IV 2011/362

1.

1.1 Anfechtungsgegenstand der vorliegend zu behandelnden Beschwerde bildet die Verfügung vom 5. Oktober 2011, mit der die Durchführung einer medizinischen Begutachtung angeordnet wurde. Streitgegenstand bilden die dem Gutachter zu stellenden Fragen gemäss Fragenkatalog (IV-act. 51) und Zusatzfragenkatalog (IVact. 52). Da die Verfügung vom 5. Oktober 2011 das vorinstanzliche Verfahren nicht abschliesst, ist sie als Zwischenverfügung zu qualifizieren.

1.2 Die Beschwerde gegen die Zwischenverfügung ist mit Blick auf Art. 46 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021) und Art. 93 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) nur zulässig, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann. Die Möglichkeit eines solchen Nachteils muss von der Beschwerde führenden Person nachgewiesen bzw. glaubhaft gemacht werden (Thomas Merkli/Arthur Aeschlimann/ Ruth Herzog, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, 1997, Art. 61 N 4). Erforderlich ist ein schutzwürdiges Interesse an der sofortigen Aufhebung oder Abänderung einer Zwischenverfügung, also nicht zwingend die Gefahr eines irreparablen Schadens, sondern lediglich die Möglichkeit, dass selbst ein günstiger Endentscheid nicht jeden Nachteil zu beseitigen vermag (Merkli/ Aeschlimann/ Herzog, a.a.O., Art. 61 N 5).

1.3 Es ist demnach zu prüfen, ob der Beschwerdeführer ein schutzwürdiges Interesse an der Modifikation der Fragen an den Gutachter hat. Sofern dies nicht der Fall wäre, wäre auf die Beschwerde nicht einzutreten. Zur Begründung bringt der Beschwerdeführer diesbezüglich im Wesentlichen vor, die Fragestellung sei geeignet, sich auf das Ergebnis des Gutachtens auszuwirken. Dieses Argument ist nachvollziehbar und wird im Übrigen auch von erfahrenen Gutachtern vertreten. So hat Dr. med. Jörg Jeger in einem Beitrag zur Sozialversicherungsrechtstagung 2009 auf den Zusammenhang zwischen Fragestellung und Ergebnissen bei medizinischen Gutachten hingewiesen (Jörg Jeger, „Gute Frage – schlechte Frage: Der Einfluss der Fragestellung auf das Gutachten“, in: René Schaffhauser/Franz Schlauri (Hrsg.), Sozialversicherungsrechtstagung 2009, 2010, S. 171 ff.). Das Bundesgericht hat sich dieser Auffassung offenbar ebenfalls angeschlossen (vgl. BGE 137 V 210 E. 3.4.2.9 S. 258). Dies rechtfertigt es, die Überprüfung von Fragen an einen Sachverständigen nicht zum Vorneherein als unzulässig zu erklären, mithin auf eine entsprechende Beschwerde – wie die vorliegende – einzutreten.

2.

2.1 In materieller Hinsicht ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass es im Ermessen des Versicherungsträgers liegt, darüber zu befinden, mit welchen Mitteln die Sachverhaltsabklärung gemäss Art. 43 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) zu erfolgen hat, und dass ihm im Rahmen der Verfahrensleitung ein grosser Ermessensspielraum bezüglich Notwendigkeit, Umfang und Zweckmässigkeit von medizinischen Erhebungen zukommt (statt vieler: Urteil des Bundesgerichts 9C_1037/2010 vom 10. Oktober 2011 E. 5.1). Bei der Beurteilung von Fragen, die in diesen Ermessensspielraum fallen, auferlegt sich das Gericht Zurückhaltung. Anderes gilt selbstverständlich, wenn das Ermessen rechtsfehlerhaft betätigt, also insbesondere der Ermessensspielraum unterschritten, überschritten oder missbraucht wird. Letzteres ist etwa der Fall, wenn einem Gutachter (unzulässige) Suggestivfragen gestellt werden (vgl. zu Suggestivfragen im Allgemeinen etwa Roger Groner, Beweisrecht – Beweise und Beweisverfahren im Zivil- und Strafrecht, 2011, S. 246 f.; BGE 136 II 551 E. 3.2.2 S. 555 mit Hinweisen;

