Eheschutzmassnahmen

I.

1.1

A.___ (nachfolgend: Ehefrau) und B.___ (nachfolgend Ehemann) führten vor Richteramt Solothurn-Lebern ein Eheschutzverfahren. An der Verhandlung vom 28. November 2019 beantragte die Ehefrau unter anderem, die gemeinsame Tochter C.___ (geb. [...] 2012) unter ihre alleinige Obhut zu stellen. Das Kontaktrecht zwischen dem Kindsvater und der Tochter sei ins Einvernehmen der Parteien zu stellen. Für den Konfliktfall sei vorzusehen, dass der Kindsvater die Tochter jedes Wochenende der geraden Kalenderwochen jeweils von Freitag 18.00 Uhr bis Sonntag 18.00 Uhr betreue sowie während drei Wochen pro Kalenderjahr während den Schulferien. Der Ehemann stellte den Antrag, die Tochter unter die alternierende Obhut der Ehegatten zu stellen. Dabei sei er zu berechtigen und verpflichten, die Tochter vom Mittwochmittag bis Samstagmorgen und jedes zweite Wochenende zu sich zu nehmen.

Am 4. Dezember 2019 fällte der Amtsgerichtspräsident das Eheschutzurteil. Die Obhut und das Kontaktrecht regelte er dabei wie folgt:

1.-3. …

3.

Die Tochter C.___, geb. [...] 2012, wird für die Dauer der Trennung unter die alleinige Obhut der Mutter gestellt. Der Wohnsitz von C.___ ist bei der Mutter.

4.

Die Regelung des Kontaktes der Tochter C.___ zum Vater wird der freien Vereinbarung der Eltern, unter Rücksicht auf die Bedürfnisse der Tochter, überlassen.

Kommt keine Einigung zustande, so gilt folgende Konfliktregelung im Sinne eines ausgedehnten Besuchsrechts: Der Vater betreut die Tochter jede Woche von Donnerstagmittag, Schulschluss, bis Samstag, 11:00 Uhr, und jede zweite Woche bis Sonntagabend, 18:00 Uhr. Ausserdem steht dem Vater das Recht zu, die Tochter jährlich während der Schulferien für 3 Wochen ferienhalber zu sich zu nehmen. Der Termin der Ferien ist vom Vater jeweils mindestens 3 Monate im Voraus anzumelden.

5.-12…

2.

Frist- und formgerecht erhob die Ehefrau (nachfolgend auch Berufungsklägerin) im Anschluss an die nachträgliche Zustellung der Entscheidbegründung Berufung gegen das Urteil. Sie beantragt, Ziffer 4 aufzuheben. Die Regelung des Kontaktes der Tochter zum Vater sei der Vereinbarung der Eltern, unter Rücksicht auf die Bedürfnisse der Tochter, zu überlassen. Im Sinne einer Konfliktregelung sei festzuhalten, dass der Kindsvater die Tochter jedes Wochenende der geraden Kalenderwochen jeweils von Freitag, 18.00 Uhr bis Sonntag, 18.00 Uhr sowie während drei Wochen pro Kalenderjahr während den Schulferien betreue. Der Ehemann (nachfolgend auch Berufungsbeklagter) stellt den Antrag, die Berufung vollumfänglich abzuweisen. Die Ehefrau nahm am 13. März 2020 in einer unaufgefordert eingereichten Replik Stellung zur Berufungsantwort, worauf sich der Ehemann am 20. März 2020 ebenfalls nochmals vernehmen liess.

3.

Die Streitsache ist spruchreif. Gestützt auf Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann darüber ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

II.

