RBOG 2001 Nr. 22

1. Auf Gesuch des Rekursgegners eröffnete die Vorinstanz über die Rekurrentin den Konkurs ohne vorgängige Betreibung gestützt auf Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG.

2. In verfahrensrechtlicher Hinsicht machte die Rekurrentin geltend, das Verfahren betreffend Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung müsse zwingend kontradiktorisch ausgestaltet sein. Der Konkursrichter müsse den Schuldner befragen und sich vergewissern, dass ein Konkursgrund gegeben sei. Dieser Obliegenheit sei die Vorinstanz nicht nachgekommen, indem sie ihn nicht vorgeladen und einseitig auf die Darstellung des Rekursgegners abgestellt habe.

Die Vorinstanz ihrerseits wies darauf hin, die Rekurrentin sei korrekt zur Stellungnahme eingeladen worden, habe sich aber am Verfahren nicht beteiligt. Sie könne daher nur Noven vorbringen, sofern sie diese sofort mit Urkunden beweise.

a) Gemäss Art. 190 Abs. 2 SchKG wird der Schuldner, wenn er in der Schweiz wohnt oder in der Schweiz einen Vertreter hat, mit Ansetzung einer kurzen Frist vor Gericht geladen und einvernommen. Art. 194 Abs. 1 SchKG bestimmt, dass auf die ohne vorgängige Betreibung erfolgte Konkurseröffnung die Bestimmungen über die Kosten (Art. 169 SchKG), die vorsorglichen Massnahmen (Art. 170 SchKG), den allgemeinen Konkursaufschub (Art. 173a SchKG), die Rechtsmittel (Art. 174 SchKG) sowie über den Zeitpunkt und die Mitteilung der Konkurseröffnung (Art. 175 f. SchKG) anwendbar sind. Art. 25 Ziff. 2 lit. a SchKG schliesslich verpflichtet die Kantone zum Erlass von Bestimmungen über das summarische Prozessverfahren für Entscheide, die vom Konkursrichter zu treffen sind. Im Übrigen richtet sich das Verfahren nach dem kantonalen Prozessrecht (Brunner, Basler Kommentar, Art. 190 SchKG N 25 f., Art. 194 SchKG N 1). Der Wortlaut von Art. 190 Abs. 2 SchKG, der Schuldner werde "vor Gericht geladen und einvernommen", deutet zwar eher auf eine mündliche Anhörung des Schuldners hin, enthält aber - wie Brunner (Art. 190 SchKG N 27) richtig bemerkt - keinen eindeutigen Hinweis auf die Verfahrensart; es gilt daher kantonales Prozessrecht. Gestützt auf § 162 Abs. 1 und 2 ZPO steht es dem Konkursrichter frei, im Verfahren betreffend Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung - mit Ausnahme des Falls, in dem der Schuldner unbekannten Aufenthalts ist - eine mündliche Verhandlung durchzuführen, den Schuldner mündlich einzuvernehmen oder ihm Gelegenheit zu geben, eine schriftliche Stellungnahme einzureichen. Sowohl die mündliche Anhörung als auch die schriftliche Stellungnahme räumen dem Schuldner die in Art. 190 Abs. 2 SchKG vorgesehene Möglichkeit ein, seine Rechte gegenüber dem den Konkursantrag stellenden Gläubiger wahrzunehmen (vgl. RBOG 1997 Nr. 17).

Die Vorinstanz forderte die Rekurrentin auf, zum Gesuch des Rekursgegners um Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung innert zehn Tagen schriftlich Stellung zu nehmen. Damit wahrte die Vorinstanz das in Art. 190 Abs. 2 SchKG statuierte Mitwirkungsrecht der Schuldnerin. Entgegen der Auffassung der Rekurrentin bedeutet ein kontradiktorisches Vorgehen nicht, dem Schuldner durch den Konkursrichter Fragen zu stellen. Beim kontradiktorischen Verfahren handelt es sich vielmehr um ein Zweiparteienverfahren (vgl. Brunner, Art. 190 SchKG N 26), in dem die gesuchstellende Partei ihre Begehren begründen und die Gegenpartei sich verteidigen kann.

