B 2015/279

1. Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist gegeben (Art. 59bis Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, VRP). Der Beschwerdeführer F.N. ist durch den Nichteintretensentscheid der Vorinstanz formell beschwert (Art. 64 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 VRP). G.Z. und H.Z. haben ihre Beschwerden zurückgezogen. Soweit das Verfahren sie betrifft, ist es abzuschreiben. Die Beschwerdeeingaben vom 28. Oktober 2015 bzw. vom 16. Juni 2016 entsprechen zeitlich, formal und inhaltlich den gesetzlichen Anforderungen (Art. 64 in Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 Abs. 1 und 2 VRP). Auf die Beschwerde von F.N. ist einzutreten.

2. Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor, weil ihm nur ein Teil der Akten zugestellt worden und kein Augenschein durchgeführt worden sei. Der Einwand ist unbegründet. Das Baudepartement übermittelte dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers am 20. März 2015 die bis zu jenem Zeitpunkt vorhandenen Rekursakten. Weitere vom Beschwerdeführer angeforderte Akten wie Berichte von Fachstellen, Korrektur- oder Ergänzungspläne waren, wie die Vorinstanz in der Vernehmlassung vom 7. Juli 2016 zu Recht festhält, für das vorliegende Verfahren nicht relevant. Ebenso wenig war die Durchführung eines Augenscheins erforderlich. Streitgegenstand war einzig die Frage der Rechtzeitigkeit der Rekurserhebung, nicht aber das Bauprojekt als solches.

3. Aus demselben Grund ist auch im vorliegenden Beschwerdeverfahren kein Augenschein erforderlich. Auch die beantragte persönliche Anhörung des Beschwerdeführers (Art. 6 EMRK) ist abzulehnen. Art. 6 EMRK ist, soweit hier von Belang, anwendbar auf Verfahren vor Gerichten, in denen über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen zu entscheiden ist (Frowein/Peukert, Europäische Menschenrechtskonvention, Kommentar, 3. Aufl. 2009, N 5 ff. zu Art. 6 EMRK). Im vorliegenden Fall ist weder über öffentlich-rechtliche Bauvorschriften (die das Eigentum allenfalls betreffen können) noch über den zivilrechtlichen Anspruch nach Art. 685 Abs. 1 ZGB zu entscheiden. Streitig ist lediglich die verfahrensrechtliche Frage des nachträglichen Eintretens auf ein Rechtsmittel. Im Übrigen ergeben sich die entscheidrelevanten Unterlagen aus den umfangreichen Akten.

4. Streitig ist, ob die Vorinstanz auf den Rekurs vom 29. April 2014 gegen den Einspracheentscheid des Gemeinderates X. vom 2. Juli 2013 hätte eintreten müssen. Der Beschwerdeführer begründet die Verpflichtung der Vorinstanz zum Eintreten auf den Rekurs im Wesentlichen damit, erst durch die Praxisänderung des Kreisgerichtes Y. im Urteil vom 14. April 2014 bzw. das Urteil des Bundesgerichts vom 12. Dezember 2014 (5A_814/2014) sei klar geworden, dass auch Einwände nach Art. 685 Abs. 1 ZGB im Verfahren vor Verwaltungsbehörden vorgebracht werden müssten.

Grundsätzlich ist festzuhalten, dass aus der Praxisänderung eines Gerichts kein Recht abgeleitet werden kann, Rechtsmittel gegen Entscheide zu erheben, deren Rechtsmittelfristen abgelaufen sind oder deren Rechtsmittelfristen aus formellen Gründen verwirkt sind. Der Einspracheentscheid des Gemeinderates vom 2. Juli 2013 ist in formelle Rechtskraft erwachsen. Formell rechtskräftige Verfügungen können nicht mehr mit ordentlichen Rechtsmitteln angefochten werden (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 1091 f.; Kiener/Rütsche/Kuhn, Öffentliches Verfahrensrecht, N 830). Die Praxisänderung wäre im Übrigen auch kein Grund für eine Revision oder eine Wiedererwägung (Wiederkehr, in: R. Wiederkehr/ Richli, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Rz. 2671 und Rz. 2700 ff.). Damit hätte es im vorliegenden Fall an sich sein Bewenden. Der Vollständigkeit halber wird im Folgenden dennoch auf die Begründung des Beschwerdeführers näher eingegangen, um aufzuzeigen, dass die Beschwerde auch aus anderen Gründen abzuweisen ist (E.