1.1

Der Amtsgerichtspräsident äussert sich im Urteil zunächst zur Obhutsfrage, die bei dem vor ihm durchgeführten Verfahren noch umstritten war, nun aber nicht angefochten wird. Er hielt dazu fest, dass die Erziehungsfähigkeit der Ehegatten, insbesondere des Ehemannes, nicht in Frage gestellt werde und gegeben sei. Der Ehemann sei IV-Rentner, die Ehefrau arbeite Teilzeit und die Ehegatten wohnten in der Nachbarschaft, weshalb geografisch nichts gegen die alternierende Obhut sprechen würde. Die Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften und anlässlich der Eheschutzverhandlung sowie die Aussagen der Ehegatten zeichneten jedoch folgendes Bild: Der Ehemann möchte sein Kind keinesfalls drittbetreuen lassen, ausser durch genau bezeichnete einzelne Personen. Er habe erklärt, dass er nicht wolle, dass sein Kind bei den hyperaktiven Kindern der Nachbarin Zeit verbringe. Obwohl er IV-Rentner sei und betreffend die Betreuung des Kindes flexibel wäre, gestalte sich die Organisation dieser für beide Ehegatten als sehr schwierig und anstrengend. Die Ehefrau sei täglicher Unsicherheit ausgesetzt, ob und wann nun der Ehemann erscheinen werde, um seine Betreuungspflichten wahrzunehmen. Vom Ehemann sei auch nicht glaubhaft gemacht worden, dass er zuvor anteilsmässig Betreuungsanteile wahrgenommen habe. Stattdessen habe sich die Ehefrau mit ihrem Job so ausgerichtet, um zu den Zeiten arbeiten zu können, zu welchen die Tochter in der Schule sei. Hätten die Ehegatten bereits vorher nach einem funktionierenden alternierenden beziehungsweise wechselseitigen Betreuungsmodell gelebt, wäre die Ehefrau nicht stets darum bemüht, ihre Arbeitszeiten nach den Schulzeiten der Tochter zu richten. Sie könne sich nicht auf den Ehemann verlassen. Dieser räume selbst ein, dass er häufig zu spät gekommen sei. Auf die Frage, ob er nicht zu krank sei, um auf die Tochter zu schauen, habe er ausweichend geantwortet, die Frage, ob er denn zur Tochter schauen könne, mit: „Wenn es sein muss“, beantwortet. Er habe eingeräumt, dass er wohl nicht so häufig zur Tochter geschaut habe. Es sei deshalb festzustellen, dass die Ehefrau die Tochter mehrheitlich alleine betreut habe. Weswegen nun aufgrund des Kindswohls davon abgewichen werden soll, sei nicht ersichtlich. Vielmehr entspreche dem Kindswohl, die Betreuungssituation so zu belassen, wie es vor der Trennung gewesen sei. Ausserdem stehe das Interesse des Vaters, das Kind nur durch die genannten Personen betreuen zu lassen und es nicht mit den anderen „hyperaktiven“ Kindern spielen zu lassen, dem Interesse des Kindes entgegen. Für die Entwicklung der Kinder sei es wichtig, sich ein soziales Umfeld auch ausserhalb der Schule aufbauen zu können. Die Ehefrau sei froh, um ihre „wirklich sehr netten und lieben Nachbarn“, zu welchen sie die Tochter jeweils für eine Stunde abgeben könne. Die alternierende Obhut falle eher in Betracht, wenn die Eltern das Kind schon vor ihrer Trennung abwechselnd betreut hätten, was vorliegend nicht der Fall gewesen sei, weshalb von der Festlegung der alternierenden Obhut abgesehen werde.