b) Die Beweislast für den materiellen Konkursgrund - hier die Zahlungseinstellung des Schuldners - liegt beim Gläubiger. Das Beweismass richtet sich nach dem summarischen Verfahren der Kantone (vgl. Art. 25 Ziff. 2 lit. a SchKG; Brunner, Art. 190 SchKG N 29 mit Hinweisen). Diese Verteilung der Beweis- und Behauptungslast schliesst indessen grundsätzlich nicht aus, dass der Konkursrichter im Fall der Säumnis des Schuldners aufgrund der Vorbringen der gesuchstellenden Partei und der Akten zu entscheiden hat. Der rechtsgültig vorgeladene oder zur schriftlichen Stellungnahme aufgeforderte Schuldner, der in der Folge nicht reagiert, zeigt sein Desinteresse am Verfahren, weshalb dem Summarrichter gar nichts anderes übrig bleibt, als aufgrund der Akten zu entscheiden. Dies bedeutet indessen nicht ein einseitiges Abstellen auf die Vorbringen der gesuchstellenden Partei. Vielmehr hat der Konkursrichter, wenn er die Sachlage für nicht mit dem erforderlichen Beweismass - hier der Glaubhaftmachung - bewiesen hält, den Sachverhalt abzuklären und gegebenenfalls Beweismassnahmen anzuordnen bzw. Unterlagen einzufordern, oder das Gesuch - aufgrund der Beweislastverteilung bzw. der Folgen der Beweislosigkeit - abzuweisen. Im Übrigen stellt der im summarischen Verfahren übliche Hinweis, bei Säumnis des Gesuchsgegners werde aufgrund der Akten entschieden, keine peremtorische Vorladung im Sinn von §§ 64 ff. ZPO dar.

c) Die Aufforderung zur Stellungnahme wurde der Rekurrentin rechtsgültig zugestellt. Da sie sich in der Folge vor Vorinstanz nicht äusserte, kann sie sich im Rekursverfahren nur unter den Voraussetzungen von § 146 Abs. 2 ZPO auf das Novenrecht berufen (§ 240 i.V.m. § 230 Abs. 2 und 3 ZPO). Zulässig sind demnach Behauptungen, Bestreitungen und Einreden, deren Richtigkeit sich aus den Prozessakten ergibt oder die durch neu eingereichte Urkunden sofort bewiesen werden können (§ 146 Abs. 2 Ziff. 2 ZPO), oder Tatsachen, die das Gericht von Amtes wegen zu beachten hat (§ 146 Abs. 2 Ziff. 4 ZPO). Im Übrigen prüft die Rechtsmittelinstanz lediglich, ob die Vorinstanz die ihr bekannten Tatsachen rechtlich richtig würdigte (Merz, Die Praxis zur thurgauischen Zivilprozessordnung, Bern 2000, § 230 N 8).

3. a) Ein Gläubiger kann ohne vorgängige Betreibung die Konkurseröffnung gegen einen der Konkursbetreibung unterliegenden Schuldner verlangen, der seine Zahlungen einstellte (Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG).

aa) Der Gläubiger muss dartun, dass wirklich eine Zahlungseinstellung des Schuldners vorliegt. Für die Zahlungseinstellung ist erforderlich, dass der Schuldner unbestrittene und fällige Forderungen nicht bezahlt, z.B. indem er Konkursandrohungen sich anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleine Beträge nicht bezahlt. Es genügt, dass die Zahlungsverweigerung einen wesentlichen Teil der geschäftlichen Aktivitäten betrifft oder der Schuldner einen Hauptgläubiger nicht befriedigt (Brunner, Art. 190 SchKG N 11). Die Zahlungsunfähigkeit ist nicht mit der Überschuldung zu verwechseln; ein zahlungsunfähiger Schuldner braucht keineswegs überschuldet zu sein und umgekehrt. Ausserdem ist die Überschuldung ein selbstständiger Konkursgrund (Art. 725a Abs. 1 OR i.V.m. Art. 192 SchKG). Zahlungseinstellung oder Zahlungsunfähigkeit ist auch nicht einfach mangelndem Zahlungswillen gleichzusetzen. Vielmehr muss objektiv Illiquidität vorliegen, die den Schuldner ausser Stande setzt, seine Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen zu befriedigen; es mangelt ihm mithin an den erforderlichen flüssigen Mitteln. Indessen darf es sich nicht nur um vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten handeln, sondern der Schuldner muss sich auf unabsehbare Zeit in dieser Lage befinden (Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6.A., § 38 N 13 f.). Bezieht sich die Zahlungseinstellung auf die fälligen Löhne der Arbeitnehmer eines Unternehmens, ist Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG in der Regel erfüllt. Auch die Nichtbezahlung von öffentlich-rechtlichen Forderungen (offene AHV- und UVG-Prämien) kann auf die Zahlungseinstellung hindeuten (Brunner, Art. 190 SchKG N 13 mit Hinweisen).

