§ 23 Nr. 5

Gewerbsmässiger Wertschriftenhandel

• § 23 Nr. 5 Version vom 14.06.2018 (pdf, 75 KB)

Gesetzliche Grundlagen
§ 21 Abs. 3 StG
§ 24 Abs. 1 StG
§ 8 Abs. 1 VV StG
Art. 16 Abs. 3 DBG
Art. 18 Abs. 1-3 DBG

Weitere Grundlagen
Kreisschreiben ESTV Nr. 36 vom 27. Juli 2012: Gewerbsmässiger Wertschriftenhandel.

Inhalt
1 Allgemeines
2 Begriffe
2.1 Wertschriften
2.2 Kryptowährungen
3 Abgrenzung selbständige Erwerbstätigkeit und Verwaltung des privaten Vermögens
3.1 Verwaltung des privaten Vermögens
3.2 Die selbständige Erwerbstätigkeit (Gewerbsmässiger Wertschriftenhandel)
3.2.1 Exkurs: Gewerblicher Handel mit Kryptowährungen
4 Kreisschreiben ESTV Nr. 36
5 Bemessungsgrundlage
6 Beurteilungszeitpunkt
7 Direkte Bundessteuer


1 Allgemeines

Das Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit umfasst laut § 23 Abs. 1 StG zum ei-nen die Einkünfte aus Handel, Gewerbe, Industrie, Land- und Forstwirtschaft, zum andern aber auch jene aus den freien Berufen sowie aus „jeder anderen selbständigen Erwerbstätigkeit.“ Das Gesetz definiert den Begriff der „selbständigen Erwerbstätigkeit“ jedoch nicht weiter. Gemäss Lehre und Praxis wird unter dem steuerrechtlichen Begriff der selbständigen Erwerbstätigkeit letztlich jede Tätigkeit verstanden, bei der eine natürliche Person auf eigenes Risiko, unter Einsatz von Arbeit und Kapital, in einer frei gewählten Organisation und mit der Absicht der Gewinnerzielung am Wirtschaftsverkehr teilnimmt (BGE 125 II 113, E. 5b; RICHNER/FREI/KAUFMANN/MEUTER, Handkommentar zum DBG, Art. 18 N. 6; REICH, § 15 N. 7). Die steuerrechtliche Beurteilung, ob eine selbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, ist nach den Umständen des Einzelfalles vorzunehmen. Dabei ist das Gesamtbild der Tätigkeit ausschlaggebend (REICH, Steuerrecht, § 15 N 9 f.). Über diese Einzelfallbeurteilungen existiert eine reichhaltige und vielfältige Rechtsprechung.


2 Begriffe

2.1 Wertschriften

Wertschriften im Sinne des vorliegenden Kapitels sind Wertpapiere sowie nicht verurkundete Rechte bzw. Wertrechte mit gleicher Funktion. Wertschriften im engeren Sinne können erneut in Wertpapiere im zivilrechtlichen Sinn mit vollen Mitgliedschaftsrechten (z.B. Aktien, Anteilen an Genossenschaften), mit bloss beteiligungsrechtlichen Vermögensrechten (z.B. Partizipationsscheine, Anteile an kollektiven Kapitalanlagen) oder mit Forderungsrechten (z.B. Obligationen) unterteilt werden. Ausserdem zählen zu den Wertschriften auch buchmässig registrierte Mitgliedschafts- und Forderungsrechte, Futures und Derivate (RICHNER/FREI/KAUFMANN/MEUTER, a.a.O., Art. 18 N 47).


2.2 Kryptowährungen

Kryptowährungen sind digitale Rechnungseinheiten (Coins), die als Zahlungsmittel oder auch als Kapitalanlage dienen können und "peer to peer" also direkt zwischen Nutzern ohne Hilfe von Banken gehandelt werden. Die Transaktionen funktionieren über die Blockchain-Technologie, d.h., alle Transaktionen werden innerhalb eines Systems nach einem bestimmten Protokoll vielfach und dezentral gespeichert. Kryptowährungen sind vergleichbar mit Bankguthaben, wobei kein Anrecht auf Barauszahlung in CHF oder in einer anderen Währung besteht. Aktuell gibt es über tausend verschiedene Kryptowährungen. Für Kryptowährungen besteht kein global einheitlicher Umrechnungskurs. Sie werden über verschiedene elektronische Plattformen gehandelt, weshalb es zu unterschiedlichen Kursen kommt. Für die gängigsten Kryptowährungen publiziert die ESTV einen Jahresendsteuerwert (https://www.ictax.admin.ch).