1.2

Zum Besuchsrecht erwog der Vorderrichter sodann, die Ehefrau anerkenne und lege auch mehrfach dar, es sei wichtig, dass der Ehemann guten Kontakt zur Tochter pflege. Sie wolle den Kontakt zwischen der Tochter und dem Vater fördern. Dem Ehemann sei der Kontakt zur Tochter genauso wichtig. Es sei deshalb angezeigt, dem Ehemann im Konfliktfall – sofern sich die Ehegatten nicht einigen könnten – ein ausgedehntes Besuchsrecht und nicht nur das praxisübliche Besuchsrecht zu gewähren. Anlässlich der Befragung an der Eheschutzverhandlung habe sie angegeben, dass der Freitag bezüglich der Betreuung der Tochter schwierig sei. Am Donnerstagabend arbeite sie jeweils. Es sei deshalb für die Ehegatten organisatorisch sinnvoll, dass die Tochter spätestens ab Donnerstagabend bis Freitagabend beim Vater sei. In der vorliegenden Konstellation rechtfertige es sich allerdings, dem Vater das Besuchsrecht bereits ab Donnerstagmittag zu gewähren, um so sicherzustellen, dass er auch in alltägliche Angelegenheiten der Tochter einbezogen werde, ihr Mittagessen koche und mit ihr den Alltag verbringen könne. Wichtig für die Vater-Tochter-Beziehung sei, dass die Tochter mindestens aber auch einen Wochenendtag und jede zweite Woche das ganze Wochenende beim Vater verbringe. Das praxisübliche Besuchsrecht werde insofern ausgedehnt, dass dem Vater zusätzlich das Besuchsrecht jede zweite Woche bis Samstag um 11.00 Uhr zustehe. Somit stünden dem Ehemann insgesamt 5,5 Tage von 14 Tagen Betreuungszeit zu. Der Vater betreue die Tochter jede Woche von Donnerstagmittag, Schulschluss, bis Samstag, 11.00 Uhr, und jede zweite Woche bis Sonntagabend, 18.00 Uhr.

2.1

Die Ehefrau und Berufungsklägerin räumt ein, es treffe zwar zu, dass ein Kontakt eines Kindes zu beiden Elternteilen wichtig sei. Vorliegend gehe es jedoch um eine Konfliktlösung. Wie die Vorinstanz richtig festgestellt habe, sei bisher die Absprache zwischen den Kindseltern schwierig gewesen und sie könne sich nicht auf den Ehemann verlassen. Es brauche deshalb eine einfache Lösung. Die Vorinstanz widerspreche sich, wenn sie einerseits die alternierende Obhut ablehne, anderseits dem Ehemann aber gleichzeitig ein Kontaktrecht zuspreche, das einem Betreuungsumfang von rund 40 % entspreche. De facto habe der Amtsgerichtspräsident mit diesem Betreuungsrecht die alternierende Obhut installiert, obwohl er ausdrücklich und korrekt festgestellt habe, dass eine solche nicht dem Kindswohl entsprechen würde. Des Weiteren hätte der Amtsgerichtspräsident auch berücksichtigen müssen, dass der Ehemann in [...] eine Scheidungsklage eingereicht und darin gerade beantragt habe, dass die alleinige elterliche Sorge und Obhut ihr zu übertragen sei. Einen Antrag auf ein Besuchsrecht habe er nicht gestellt. Dieser Antrag schliesse eine alternierende Obhut aus, sei eine solche doch nur bei gemeinsamem Sorgerecht möglich. Das Verhalten des Ehemannes sei deshalb ebenfalls widersprüchlich und sein Antrag auf Einräumung eines ausgedehnten Besuchsrechts könne vor diesem Hintergrund nicht ernst genommen werden. Das vorinstanzliche Besuchsrecht gehe zudem weit über das, was üblich sei, hinaus und sei auch deshalb nicht angemessen. Es entspreche nicht dem Gelebten. Zudem werde die Möglichkeit, dass die Tochter mit ihrer Mutter auch einmal ein ganzes Wochenende gemeinsam verbringen könne, erheblich eingeschränkt, umfasse das angefochtene Besuchsrecht doch jedes Wochenende.