In der Praxis wurde eine Zahlungseinstellung bejaht, wenn während zweier bzw. dreier Jahre für insgesamt 16 bzw. 17 öffentlich-rechtliche Forderungen Verlustscheine im Gesamtbetrag von rund Fr. 25'000.-- bzw. Fr. 43'500.-- ausgestellt worden waren, hingegen verneint, wenn zwar Verlustscheine für öffentlich-rechtliche Forderungen in Höhe von rund Fr. 130'000.-- vorlagen, der betreffende Schuldner aber Lieferanten und Arbeitnehmer bezahlte und für ihn grössere Aufträge anstanden (BlSchK 59, 1995, S. 149 mit Hinweisen). Das Obergericht bejahte die Zahlungseinstellung bei einer Schuldnerin mit insgesamt 45 Betreibungen im Gesamtbetrag von Fr. 273'375.-- und 16 offenen Verlustscheinen im Gesamtbetrag von Fr. 176'696.-- über einen Zeitraum von dreieinhalb Jahren, die systematisch ihren Zahlungsverpflichtungen gegenüber der öffentlichen Hand nicht mehr nachkam (Entscheid der Rekurskommission des Obergerichts vom 13. September 1999, BR.1999.92). Ebenfalls von einer Zahlungseinstellung ausgegangen wurde bei einem Schuldner, gegen den für Steuerforderungen (MWST) vier Verlustscheine im Totalbetrag von Fr. 394'150.90 ausgestellt wurden und acht Betreibungen von insgesamt Fr. 220'578.70 bestanden, der fällig gewordene Steuerabrechnungen weder eingereicht noch bezahlt und seine operative Geschäftstätigkeit praktisch eingestellt hatte, und der nur noch jene Gläubiger zu befriedigen versuchte, welche die Möglichkeit hatten, ihn auf Konkurs zu betreiben (Entscheid der Rekurskommission des Obergerichts vom 13. September 1999, BR.1999.99).

bb) Die Zahlungseinstellung des Schuldners hat der Gläubiger mit den ihm im summarischen Verfahren zur Verfügung stehenden Beweismitteln nachzuweisen. Ausgeschlossen ist im Summarverfahren - mit Ausnahme der Ausweisung von Mietern und Pächtern (RBOG 1993 Nr. 20) - der Zeugenbeweis (§ 162 Abs. 3 ZPO e contrario). Aufgrund dieser Beweismittelbeschränkung und der bloss summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage ist mit Bezug auf die Zahlungseinstellung des Schuldners kein strikter Beweis des Gläubigers erforderlich; es genügt, wenn die Zahlungsunfähigkeit glaubhaft gemacht wird (Amonn/Gasser, § 38 N 16; Brunner, Art. 190 SchKG N 29, Art. 194 SchKG N 4). Auf die abweichenden Meinungen (Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. II, 3.A., § 38 N 22 und Anm. 62; Engler, Basler Kommentar, Art. 25 SchKG N 12), wonach bei der Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung der behauptete Konkursgrund trotz kantonalrechtlicher Beschränkungen nicht nur glaubhaft zu machen, sondern strikt nachzuweisen sei, braucht hier angesichts des Verfahrensausgangs nicht näher eingegangen zu werden. Jedenfalls gilt dann, wenn der Konkursgrund lediglich glaubhaft gemacht werden muss (oder kann), der Grundsatz, dass an die Einreden und Einwendungen des Schuldners keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden dürfen.