5.1 bis 5.5). Im Übrigen kann nicht von einer Praxisänderung gesprochen werden, wie in Erwägung 6 dargelegt wird.

5.

5.1. Gemäss Art. 83 Abs. 1 BauG sind Einsprachen der zuständigen Gemeindebehörde einzureichen. Die zuständige Gemeindebehörde entscheidet über öffentlich-rechtliche Einsprachen gleichzeitig mit der Erteilung oder Ablehnung der Baubewilligung (Art. 84 Abs. 2 BauG). Bei privatrechtlichen Einsprachen kann der Baugesuchsteller jederzeit das Verfahren auf dem Zivilrechtsweg einleiten. Ist dies nicht erfolgt, setzt die zuständige Gemeindebehörde im Einspracheentscheid dem Einsprecher eine Frist von vierzehn Tagen zur Einleitung dieses Verfahrens an. Verstreicht diese Frist unbenützt, fällt die privatrechtliche Einsprache dahin (Art. 84 Abs. 3 BauG). Gemäss Art. 86 Abs. 1 BauG sind privatrechtliche Einsprachen, soweit der Tatbestand einer übermässigen

Einwirkung auf fremdes Eigentum gemäss Art. 684 ZGB streitig ist, im öffentlichrechtlichen Verfahren zu entscheiden. Gleichzeitig mit dem Entscheid über die Baubewilligung ist in einer gesonderten Verfügung über die privatrechtliche Einsprache gemäss Art. 684 ZGB zu entscheiden (Art. 86 Abs. 2 BauG).

Die Vorschrift in Art. 86 Abs. 1 BauG kann indessen die bundesprivatrechtlichen Abwehrrechte des Grundeigentümers, der durch Bauarbeiten in seinem Besitz gestört oder in seinen Eigentumsrechten verletzt wird, nicht einschränken. Zulässig bleibt ungeachtet von Einsprachefristen im Baubewilligungsverfahren namentlich die auf Art. 684 ZGB gestützte Präventivklage, mit der die Erstellung verhindert werden kann, wenn vorauszusehen ist, dass deren bestimmungsgemässe Nutzung eine übermässige Einwirkung auf das Grundstück des klagenden Nachbarn verursachen wird (BGer 5A_814/2014 vom 12. Dezember 2014 mit zahlreichen Hinweisen).

5.2. Die Einsprache vom 17. März 2013 bezeichnete der Beschwerdeführer als öffentlich-rechtliche und als privatrechtliche. In privatrechtlicher Hinsicht erwähnte er zufolge der Immissionen (Schattenwurf, Verbarrikadierung der Fernsicht) ausdrücklich Art. 684 Abs. 2 ZGB. Weiter rügte er, der Grundwasserspiegel werde durch das Bauvorhaben beeinträchtigt, wobei auch sein eigenes Gebäude betroffen sein könne. Eine Verletzung von Art. 685 ZGB nannte er nicht explizit, wohl aber eine Verletzung der Vorschriften des Gewässerschutzgesetzes und der Gewässerschutzverordnung. In der Einspracheergänzung vom 20. März 2013 rügte der Beschwerdeführer, vertreten durch lic. iur. Urs Pfister, Rechtsanwalt, St. Gallen, neben der Verletzung öffentlichrechtlicher Vorschriften eine Verletzung von Art. 684 ZGB zufolge des überdimensionierten Bauvorhabens. Die Grundwasserproblematik wurde in dieser Eingabe ebenso wenig erwähnt wie eine Verletzung von Art. 685 Abs. 1 ZGB.

Der Gemeinderat führte im Einspracheentscheid vom 2. Juli 2013 aus, Teile der Ausführungen des Einsprechers seien auch als zivilrechtliche Einwände im Sinne von Art. 684 ZGB zu würdigen. Den weiteren Ausführungen des Einsprechers seien aber in zivilrechtlicher Hinsicht keine weiteren Einwände als solche gestützt auf Art. 684 ZGB betreffend Immissionen zu entnehmen. Trotzdem sei ihm für allfällige weitere Einwände zivilrechtlicher Natur gestützt auf Art. 84 Abs. 3 BauG eine Frist von 14 Tagen zur Einleitung des zivilrechtlichen Verfahrens anzusetzen (Ziff. 12 der Erwägungen).

