CAVO 1/2020 2020-01-14

1.

1.1

La procédure de surveillance des avocats relève de la LLCA (loi fédérale sur la libre circulation des avocats du 23 juin 2000 ; RS 935.61) et de la LPAv (loi sur la profession d’avocat du 9 juin 2015 ; BLV 177.11). La LLCA fixe les principes applicables à l'exercice de la profession d'avocat en Suisse (art. 1 LLCA) et, en particulier, les règles professionnelles auxquelles l'avocat est soumis (art. 12 LLCA). Chaque canton désigne une autorité chargée de la surveillance des avocats qui pratiquent la représentation en justice sur son territoire (art. 14 LLCA). Dans le canton de Vaud, c'est la Chambre des avocats qui est l'autorité compétente (art. 11 al. 1 LPAv). Elle se saisit d'office, sur plainte ou sur dénonciation, de toute question concernant l'activité professionnelle d'un avocat (art. 11 al. 2 LPAv).

1.2

En l’espèce, à la suite de l’arrêt rendu le 30 janvier 2019 par le Tribunal fédéral, la Chambre des avocats a ouvert une enquête disciplinaire contre un avocat inscrit au registre cantonal et pratiquant la représentation en justice dans le canton de Vaud. Elle est dès lors compétente.

2.

2.1

La question de l’interdiction de postuler de Me D.________ fondée sur l’art. 12 let. c LLCA a d’ores et déjà été tranchée dans le cadre de la procédure en interdiction de postuler ayant abouti à l’arrêt 2C_898/2018 du 30 janvier 2019 du Tribunal fédéral. Se pose désormais la question de savoir si, sous l’angle disciplinaire, le comportement de Me D.________ est constitutif d’une violation de l’art. 12 let. c LLCA.

2.2

Parmi les règles professionnelles que doit respecter l'avocat, l'art. 12 let. c LLCA prévoit qu'il doit éviter tout conflit entre les intérêts de son client et ceux des personnes avec lesquelles il est en relation sur le plan professionnel ou privé. L'interdiction de plaider en cas de conflit d'intérêts est une règle cardinale de la profession d'avocat (TF 2C_898/2018 du 30 janvier 2019 consid. 5.2). Elle est en lien avec la clause générale de l'art. 12 let. a LLCA – selon laquelle l'avocat exerce sa profession avec soin et diligence –, avec l'obligation d'indépendance figurant à l'art. 12 let. b LLCA (ATF 141 IV 257 consid. 2.1 ; ATF 134 II 108 consid. 3), ainsi qu'avec l'art. 13 LLCA relatif au secret professionnel (TF 2A.310/2006 du 21 novembre 2006 consid. 6.2 ; Chappuis, La profession d'avocat, tome I, 2e éd. 2016, pp. 114 ss). Le Tribunal fédéral a souvent rappelé que l'avocat a notamment le devoir d'éviter la double représentation, c'est-à-dire le cas où il serait amené à défendre les intérêts opposés de deux parties à la fois, car il n'est alors plus en mesure de respecter pleinement son obligation de fidélité et son devoir de diligence envers chacun de ses clients (ATF 141 IV 257 consid. 2.1 et les références citées; TF 2C_898/2018 du 30 janvier 2019 consid. 5.2).

Les règles susmentionnées visent avant tout à protéger les intérêts des clients de l'avocat, en leur garantissant une défense exempte de conflit d'intérêts. Elles tendent également à garantir la bonne marche du procès, en particulier en s'assurant qu'aucun avocat ne soit restreint dans sa capacité de défendre l'un de ses clients – notamment en cas de défense multiple –, respectivement en évitant qu'un mandataire puisse utiliser les connaissances d'une partie adverse acquises lors d'un mandat antérieur au détriment de celle-ci (ATF 141 IV 257 consid. 2.1 ). Les critères suivants peuvent permettre de déterminer l'existence ou non de mandats opposés dans un cas concret : l'écoulement du temps entre deux mandats, la connexité (factuelle et/ou juridique) de ceux-ci, la portée du premier mandat – à savoir son importance et sa durée –, les connaissances acquises par l'avocat dans l'exercice du premier mandat, ainsi que la persistance d'une relation de confiance avec l'ancien client (TF 2A.535/2005 du 17 février 2006 consid. 3.2 ; Grodecki/Jeandin, Approche critique de l'interdiction de postuler chez l'avocat aux prises avec un conflit d'intérêts, SJ 2015 II 107, p. 114 ; Fellmann, in Fellmann/Zindel, Kommentar BGFA, 2e éd., 2011, nn. 109 ss ad art. 12 LLCA ; Bohnet/Martenet, Droit de la profession d'avocat, 2009, n. 1440 p. 589 ; Valticos, Commentaire romand LLCA, 2009, n. 175 ad art. 12 LLCA). Le devoir de fidélité exclut a fortiori que l'avocat procède contre un client actuel (ATF 134 II 108 consid. 5.2).