2.2

Der Ehemann und Berufungsbeklagte entgegnet, nebst der Betreuung der gemeinsamen Tochter während der Arbeitszeiten der Ehefrau sei er auch sonst im gemeinsamen Familienalltag überdurchschnittlich präsent gewesen. Entgegen den Feststellungen der Vorinstanz habe er folglich während des Zusammenlebens erhebliche Betreuungsanteile übernommen. Die alternierende Obhut wäre deshalb in der Tat angezeigt. Aufgrund des ausgedehnten Besuchsrechts gemäss Ziffer 4 des angefochtenen Entscheids habe er seinerseits aber auf eine selbständige Berufung verzichtet. In Grenzfällen könne der Übergang von Betreuungsanteilen bei alternierender Obhut zu ausgedehnten Besuchszeiten bei Zuteilung der Obhut an einen Elternteil fliessend sein. Die Regelung, wonach die Tochter jede Woche bis Samstagmorgen bei ihm verbringe, diene auch der Ehefrau, welche jeweils freitags bis 21 Uhr arbeite. Zumal die Zuständigkeit des erstinstanzlichen Gerichts zur Festlegung vorsorglicher Massnahmen im Rahmen des Eheschutzes unbestritten sei, seien die Anträge im Scheidungsverfahren in [...] für den Entscheid im Eheschutzverfahren unerheblich. Es werde ausdrücklich bestritten, dass der eingereichte Ehescheidungsantrag korrekt übersetzt sei, respektive dass sich der Antrag inhaltlich zur Frage der Betreuungszeiten äussere. Der guten Ordnung halber bestreite er ausdrücklich, dass es ihm mit der im erstinstanzlichen Verfahren beantragten alternierenden Obhut nicht ernst sei.

3.

Gemäss der Bestimmung von Art. 273 Abs. 1 Schweizerisches Zivilgesetzbuch (ZGB, SR 210), die auch für die Massnahmen betreffend minderjährige Kinder im Eheschutzverfahren gilt (Art. 176 Abs. 3 ZGB), haben Eltern, denen die elterliche Sorge oder Obhut nicht zusteht, und das minderjährige Kind gegenseitig Anspruch auf angemessenen persönlichen Verkehr. Dabei handelt es sich um ein gegenseitiges Pflichtrecht, das in erster Linie dem Interesse des Kindes dient. Oberste Richtschnur für die Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs ist das Kindeswohl. Das Gericht hat sich deshalb in erster Linie an den Bedürfnissen des Kindes zu orientieren; die Interessen der Eltern haben hinter dem vorrangig massgebenden Kindeswohl zurückzutreten. In diesem Sinn hat auch der persönliche Verkehr zum Zweck, die positive Entwicklung des Kindes zu gewährleisten und zu fördern. In der Entwicklung des Kindes sind seine Beziehungen zu beiden Elternteilen wichtig, da sie bei seiner Identitätsfindung eine entscheidende Rolle spielen können. Trennen sich die Eltern, so ist das Kontinuitätsprinzip zu beachten. Dieses bezieht sich auf die von den Eltern vereinbarte Rollen- und Lastenverteilung beziehungsweise auf das von ihnen gewählte Betreuungskonzept und besagt, dass die konkret gelebte Aufgabenteilung nach der Trennung für eine gewisse Zeit weiterzuführen ist. Der Grundsatz fusst zum einen auf der Überlegung, dass dem Elternteil, der sich bislang ganz oder überwiegend der Kinderbetreuung widmete und für die Zeit nach der Trennung die Obhut übernimmt, die Aufnahme oder Ausdehnung einer Erwerbstätigkeit in der Regel nicht sofort zugemutet werden kann. Zum andern bedeutet die Trennung für das Kind eine einschneidende Zäsur, die es zuerst verarbeiten muss. Eine gleichzeitig mit der Trennung einhergehende Umgestaltung des Betreuungsmodells würde sich deshalb schlecht mit dem Kindeswohl vereinbaren lassen (Urteil des Bundesgerichts 5A_373/2018 vom 8. April 2019, E. 3.1).