5.3. Nach Massgabe der Einspracheschriften des Beschwerdeführers ist davon auszugehen, dass dieser keine Einwendungen gemäss Art. 685 Abs. 1 ZGB vorbrachte. Dieser Schluss ist namentlich deshalb zu ziehen, weil der anwaltlich vertretene Einsprecher in der Eingabe vom 20. März 2013 in privatrechtlicher Hinsicht einzig eine Verletzung von Art. 684 ZGB rügte, nicht aber von Art. 685 Abs. 1 ZGB. Der Unterscheidung zwischen Art. 684 ZGB und Art. 685 Abs. 1 ZGB ist und war sich der – anwaltlich vertretene – Beschwerdeführer offensichtlich bewusst. Er erhob am 19. Juli 2013 gegen den Gesamtentscheid des Gemeinderates vom 2. Juli 2013, d.h. gegen die Baubewilligung und die Einspracheentscheide, Rekurs an das Baudepartement. Am gleichen Tag stellte er beim Vemittleramt Y. ein Vermittlungsbegehren zur Verhinderung der Bauarbeiten für das Wohn- und Pflegezentrum. Begründet wurde das Begehren in der Klage vom 19. November 2013 an das Kreisgericht Y. mit einer Verletzung sowohl von Art. 684 ZGB als auch von Art. 685 Abs. 1 ZGB. Das Kreisgericht Y. trat auf das Begehren um Erlass vorsorglicher Massnahmen im Entscheid vom 14. April 2014 nicht ein. Es hielt in erster Linie fest, die Einsprecher hätten die privatrechtlichen Einsprachen im Verwaltungsverfahren erhoben. Diesen komme aufschiebende Wirkung nach Art. 89 erster Satz BauG zu, weshalb den Gesuchstellern ein Rechtsschutzinteresse fehle. Im Weiteren hielt das Kreisgericht fest, Art. 86 Abs. 1 BauG umfasse nicht nur privatrechtliche Einsprachen nach Art. 684 ZGB, sondern auch solche nach Art. 685 Abs. 1 ZGB. Der Gemeinderat habe sich im Einspracheentscheid vom 2. Juli 2013 auch zu der von den Einsprechern gestützt auf die Bestimmung in Art. 685 Abs. 1 ZGB vorgebrachten Gewässerproblematik usw. geäussert. Wie oben dargestellt wurde, deckt sich dieser Schluss des Kreisgerichts weder mit der Einsprache der Beschwerdeführer noch mit den Erwägungen des Gemeinderates im Einspracheentscheid. Auch die zusammenfassenden Ausführungen des Gemeinderates in Ziff. 12 der Erwägungen zu den zivilrechtlichen Einwänden des Beschwerdeführers bzw. der damaligen Einsprecher enthalten keinen Hinweis auf Art. 685 Abs. 1 ZGB; es wird lediglich ausgeführt, „trotzdem“ sei ihm „für allfällige weitere Einwände zivilrechtlicher Natur“ eine Frist von 14 Tagen zur Einleitung des zivilrechtlichen Verfahrens zu setzen.

5.4. Der vom Beschwerdeführer mit Rekurs angefochtene Gesamtentscheid des Gemeinderates vom 2. Juli 2013 umfasste auch die Abweisung der privatrechtlichen Immissionseinsprache (Art. 684 ZGB) des Beschwerdeführers (Ziff. 2 des