Il faut éviter toute situation potentiellement susceptible d'entraîner des conflits d'intérêts. Un risque purement abstrait ou théorique ne suffit pas, le risque doit être concret. Il n'est toutefois pas nécessaire que le danger concret se soit réalisé et que l'avocat ait déjà exécuté son mandat de façon critiquable ou en défaveur de son client (TF 1B_59/2018 du 31 mai 2018 consid. 2.4 ; TF 1B_20/2017 du 23 février 2017 consid. 3.1). Dès que le conflit d'intérêts survient, l'avocat doit mettre fin à la représentation (ATF 135 II 145 consid. 9.1 ; ATF 134 II 108 consid. 4.2.1).

Il y a notamment violation de l'art. 12 let. c LLCA lorsqu'il existe un lien entre deux procédures et que l'avocat représente dans celles-ci des clients dont les intérêts ne sont pas identiques. Il importe peu en principe que la première des procédures soit déjà terminée ou encore pendante, dès lors que le devoir de fidélité de l'avocat n'est pas limité dans le temps (ATF 134 II 108 consid. 3 p. 110). Il y a aussi conflit d'intérêts au sens de la disposition susmentionnée dès que survient la possibilité d'utiliser, consciemment ou non, dans un nouveau mandat les connaissances acquises antérieurement, sous couvert du secret professionnel, dans l'exercice d'un mandat antérieur (ATF 145 IV 218 consid. 2.1 ; TF 2C_898/2018 du 30 janvier 2019 consid. 5.2 ; TF1B_20/2017 du 23 février 2017 consid. 3.1).

2.3

En l’espèce, dans son arrêt 2C_898/2018 du 30 janvier 2019, le Tribunal fédéral a considéré qu'il existait matériellement différents liens de connexité entre les procédures menées par Me D.________, puisque chacune d'entre elles concernait directement ou indirectement les mêmes personnes et que toutes avaient pour objet l'immeuble dont ces personnes étaient copropriétaires. Me D.________ s’était mis en situation de disposer d'informations acquises dans le cadre des mandats conduits pour la propriété par étages pour les utiliser dans les procédures menées pour ses clients copropriétaires. Les deux copropriétaires qui étaient opposés aux mandants de Me D.________ étaient aussi les mandants de celui-ci dans les procédures menées par la propriété par étages. Le fait que Me D.________ ait effectivement disposé et utilisé des informations obtenues dans l'une des procédures pour favoriser ses clients dans l'autre n’était pas pertinent. La connexité de ces procédures était suffisamment importante pour que le risque ne soit pas simplement abstrait, mais qu'il existe véritablement la possibilité d'utiliser, consciemment ou non, des connaissances acquises sous couvert du secret professionnel dans différents mandats. Certes, les copropriétaires opposés à la propriété par étages étaient les mêmes que ceux opposés aux deux autres mandants du recourant. Si une représentation de la propriété par étages contre l'un ou l'autre des copropriétaires était possible, la conjonction de toutes ces procédures créait toutefois un risque de conflit d'intérêts effectif. Ce risque s’était d'ailleurs concrétisé, puisque Me D.________ s'était trouvé à facturer par mégarde à la propriété par étages des opérations qui ne la concernaient pas, mais qui avaient trait à ses copropriétaires. Dès lors, en acceptant tous les mandats relatifs, de près ou de loin, à la propriété par étages, Me D.________ n'avait pas évité tout conflit entre les intérêts de ses clients et ceux de personnes avec lesquelles il était en relation sur le plan professionnel, violant de ce fait l'art. 12 let. c LLCA (consid. 5.4 et 5.5).