Für die Ausgestaltung des Besuchsrechts ist das Kindeswohl die oberste Richtschnur. Das Besuchsrecht ist nicht nur ein Recht des nicht obhutsberechtigten Elternteils, sondern auch ein Recht des Kindes. Liegen keine Hinweise auf eine konkrete Gefährdung des Kindeswohls vor, ist ein Besuchs- und Ferienrecht im üblichen Umfang anzuordnen. In der Gerichtspraxis haben sich sogenannte übliche Besuchsrechte eingebürgert. Die französische Schweiz gewährt mit zwei Wochenenden pro Monat (Freitagabend bis Sonntag) und bis sechs Wochen Ferien pro Jahr sowie einem Besuchsanteil an Doppelfeiertagen ein eher grosszügiges Besuchsrecht. In der Deutschschweiz gilt mittlerweile ein ähnlich grosszügiger Massstab, sofern die Eltern in Bezug auf das Besuchsrecht einvernehmliche Regelungen finden. Liegt hingegen keine einvernehmliche Regelung vor, sind in der Praxis bei Kindern im Grundschulalter zwei Wochenenden pro Monat (Samstag bis Sonntag) und zwei bis drei Wochen Ferien pro Jahr, im Vorschulalter jedoch nur ein Tag oder zwei Halbtage pro Monat üblich (Andrea Büchler, FamKomm Scheidung, Band I, 3. Aufl. 2017, N 23 zu Art. 273, mit zahlreichen Hinweisen auf die Praxis und Lehre). Letztlich muss sich die Festlegung des Besuchsrechts aber am Einzelfall orientieren. Dazu gehört, dass auch die individuellen Umstände der Beteiligten, wie etwa die Arbeitspläne, zu berücksichtigen sind (Büchler, a.a.O., N 25).

4.

Das vorinstanzliche Urteil ist widersprüchlich. Auf der einen Seite kommt der Amtsgerichtspräsident zum Schluss, von einer alternierenden Obhut abzusehen. Anderseits umfasst das von ihm dem Ehemann zugestandene Besuchsrecht einen Betreuungsanteil von 40 %, womit er de facto trotzdem eine alternierende Obhut installierte (vgl. dazu FamKomm Scheidung / Vetterli, Band I, 3. Auflage 2017, N 1 zu Art. 176 ZGB).

Die Begründung des vorinstanzlichen Urteils zur Obhutsfrage beruht auf einer umfassenden Würdigung der Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften und anlässlich der Eheschutzverhandlung sowie der Aussagen der Ehegatten. Die Erwägungen überzeugen. Das Urteil blieb in diesem Punkt denn auch unangefochten. Der Ehemann hatte die Fragen des Gerichts ausweichend beantwortet. Seine Aussage, er sei häufig zu spät gekommen, weist auf eine gewisse Unzuverlässigkeit hin. Der Amtsgerichtspräsident stellt im Ergebnis fest, dass die Ehefrau die Tochter mehrheitlich alleine betreut hat. Das Kontinuitätsprinzip und die für eine alternierende Obhut vorausgesetzte Fähigkeit und Bereitschaft, in Kinderbelangen laufend miteinander zu kommunizieren und im Hinblick auf die notwendigen organisatorischen Vorkehrungen zu kooperieren, sprechen angesichts dieser Umstände gegen eine alternierende Obhut (Urteils des Bundesgerichts 5A_241/2018,5A_297/2018 vom 18. März 2019, E. 5.1). Das gilt folglich auch für das angeordnete Besuchsrecht, das einer alternierenden Obhut gleichkommt.

Der Ehemann klagt in [...] auf Scheidung der Ehe. Gestützt auf den in Kinderbelangen geltenden uneingeschränkten Untersuchungsgrundsatz (Art. 296 Abs. 1 ZPO) sind die von der Ehefrau im Berufungsverfahren in diesem Zusammenhang neu eingereichten Urkunden zu beachten. Der Übersetzung zufolge beantragt der Ehemann, die Tochter zur Erziehung und Sorge der Ehefrau zuzuteilen. Dass die Übersetzung nicht korrekt sein soll, wird vom Ehemann bloss in allgemeiner Weise behauptet. Da das angefochtene Besuchsrecht mit einem Betreuungsanteil des Ehemannes von rund 40 Prozent wie erwähnt de facto einer alternierenden Obhut entspricht und eine solche das gemeinsame Sorgerecht voraussetzt (Art. 298 Abs. 2^ter ZGB), erhebt die Ehefrau zu Recht den Vorwurf, der Ehemann verhalte sich widersprüchlich.