Einspracheentscheides). Dem Beschwerdeführer ist zuzugestehen, dass er der Meinung war, Abwehransprüche gemäss Art. 685 Abs. 1 ZGB seien keine Immissionseinsprachen nach Art. 86 Abs. 1 BauG und diese seien daher auf dem Zivilrechtsweg zu verfolgen. Wie dargelegt sind indessen in den Eingaben des Beschwerdeführers im Einspracheverfahren keine Einwendungen nach Art. 685 Abs. 1 ZGB erhoben worden. Im Weiteren ist im Zusammenhang mit der Frage nach den privatrechtlichen Einwendungen zu beachten, dass der Beschwerdeführer vom Rekursverfahren ausgeschlossen war, weil er den Kostenvorschuss nicht rechtzeitig leistete. Hätte er seine Verfahrenspflichten erfüllt, wäre er weiterhin am Rekursverfahren beteiligt gewesen. Der Beschwerdeführer hätte im Laufe des Rekursverfahrens die Möglichkeit gehabt, seine geltend gemachten Ansprüche gemäss Art. 685 Abs. 1 ZGB mit entsprechenden Verfahrensschritten geltend zu machen. Im Weiteren hätte er im Rekursverfahren (und im parallel dazu geführten zivilrechtlichen Verfahren) Gelegenheit gehabt, angesichts der unklaren Erwägungen im Einspracheentscheid des Gemeinderates seine Rechte zu wahren. Auch unter diesem Gesichtspunkt erweist sich der Rekurs des Beschwerdeführers vom 29. April 2014 offensichtlich als verspätet.

5.5. Ergänzend ist festzuhalten, dass Gegenstand eines Rekursverfahrens gegen den Entscheid des Gemeinderates vom 2. Juli 2013 einzig Art. 685 Abs. 1 ZGB wäre, nicht jedoch die Überprüfung des Bauvorhabens auf die öffentlich-rechtlichen Vorschriften und auf Art. 684 ZGB. Dies vor dem Hintergrund, dass der verspätete Rekurs mit der Praxisänderung in Bezug auf Art. 685 Abs. 1 ZGB begründet wurde. Auf die ausführliche Eventualbegründung des Beschwerdeführers ist somit ohnehin nicht einzugehen. Der Beschwerdeführer hat zudem auch vor dem Zivilrichter keine Schädigungen im Sinne von Art. 685 ZGB geltend gemacht, die ihre Grundlage nicht in der Verletzung öffentlich-rechtlicher Vorschriften hätten.

5.6. Der Beschwerdeführer ist ferner der Auffassung, das Kreisgericht Y. wäre verpflichtet gewesen, die Angelegenheit betreffend Art. 685 Abs. 1 ZGB an das Baudepartement zu überweisen. Gemäss Art. 63 Abs. 1 und 2 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (SR 272, ZPO) wird die Rechtshängigkeit von Klagen, die nicht im richtigen Verfahren oder bei einer unzuständigen Instanz eingereicht wurden, perpetuiert, wenn die Partei die Klage innert der gesetzlichen Nachfrist an das zuständige Gericht richtet oder das richtige Verfahren einleitet. Eine Überweisung von

Amtes wegen an das zuständige Gericht findet indessen nicht statt (D. Infanger, in: Basler Kommentar ZPO, 2. Aufl. 2013, N 4 zu Art. 63 ZPO). An Art. 11 Abs. 3 VRP war das Kreisgericht Y. ohnehin nicht gebunden, da das VRP auf Zivil- und Strafgerichte nicht anwendbar ist (Art. 1 VRP). Der Einwand des Beschwerdeführers ist somit unbegründet.

