bestehen einer krankheitswertigen psychischen Problematik fraglich erscheint (eine fachärztliche Einschätzung hierzu lag damals nicht vor und Dr. B.___ mass dem Verdacht auf eine depressive Entwicklung

mit Somatisierungskomponente seit 2008 im Bericht vom 19. März 2010 keine Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit zu, act. G 4.65-3), besteht aufgrund des Schlussberichts der BEFAS kein Anlass, von der gutachterlichen Beurteilung abzuweichen.

2.4.4 Was die Beurteilung der Klinik Valens anbelangt, so lässt die Formulierung "mindestens halbtags" unter Berücksichtigung der festgestellten Symptomausweitung, Selbstlimitierung und Inkonsistenz (vgl. hierzu vorstehende E. 2.4.1) erkennen, dass die dort behandelnden medizinischen Fachpersonen lediglich hinsichtlich der Untergrenze der Arbeitsfähigkeit eine sichere Aussage vornehmen (Austrittsbericht vom 5. März 2010, act. G 4.65-8). Vor diesem Hintergrund kann in der Einschätzung der Klinik Valens keine Zweifel begründende Abweichung zum Gutachten erblickt werden.

2.4.5 Hinzu kommt, dass Dr. C.___ (vgl. etwa Berichte vom 16. September 2008, act. G 4.32, und vom 4. Januar 2010, act. G 4.57-2) und der RAD (Stellungnahme vom 26. März 2010, act. G 4.67-2) vom Bestehen einer 100%igen Arbeitsfähigkeit für leidensangepasste Tätigkeiten ausgingen.

2.4.6 Im Licht dieser Umstände besteht kein Anlass, für den vor der Begutachtung vom 23. März 2011 liegenden Zeitraum von der für leidensangepasste Tätigkeiten ab 16. September 2008 gutachterlich bescheinigten 100%igen Arbeitsfähigkeit abzuweichen. Dies umso weniger als die Gutachter den postoperativen Phasen bei der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit Rechnung trugen (act. G 4.122-21 f.).

3.

Ausgehend von einer für leidensangepasste Tätigkeiten bestehenden 100%igen Arbeitsfähigkeit kann aufgrund des - im Vergleich zum statistischen Durchschnittslohn für das Anforderungsniveau 4, Männer, 2008 (Fr. 59'979.--) - nicht erheblich überdurchschnittlichen unbestrittenen Valideneinkommens (Fr. 63'700.--, act. G 4.130) eine konkrete Berechnung des Invaliditätsgrads unterbleiben, da selbst die Gewährung des höchstzulässigen Tabellenlohnabzugs offensichtlich zu keinem rentenbegründenden Invaliditätsgrad führen würde.

4.

4.1 Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

4.2 Dem Beschwerdeführer wurde die unentgeltliche Rechtspflege am 3. Januar 2012 bewilligt (act. G 5). Wenn seine wirtschaftlichen Verhältnisse es gestatten, kann er jedoch zur Nachzahlung verpflichtet werden (Art. 99 Abs. 2 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege [VRP; sGS 951.1] i.V.m. Art. 123 Abs. 1 der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO/CH; SR 272]).

4.3 Das Beschwerdeverfahren ist kostenpflichtig. Die Kosten werden nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von Fr. 200.-- bis Fr. 1'000.-- festgelegt (Art. 69 Abs. 1bis IVG). Eine Gerichtsgebühr von Fr. 600.-- erscheint in der vorliegend zu beurteilenden Angelegenheit als angemessen. Dem unterliegenden Beschwerdeführer ist die Gerichtsgebühr in der Höhe von Fr. 600.-- aufzuerlegen. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege ist er von der Bezahlung zu befreien.

4.4 Der Staat bezahlt zufolge unentgeltlicher Rechtsverbeiständung die Kosten der Rechtsvertretung des Beschwerdeführers. Die Parteientschädigung wird vom Versicherungsgericht festgesetzt und ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen (Art. 61 lit. g ATSG). In der Verwaltungsrechtspflege beträgt das Honorar vor Versicherungsgericht nach Art. 22 Abs. 1 lit. b HonO pauschal Fr. 1'000.-- bis Fr. 12'000.--. Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers verzichtete auf das Einreichen einer Kostennote. In der vorliegend zu beurteilenden Angelegenheit erscheint eine pauschale Parteientschädigung von Fr. 3'500.-- angemessen. Diese ist um einen Fünftel zu kürzen (Art. 31 Abs. 3 AnwG). Somit entschädigt der Staat den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers pauschal (BGE 125 V 201) mit Fr. 2'800.-- (einschliesslich Barauslagen und Mehrwertsteuer).

Demgemäss hat das Versicherungsgericht

im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 39 VRP

entschieden:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Der Beschwerdeführer wird von der Bezahlung der Gerichtsgebühr in der Höhe von Fr. 600.-- befreit.

3. Der Staat entschädigt den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers zufolge unentgeltlicher Rechtsverbeiständung mit Fr. 2'800.-- (einschliesslich Barauslagen und Mehrwertsteuer).