Das angefochtene Besuchsrecht beinhaltet eine Regelung für den Konfliktfall. Eine Regelung für den Konfliktfall sollte grundsätzlich dem entsprechen, was üblich und angemessen ist. Das von der Ehefrau beantragte Besuchsrecht entspricht einer solchen Regelung. Die angefochtene Ziffer 4 geht hingegen weit darüber hinaus. Die Berufung ist aus diesen Gründen gutzuheissen.

5.1

Die Kosten des Berufungsverfahrens von CHF 1'000.00 sind dem Ausgang entsprechend dem unterliegenden Ehemann aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der Ehemann beantragt, es sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Ein solches Gesuch hatte er auch bei der Vorinstanz gestellt. Der Amtsgerichtspräsident hielt dazu fest, der Ehemann habe die Ausführungen der Ehefrau, wonach er über ein Konto von über CHF 30'000.00 verfüge, nicht bestritten. Mit diesem Vermögen sei er in der Lage, der Ehefrau eine Parteientschädigung, seine Anwaltskosten sowie die Gerichtskosten zu bezahlen. Im Berufungsverfahren bringt er vor, er habe im erstinstanzlichen Verfahren ausgeführt, dass er eine Darlehensschuld von CHF 15'000.00 gegenüber seinen Eltern abbezahlen müsse. Darüber hinaus habe er für das erste Verfahren total CHF 7'500.00 an Partei- und Gerichtskosten aufwenden müssen. Das von der Ehefrau angeführte Sparkonto habe er daher inzwischen zur Rückzahlung des Darlehens, zur Bezahlung der Steuern sowie der Prozesskosten verwenden müssen. Heute verfüge er über kein Vermögen mehr, aus welchem er Gerichts- und Anwaltskosten bezahlen könnte. Ebensowenig verbleibe ihm nach Gegenüberstellung von Einkünften und zivilprozessualem Zwangsbedarf ein Freibetrag.

5.2

Der Ehemann reicht zur Begründung seines Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege einen Kontoauszug der [...]bank [...] per 2. Oktober 2019 ein (Urk. 2). Diesem Auszug kann entnommen werden, dass er das entsprechende Sparkonto aufgelöst und sich einen Betrag von CHF 14'208.15 hat bar auszahlen lassen. Wie er das Geld verwendet hat, geht daraus nicht hervor. Der Ehemann ist deshalb seiner Pflicht, die Voraussetzungen für die unentgeltliche Rechtspflege nachzuweisen, nicht nachgekommen. Das Gesuch muss daher abgewiesen werden.

5.3

Die Ehefrau macht mit ihrer Honorarnote vom 13. März 2020 einen Aufwand von 17.08 Stunden zu CHF 270.00 geltend, zuzüglich Auslagen und Mehrwertsteuern. Der Ehemann bemerkt dazu, sollte er wider Erwarten zur Leistung eines Parteikostenbeitrags verpflichtet werden, sei jedenfalls der überhöhte Aufwand der Rechtsvertreterin der Ehefrau zu kürzen. Alleine für die Berufungsschrift würden 12 Stunden geltend gemacht, wobei die Berufungsschrift seitenlange Abschriften zu nicht angefochtenen Sachverhaltspunkten ohne Vorbringen von Noven aufweise.

Der Einwand des Ehemannes ist begründet. Angesichts des offensichtlichen Widerspruchs im vorinstanzlichen Urteil ist der von der Vertreterin der Ehefrau fakturierte Aufwand in der Tat nicht nachvollziehbar. Der Aufwand des Gegenanwalts beträgt 8.25 Stunden, was im vorliegenden Fall auch für die Redaktion einer angemessenen Berufung angemessen erscheint. Die vom Ehemann der Ehefrau für das Berufungsverfahren zu bezahlende Parteientschädigung ist deshalb auf pauschal CHF 2'500.00 festzusetzen (inkl. Auslagen und MwSt.).