6. Im Übrigen ist nach Auffassung des Verwaltungsgerichtes das Urteil des Kreisgerichtes Y. vom 14. April 2014, wonach Art. 86 Abs. 1 BauG auch privatrechtliche Einsprachen nach Art. 685 Abs. 1 ZGB umfasst, nicht zutreffend. Dass das Bundesgericht diese Auffassung des Einzelrichters des Kantonsgerichtes (in einem Entscheid über vorsorgliche Massnahmen) als nicht willkürlich bezeichnete (BGE 5A_814 vom 12. Dezember 2014), darf nicht massgebend sein. Nach dem klaren Wortlaut von Art. 86 Abs. 1 BauG kann sich diese privatrechtliche Einsprache einzig auf Art. 684 ZGB beziehen und nicht auch auf Art. 685 Abs. 1 ZGB. Dies entspricht der st. gallischen Praxis. Seit Inkrafttreten des Baugesetzes vom 6. Juni 1972 am 1. August 1972 war Art. 685 Abs. 1 ZGB nie Gegenstand eines Verfahrens vor den Behörden der Verwaltungsrechtspflege. Verfahrensgegenstand war, soweit im Einspracheverfahren geltend gemacht, immer nur die immissionsrechtliche Beurteilung nach Art. 684 ZGB (siehe auch Botschaft und Entwurf der Regierung vom 11. August 2015 zum Planungs- und Baugesetz; www.sg.ch). Die seit rund 45 Jahren bestehende Praxis betrachtet die Immissionseinsprache nach Art. 86 Abs. 1 BauG (Titel: „Einsprachen nach Art. 684 ZGB“) als Immissionseinsprache nach Art. 684 ZGB und nicht auch als solche nach Art. 685 Abs. 1 ZGB. Sämtliche übermässigen Einwirkungen auf ein Nachbargrundstück, die durch Grabungen und Bauten verursacht werden, fallen nicht unter Art. 684 ZGB, sondern unter die dem Art. 684 ZGB vorgehende Spezialvorschrift von Art. 685 Abs. 1 ZGB (Rey/Streben, in: Basler Kommentar ZGB II, 5. Aufl. 2015, N 34 zu Art. 684 ZGB). Dass das Bundesgericht im genannten Urteil (BGer 5A_814 vom 12. Dezember 2014) aufgrund eines einzigen zivilrechtlichen Verfahrens die Auffassung des Einzelrichters bzw. des Kantonsgerichts nicht als willkürlich bezeichnete, ändert nichts an der steten Praxis der Behörden der Verwaltungsrechtspflege.

Somit kann offensichtlich nicht von einer Praxisänderung gesprochen werden. Im Übrigen bindet das zivilrechtliche Urteil des Bundesgerichts (BGE 5A_814 vom 12. Dezember 2014) weder die Verwaltungsbehörden noch die Verwaltungsjustiz. Damit ändert sich im vorliegenden Fall allerdings nichts am Ergebnis. Der Beschwerdeführer

bzw. seinerzeitige Rekurrent wäre gehalten gewesen, seine Verfahrenspflichten wie unter Ziff. 5 hievor dargelegt, wahrzunehmen.

7. Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die Beschwerde abzuweisen ist. Dem Verfahrensausgang entsprechend gehen die amtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens zulasten der Beschwerdeführer (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine Entscheidgebühr von CHF 3'000 – darin enthalten die Kosten des präsidialen Zwischenentscheides vom 1. Juni 2016, mit welchem das Sistierungsbegehren des Beschwerdeführers abgewiesen wurde, und die Kosten für die Abschreibung des Beschwerdeverfahrens, soweit es G.Z. und H.Z. betrifft – erscheint angemessen (Art. 7 Ziff. 211 und 222 der Gerichtskostenverordnung; sGS 941.12). Der von den Beschwerdeführern geleistete Kostenvorschuss von CHF 2'000 ist anzurechnen. Da die Beschwerdeführer G.Z. und H.Z. ihre Beschwerde zurückgezogen haben, haftet abweichend vom Grundsatz der Solidarität gemäss Art. 96bis VRP F.N. für den Restbetrag von CHF 1'000. Anspruch auf Ersatz ausseramtlicher Kosten besteht nicht

8. Die Beschwerdegegnerin stellt das Begehren, sie sei ausseramtlich zu entschädigen. Verfügende Gemeinwesen und Rechtsmittelinstanzen haben grundsätzlich keinen Anspruch auf ausseramtliche Entschädigung (R. Hirt, Die Regelung der Kosten nach st. gallischem Verwaltungsrechtspflegegesetz, St. Gallen 2004, S. 176). Von diesem Grundsatz wird nur abgewichen, wenn das Gemeinwesen wie eine Privatperson betroffen ist, so als Grundeigentümer oder als Bauherr (Hirt, a.a.O., S. 177; vgl. auch VerwGE B 2011/137 vom 20. März 2012 E. 6.2 mit Hinweisen). Dies trifft vorliegend nicht zu. Die Beschwerdegegnerin ist zwar Grundeigentümerin und Bauherrin, nimmt aber mit dem geplanten Wohn- und Pflegeheim öffentliche Interessen wahr, weshalb ausseramtliche Kosten nicht zu entschädigen sind.