b) Die Vorinstanz erwog, die Rekurrentin habe dem Rekursgegner seit März 2001 keinen Lohn mehr entrichtet. Anfangs April seien zudem die Geschäftsräumlichkeiten aufgegeben bzw. durch den Vermieter geschlossen worden. Ab jenem Zeitpunkt sei es dem Rekursgegner trotz bekundeter Bereitschaft nicht mehr möglich gewesen, seine Arbeit zu verrichten. Der einzige Verwaltungsrat der Rekurrentin sei nicht mehr erreichbar. Da die Rekurrentin daher ihre Zahlungen bezüglich der fälligen Löhne eingestellt und keine stichhaltige Begründung dafür geliefert habe, seien die Anforderungen an eine Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung erfüllt. Daran ändere nichts, dass die Höhe der Forderung des Rekursgegners nicht sehr realistisch erscheine.

c) Der Rekursgegner stellte am 9. April 2001 das Gesuch um Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung. Zu jenem Zeitpunkt war erst der Lohn für den Monat März 2001 fällig. Der Rekursgegner machte zwar gestützt auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses noch weitere Lohnforderungen (April und Mai 2001, Provisionen und Ferienansprüche) geltend und forderte insgesamt Fr. 38'242.60. Bereits die Vorinstanz stellte in dieser Hinsicht aber zutreffend fest, die Lohnforderungen erschienen im Quantum als nicht sehr realistisch. Im Übrigen ist es dem Obergericht nicht möglich, in dieser Hinsicht den Sachverhalt zu überprüfen, nachdem sich der Rekursgegner im Rekursverfahren nicht mehr beteiligte und insbesondere trotz entsprechender Aufforderung die vor erster Instanz eingereichten Akten nicht mehr ins Recht legte. Dem angefochtenen Entscheid ist lediglich zu entnehmen, dass der Rekursgegner der Vorinstanz offenbar ein Schreiben an die Rekurrentin vorlegte, in welchem die Bereitschaft zur Arbeitsleistung bekundet wurde. Die übrigen Behauptungen des Rekursgegners in seinem Gesuch an die Vorinstanz (keine belangbaren Organe in der Schweiz, Absetzung des einzigen Verwaltungsrats ins Ausland, Aufgabe bzw. Schliessung der Geschäftsräumlichkeiten und Erreichbarkeit nur über elektronische Medien) sind weder näher substantiiert noch rechtsgenüglich glaubhaft gemacht. Es fehlt sogar an entsprechenden Beweisofferten seitens des Gläubigers. Zudem nahm die Rekurrentin die eingeschriebene Postsendung der Vorinstanz in Empfang, was eher gegen die behauptete Unerreichbarkeit ihrer Organe oder deren Stellvertreter spricht. Damit bleibt als Indiz für eine mögliche Zahlungseinstellung lediglich der ausstehende Lohn für den Monat März 2001 und gegebenenfalls weitere Lohnforderungen desselben Arbeitnehmers. Ob die Rekurrentin auch anderen Arbeitnehmern - sofern sie überhaupt solche beschäftigt(e) - fällige Löhne schuldet, ist nicht bekannt. Angesichts dieser Beweislage konnte ohne weitere Abklärungen nicht auf eine Zahlungseinstellung der Rekurrentin geschlossen werden. Das gilt selbst unter Berücksichtigung des (erst) im Rekursverfahren von Amtes wegen beigezogenen Betreibungsregisterauszugs (zwei offene Verlustscheine im Betrag von insgesamt Fr. 5'039.75, acht Betreibungen im Gesamtbetrag von Fr. 130'529.45, wovon eine bezahlt). Er lässt zwar auf eine schleppende Zahlungsmoral der Rekurrentin schliessen, vermag aber die Zahlungseinstellung - auch unter Berücksichtigung der übrigen dem Obergericht vorliegenden Akten - nicht rechtsgenüglich zu belegen.

Angesichts dieser Aktenlage kam eine Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung wegen Zahlungseinstellung der Rekurrentin nicht in Betracht. Nachdem der Rekursgegner keine Rekursantwort einreichte und somit auf sein Desinteresse am Verfahrensausgang bzw. an einer Konkurseröffnung geschlossen werden muss, rechtfertigt es sich auch nicht, die Streitsache zu weiteren Abklärungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Es steht dem Rekursgegner allerdings offen, erneut die Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung über die Rekurrentin zu verlangen, sofern er über zusätzliche Beweismittel verfügt bzw. entsprechende Beweisabnahmen offerieren kann.

Obergericht, 13. August 2001, BR.2001.58