2.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Fragen – insbesondere die Zusatzfragen (IV-act. 52) – seien unnötig. Tatsächlich überschneiden sich die Fragen teilweise mit jenen gemäss Fragekatalog (IV-act. 51). Dies ist wohl darauf zurückzuführen, dass es sich bei erwähntem Fragekatalog (IV-act. 51) um einen Katalog von Standardfragen handelt, der Gutachteraufträgen in aller Regel beigelegt und teilweise – wie im vorliegenden Fall – mittels Zusatzfragen ergänzt wird. Bei diesem Vorgehen besteht naheliegenderweise eine erhöhte Gefahr von „Doppelspurigkeiten“. Allerdings ist über Sinn oder Unsinn dieses Vorgehens nicht von Gerichts wegen zu befinden. Es liegt im Ermessen der Verwaltung, einen ihr geeignet erscheinenden Weg zu finden, den Gutachtern präzise, auf den Einzelfall abgestimmte Fragen zu stellen und dabei gleichzeitig den Aufwand für die Erstellung der Fragen möglichst gering zu halten. In den der Verwaltung diesbezüglich zukommenden Ermessensspielraum greift das Gericht nicht ohne Not ein.

2.3 Was die im dritten Punkt des Schreibens vom 2. September 2011 genannten Zusatzfragen betrifft, so verkennt der Beschwerdeführer offenbar, dass die Frage, ob das Fernbleiben vom Arbeitsplatz Mitte 2007 gesundheitlich bedingt war, durchaus von Relevanz sein kann. Immerhin stellte er sich selbst verschiedentlich auf den Standpunkt, er sei der Arbeit aus gesundheitlichen Gründen (nicht belegte bzw. näher dokumentierte Unfälle im Heimatland) ferngeblieben. Da auch im Zusammenhang mit dem nachgewiesenen Unfall vom 25. Mai 2008 psychische Beeinträchtigungen im Vordergrund stehen, ist es durchaus angebracht, auch bezüglich der Arbeitsabsenz im Jahr 2007 nach dem Vorliegen von psychischen Beeinträchtigungen zu fragen, erlaubt dies doch einerseits unter Umständen eine adäquatere Einschätzung der Gesamtsituation und wäre dies doch andererseits für die Beurteilung des Beginns des so genannten Wartejahres von Relevanz.

2.4 Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, die Zusatzfragen der Punkte 1,2 und 4 seien suggestiv. Gemeinsam mit den in den Akten enthaltenen Wertungen des RAD könnten sie nur den suggestiven Zweck haben, den Gutachter nochmals detailliert über die erwünschten Ergebnisse zu instruieren. Der RAD ersuche den Gutachter damit implizit um Bestätigung seiner voreingenommenen Beurteilungen, nämlich, dass weder eine posttraumatische Belastungsstörung noch eine Depression mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit, sondern höchstens eine somatoforme Schmerzstörung ohne Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit vorliege, die keine Leistungspflicht der

Beschwerdegegnerin begründe. Die Fragen lauten: „Liegt nach den Kriterien der ICD-10 bzw. der DSM-IV-TR eine posttraumatische Belastungsstörung vor mit invalidisierendem Ausmass auf die Arbeitsfähigkeit?“, „Besteht eine die Arbeitsfähigkeit einschränkende depressive Beeinträchtigung, die nach den Kriterien der ICD-10: F32/33 codiert werden kann?“ und: „Handelt es sich um eine vorwiegend psychische Symptomausweitung? Wenn ja, besteht eine somatoforme Schmerzstörung und in Komorbidität hierzu eine entsprechende erhebliche psychiatrische Erkrankung gemäss bekannter Rechtsprechung des Bundesgerichts?“ (IV-act. 52). Dass diese Fragen suggestiver Art sein sollen, ist nicht zu erkennen, denn es liegt nicht bereits beim Lesen derselben auf der Hand, welche Antwort erwartet wird. Anderes wäre etwa der Fall, wenn beispielsweise die erste Frage lauten würde: „Teilen Sie die Ansicht der IV-Stelle, dass nach den Kriterien der ICD-10 bzw. des DSM-IV keine posttraumatische Belastungsstörung mit invalidisierendem Ausmass auf die Arbeitsfähigkeit vorliegt?“ Wäre die Frage in dieser Art formuliert, wäre sofort ersichtlich, welche Antwort erwartet bzw. erwünscht ist. So, wie die Fragen in IV-act. 52 formuliert sind, gelangt dagegen lediglich die Erwartung zum Ausdruck, der Gutachter möge sich zu den – vor dem Hintergrund der übrigen medizinischen Akten primär im Vordergrund stehenden möglichen psychischen Beeinträchtigungen (posttraumatische Belastungsstörung, depressive Störung, Symptomausweitung oder somatoforme Schmerzstörung) – äussern, ohne dass eine erwünschte „Richtung“ der Antworten vorweggenommen wird. Dass der RAD-Arzt Dr. F.___ in seiner Stellungnahme von Ende August 2011 die Ansicht vertrat, das Vorliegen relevanter psychischer Beeinträchtigungen sei zu bezweifeln, ändert daran nichts. Es handelt sich dabei um eine begründete Einschätzung aufgrund der vorliegenden Akten, die ohne Weiteres zulässig ist. Wollte man der Ansicht des Beschwerdeführers folgen, müsste die Zulässigkeit von Einschätzungen oder Stellungnahmen der RAD-Ärzte vor Einholung eines versicherungsexternen Gutachtens generell verneint werden, da mit einer solchen Einschätzung (nach der Logik des Beschwerdeführers) stets zum Ausdruck gebracht würde, welches Ergebnis gewünscht wird. Die Schlussfolgerung von Dr. F.___ beschränkte sich zudem ohnehin darauf, dass die Einholung eines Gutachtens