3 Abgrenzung selbständige Erwerbstätigkeit und Verwaltung des privaten
Vermögens

3.1 Verwaltung des privaten Vermögens

Die Verwaltung des eigenen Vermögens stellt keine Erwerbstätigkeit dar, auch dann nicht, wenn das Vermögen gross ist und die steuerpflichtige Person zu ihrer fortlaufenden Orientierung eine kaufmännische Buchhaltung führt oder führen lässt (VON AH, Besteuerung Selbständigerwerbender, S. 10; KSG SGSTA.2008.147 vom 26. April 2010, E. 3.2).

Die Abgrenzung der blossen Vermögensverwaltung zur selbständigen Erwerbstätigkeit ist dabei nicht immer einfach. Dabei sind die Grenzen zwischen selbständiger Erwerbstätigkeit und privater Vermögensverwaltung fliessend und können im Einzelfall u. U. besser gezogen werden, wenn nicht nur die in der fraglichen Bemessungsperiode abgewickelten Geschäfte zur Beurteilung herangezogen werden. Die Abgrenzung ist deshalb bedeutsam, weil sich damit unterschiedliche Rechtslagen für die Einkommensbesteuerung ergeben. Solange es um die laufenden Einkünfte geht, spielt die Abgrenzung im Bereich des Steuerrechts weitgehend eine theoretische Rolle; die laufenden Einkünfte sind nämlich immer steuerbar. Unterschiede geben sich aber bereits bei den Abzügen. Bei einer selbständigen Erwerbstätigkeit sind die Abzüge weitaus reicher, insbesondere können Abschreibungen und Rückstellungen vorgenommen werden (vgl. § StB SO § 34 Nr. 1 Ziffer 3 ff.). Der Hauptunterschied zeigt sich aber bei der Veräusserung der Vermögensobjekte: Solange die Vermögensobjekte privat verwaltet wurden, sind bei der Veräusserung erzielte Kapitalgewinne (bezüglich beweglichem Vermögen) steuerfrei (§ 21 Abs. 3 StG). Dienten die Vermögensobjekte aber einer selbständigen Erwerbstätigkeit und gehörten sie deshalb zum Geschäftsvermögen, sind die Kapitalgewinne steuerbar (§ 24 Abs. 1 StG).

Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts weisen folgende Indizien auf eine Tätigkeit hin, die das blosse Verwalten des privaten Vermögens übersteigt und bei der deshalb von einer selbständigen Erwerbstätigkeit auszugehen ist (StE 2002 B 23.1. Nr. 50; StE 2003 B 23.1 Nr. 51; BGer 10.08.2009, StR 64 [2009] 892 ff.):

Diese Indizien müssen nach der Auffassung des Bundesgerichts nicht kumulativ erfüllt sein, um das Vorliegen einer selbständigen Erwerbstätigkeit anzunehmen. Sie sind im Einzelfall und den Umständen entsprechend allenfalls auch unterschiedlich zu gewichten (Urteil des BGer 2C_766/2010 vom 29. Juli 2011, in: StE 2011 B 23.1 Nr. 71, E. 2.3)

3.2 Die selbständige Erwerbstätigkeit (Gewerbsmässiger Wertschriftenhandel)

Die Qualifikation der Gewerbsmässigkeit des Wertschriftenhandels beruht auf einer Reihe von höchstrichterlichen Entscheidungen (vgl. statt vieler Urteil BGer vom 2. Dezember 1999, ASA 69, 788 = StE 2000 B 23.1 Nr. 45). Eine positivrechtliche Normierung in den Steuergesetzen wurde verschiedentlich angestrebt, jedoch noch nicht umgesetzt. Deshalb wird im Folgenden auf die weiterhin geltende Rechtsprechung des Bundesgerichts einge-gangen. Das Bundesgericht hat mehrfach entschieden, dass die verschiedenen Merkmale zur Beschreibung der selbständigen Erwerbstätigkeit auch im Bereich des Handels mit Wertschriften anzuwenden sind.

Demnach gilt auch hier der Grundsatz, dass Wertschriften entweder dem Privat- oder dem Geschäftsvermögen zuzuordnen sind und dass Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit nur im Bereich des Geschäftsvermögens möglich ist. Soweit als der Handel mit Wertpapieren die schlichte Verwaltung von Privatvermögen übersteigt, liegt Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit vor. Erforderlich ist, dass die steuerpflichtige Person ei-ne Tätigkeit entfaltet, die in ihrer Gesamtheit auf Erwerb ausgerichtet ist, respektive dass sie solche Geschäfte systematisch mit Gewinnabsicht betreibt. Nicht notwendig ist hier hingegen, dass die steuerpflichtige Person nach aussen sichtbar am wirtschaftlichen Ver-kehr teilnimmt oder dass die Tätigkeit in einem eigentlichen, organisierten Betrieb ausgeübt wird.

Auch in der jüngeren Rechtsprechung zum Wertschriftenhandel hält das Bundesgericht an den Grundsätzen (vgl. Ziffer 3.1) fest. Es hat jedoch, insbesondere beim “Quasi-Wertschriftenhandel” eine Gewichtung der Indizien vorgenommen (Urteil des BGer 2C_868/2008 vom 23. Oktober 2009). Die Indizien "systematisches und planmässiges Vorgehen" und die "speziellen Fachkenntnisse" seien aufgrund des aktuellen Anlageverhaltens im Privatvermögen nicht mehr zeitgemäss und treten deshalb in den Hintergrund. Der Einsatz von Optionen (d.h. risikoreichem Verhalten) ist per se nicht ausschlaggebend. Demgegenüber stehen nachfolgende Kriterien im Vordergrund:

Diese Gewichtung bedeutet keine grundsätzliche Abkehr von den bisherigen Grundsätzen, nimmt aber Rücksicht auf das auch im Privatvermögen veränderte Anlageverhalten. Das Bundesgericht hat diese in weiteren Entscheiden bestätigt und dabei präzisiert, dass sie auf die Bewirtschaftung von Portfolioanlagen zugeschnitten ist (Urteil des BGer 2C_766/2010 vom 29. Juli 2011 und Urteil des BGer 2C_385/2011 vom 12. September 2011). Die Veräusserung einer einzelnen Beteiligung ("nebenberuflicher Beteiligungshandel") ist somit anhand der allgemeinen Indizien für die Gewerbsmässigkeit zu beurteilen (vgl. Ziffer 3.1). Für die Bewirtschaftung eines Wertschriftenportefeuilles kommen die Kriterien mit der folgenden, modifizierten Gewichtung zum Tragen:

3.2.1 Exkurs: Gewerblicher Handel mit Kryptowährungen

Werden Guthaben in Kryptowährungen im Privatvermögen gehalten, sind Kapitalgewinne darauf steuerfrei (§ 21 Abs. 3 StG). Verluste auf Kryptowährungen können nicht zum Abzug zugelassen werden. Vorbehalten bleibt eine Qualifikation der Kryptowährung als Geschäftsvermögen. Dies setzt aber voraus, dass diese im Rahmen einer gewerblichen, auf Gewinn ausgerichteten Tätigkeit eingesetzt werden. Somit ist die generelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zur selbständigen Erwerbstätigkeit anwendbar (Ziffer 3.1). Danach erzielt die steuerpflichtige Person steuerbares Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit, wenn sie An- und Verkäufe von Vermögensgegenständen in einer Art tätigt, die über die schlichte Verwaltung von Privatvermögen hinausgeht.

Eine Geschäftstätigkeit ist demnach anzunehmen, wenn zum Beispiel Trading unter Beizug von Algorithmen oder beim digitalen Schürfen (Mining) mit spezieller Server-Infrastruktur betrieben wird.


4 Kreisschreiben ESTV Nr. 36

Gestützt auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts hat die ESTV im 2012 das Kreisschreiben Nr. 36 zum gewerbsmässigen Wertschriftenhandel publiziert. Es soll als Hilfsmittel zur Abgrenzung einer selbständigen Erwerbstätigkeit von der privaten Vermögensverwaltung dienen. Um ein höheres Mass an Rechtssicherheit zu gewährleisten, wurden für die Rechtsanwendung Kriterien ausgearbeitet, anhand derer im Rahmen einer Vorprüfung (sog. "Save-Haven-Regelung") gewerbsmässiger Wertschriftenhandel grundsätzlich ausgeschlossen werden kann, sofern die nachfolgenden Kriterien kumulativ erfüllt sind:

• Die Haltedauer der veräusserten Wertschriften beträgt mindestens 6 Monate.
  

• Das Transaktionsvolumen (entspricht der Summe aller Kaufpreise und Verkaufserlöse) pro Kalenderjahr beträgt gesamthaft nicht mehr als das Fünffache des Wertschriften- und Guthabenbestands zu Beginn der Steuerperiode.
  

• Das Erzielen von Kapitalgewinnen aus Wertschriftengeschäften bildet keine Notwendigkeit, um fehlende oder wegfallende Einkünfte zur Lebenshaltung zu ersetzen. Das ist regelmässig dann der Fall, wenn die realisierten Kapitalgewinne weniger als 50 % des Reineinkommens in der Steuerperiode betragen.
  

• Die Anlagen sind nicht fremdfinanziert oder die steuerbaren Vermögenserträge aus den Wertschriften (wie z.B. Zinsen, Dividenden, usw.) sind grösser als die anteiligen Schuldzinsen.
  