notwendig sei. Eine direkte Leistungsablehnung gestützt auf das Observationsmaterial erachtete er plausiblerweise nicht für statthaft

2.5 Zuletzt ist auf den Einwand des Beschwerdeführers, die Frage Ziff. A/5 gemäss Fragekatalog (IV-act. 51) sei suggestiver Art, einzugehen. Die Frage lautet: „Bei nicht objektivierbaren Störungen: Kann mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden, dass die Beschwerden und Symptome von der versicherten Person – bewusst oder unbewusst – tatsachenwidrig dargestellt werden? Begründung?“ Aus der Art der Fragestellung könnte abgeleitet werden, dass die Beschwerdegegnerin offenbar davon ausgeht, nicht objektivierbare Störungen würden vermutungsweise bewusst oder unbewusst tatsachenwidrig dargestellt. Diesbezüglich ist indessen darauf hinzuweisen, dass Störungen, die in keiner Weise objektiviert werden können, grundsätzlich als nicht bewiesen und daher als grundsätzlich nicht relevant zu qualifizieren sind, unabhängig davon, ob die versicherte Person diese (bewusst oder unbewusst) tatsachenwidrig darstellt oder nicht. Nur wenn der Gutachter solche Störungen als nachvollziehbar bzw. aus seiner Sicht gegeben und zumutbarerweise nicht überwindbar qualifizieren würde, wären sie allenfalls bei der Bemessung des Invaliditätsgrades zu berücksichtigen. Hierfür müssten allerdings sämtliche Alternativerklärungen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden, also insbesondere Aggravation, Simulation und Täuschung. Die Art der Fragestellung trägt diesen Zusammenhängen Rechnung und soll verhindern, dass der Gutachter nicht objektivierbaren Störungen Relevanz zubilligt, ohne dazu Stellung genommen zu haben, weshalb er dies (ausnahmsweise) tut. Zu berücksichtigen ist dabei, dass sich die Frage einzig auf nicht objektivierbare Störungen bezieht, also nicht auf objektivierbare Störungen somatischer, geistiger oder psychischer Art. Auch bezüglich dieser Frage ist daher ein Suggestivcharakter zu verneinen.

3.

Gesamthaft erweisen sich die Einwände des Beschwerdeführers gegen die beiden Fragekataloge (IV-act. 51 f.) als unbegründet, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist. Ausgangsgemäss sind die gemäss Art. 69 Abs. 1bis des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG; SR 831.20) zu erhebenden und angesichts des durchschnittlichen Aufwandes auf Fr. 600.-- festzusetzenden Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen. Der von ihm geleistete Kostenvorschuss in gleicher Höhe ist ihm daran anzurechnen.

Demgemäss hat das Versicherungsgericht

im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 39 VRP

entschieden:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Der Beschwerdeführer hat die Gerichtskosten von Fr. 600.-- zu bezahlen. Der von ihm geleistete Kostenvorschuss in gleicher Höhe wird ihm daran angerechnet.