• Der Kauf und Verkauf von Derivaten (insbesondere Optionen) beschränkt sich auf die Absicherung von eigenen Wertschriftenpositionen.

Sind die im Rahmen der Vorprüfung aufgeführten fünf Kriterien kumulativ erfüllt, so liegt grundsätzlich kein gewerbsmässiger Wertschriftenhandel vor. Das Bundesgericht beurteilt das Kreisschreiben Nr. 36 der ESTV jedoch als Verwaltungsverordnung, welche für die Gerichte nicht verbindlich sind. So garantiere auch das Einhalten der fünf Bedingungen der steuerpflichtigen Person nicht in jedem Fall, dass eine Besteuerung ausgeschlossen bleibt (Urteil des BGer 2C_1255/2012 vom 26. Juni 2013).

Aus dem Kreisschreiben Nr. 36 der ESTV darf jedoch auch nicht geschlossen werden, dass bereits in jenen Fällen, in denen ein Kriterium erfüllt ist, Gewerbsmässigkeit vorliege. Vielmehr ist in einem solchen Fall anhand sämtlicher Umstände zu prüfen, ob Gewerbsmässigkeit vorliegt.


5 Bemessungsgrundlage

Der Gewinn aus der Veräusserung von Wertschriften wird definiert als positive Differenz zwischen dem Veräusserungserlös und den Gestehungskosten der Wertschriften, abzüglich der Kosten der Veräusserung. Der Nachweis der Gestehungskosten obliegt der steuerpflichtigen Person.

Von den steuerbaren Einkünften aus selbständiger Erwerbstätigkeit werden gemäss § 34 Absatz 1 StG die geschäfts- oder berufsmässig begründeten Kosten abgezogen. Dazu gehören insbesondere die eingetretenen und verbuchten Verluste auf Geschäftsvermögen (§ 34 Abs. 1 Bst. b StG). Geschäftsverluste können grundsätzlich nur dann steuerlich anerkannt werden, wenn sie verbucht worden sind. Dies setzt voraus, dass die steuerpflichtige Person Bücher führt. Ist die steuerpflichtige Person handelsrechtlich nicht zur Führung einer kaufmännischen Buchhaltung verpflichtet, schliesst dies nicht aus, dass die erlittenen Verluste abgezogen werden können. Wertschriftenverluste, die im Zusammenhang mit einer selbständigen Erwerbstätigkeit entstanden sind, können grundsätzlich ungeachtet der Buchführungspflicht (im handelsrechtlichen Sinn) berücksichtigt werden. Wenn eine kaufmännische Buchhaltung fehlt, muss der Steuerpflichtige Aufstellungen über Aktiven und Passiven, Einnahmen und Ausgaben sowie Privatentnahmen und Privateinlagen der Steuererklärung beilegen (vgl. § 141 Abs. 2 StG). Die Anforderungen an diese Aufstellungen richten sich nach den Umständen des Einzelfalls, insbesondere nach der Art der Geschäftstätigkeit und deren Umfang. Erforderlich sind in jedem Fall geeignete Aufzeichnungen, die Gewähr für die vollständige und zuverlässige Erfassung des Geschäftseinkommens und -vermögens bieten sowie eine zumutbare Überprüfung durch die Steuerbehörden ermöglichen (Urteil des BGer 2A.272/2003 vom 13. Dezember 2003, in: StE 2004, B 23.9 Nr. 7).


6 Beurteilungszeitpunkt

Die steuerpflichtige Person übt eine über die private Verwaltung hinausgehende selbständige Erwerbstätigkeit mit Wertschriften in derjenigen Steuerperiode aus, in welcher die von der Rechtsprechung aufgeführten Indizien erfüllt sind. Somit liegt Geschäftsver-mögen vor.

Ordentlicher Anknüpfungspunkt für die Beurteilung der Frage, ob die steuerpflichtige Person eine auf Erwerb gerichtete Tätigkeit ausübt, ist das Vorliegen einer oder mehrerer Veräusserungen. Erst in diesem Zeitpunkt sind alle Umstände bekannt, die für die Beurteilung massgeblich sind.

Mit Blick auf die Unsicherheit und Volatilität der Wertschriftenmärkte ist es in der Praxis schwierig, im Voraus die Haltedauer von Wertschriften, den Zeitpunkt und die Anzahl der Transaktionen über eine längere Zeitdauer verbindlich festzulegen. Das Kantonale Steueramt ist daher nur in eindeutigen Fällen in der Lage, zur Frage der Gewerbsmässigkeit des Wertschriftenhandels verbindliche Rechtsauskünfte abzugeben.


7 Direkte Bundessteuer

Die Regelung bei der direkten Bundessteuer ist identisch.