Il s’ensuit que sous l’angle disciplinaire également, le comportement de Me D.________ est constitutif d’une violation de l’art. 12 let. c LLCA. Ce dernier ne le conteste d’ailleurs pas, puisqu’il a déclaré dans ses déterminations qu’il prenait acte de l’arrêt du Tribunal fédéral et qu’il a concentré son argumentation sur la quotité de la sanction disciplinaire à prononcer.

3.

3.1

Le comportement de Me D.________ étant constitutif d’une violation de l’art. 12 let. c LLCA sous l’angle disciplinaire, se pose à présent la question de la mesure disciplinaire qui sanctionne adéquatement le comportement de Me D.________.

A ce propos, Me D.________ avance qu’il aurait spontanément sollicité l’avis de la Chambre des avocats sur sa capacité de postuler, avant d’avoir connaissance des dénonciations de ses confrères. Il rappelle que la Chambre des avocats a rendu deux décisions niant l’existence d’un conflit d’intérêt, le 30 novembre 2015 et le 26 janvier 2016. Il estime avoir été conforté dans ses démarches par l’avis initial erroné de la Chambre de céans et demande qu’il en soit tenu compte au moment de prononcer une sanction disciplinaire. A cet égard, il précise que si la première décision de la Chambre des avocats lui avait été défavorable, il ne l’aurait pas contestée. Me D.________ regrette que le Tribunal fédéral ne se soit pas attardé sur le nombre exact d’opérations qu’il aurait facturées à tort à la propriété par étages et se soit contenté du principe de l’existence d’un conflit d’intérêts, puisque seules 3 opérations sur 322 auraient été facturées à tort à la propriété par étages, et non 23 tel que retenu par la Chambre des avocats. Me D.________ conteste enfin que ses dossiers aient été mal tenus.

3.2

L'art. 17 LLCA permet de prononcer, en cas de violation de la loi, l'avertissement, le blâme, une amende de 20'000 fr. au plus, l'interdiction de pratiquer pour une durée maximale de deux ans ou l'interdiction définitive de pratiquer.

Le droit disciplinaire a principalement pour but de maintenir l’ordre dans la profession, d’en assurer le fonctionnement correct, d’en sauvegarder le bon renom et la confiance des citoyens envers cette profession, ainsi que de protéger le public contre ceux de ses représentants qui pourraient manquer des qualités nécessaires. Les mesures disciplinaires ne visent ainsi pas, au premier plan, à punir le destinataire, mais à l’amener à adopter à l’avenir un comportement conforme aux exigences de la profession (TF 2C_448/2014 du 5 novembre 2014 consid. 4.2).

La loi reconnaît à l'autorité compétente en matière disciplinaire une certaine marge d'appréciation. Sa décision doit toutefois toujours respecter les principes de l'égalité de traitement, de la proportionnalité et de l'interdiction de l'arbitraire (TF 2C_307/2019 du 8 janvier 2020 consid. 8.1 et les réf. citées). La mesure prononcée doit tenir compte, de manière appropriée, de la nature et de la gravité de la violation des règles professionnelles. Elle doit se limiter à ce qui est nécessaire pour garantir la protection des justiciables et empêcher les atteintes au bon fonctionnement de l'administration de la justice (Bohnet/Martenet, op. cit., nn. 2183-2184 p. 890). L’autorité de surveillance doit tenir compte du comportement passé de l’avocat en cause (TF 2A.560/2004 du 1er février 2005 consid. 6).

La mesure disciplinaire de l’amende vise à sanctionner un manquement plus grave que celui justifiant un blâme, mais pas inconciliable avec la poursuite de l’activité professionnelle (Bauer/Bauer, Commentaire romand LLCA, op. cit., n. 63 ad art. 17 LLCA). Elle remplit une fonction de prévention spéciale (Bohnet/Martenet, op. cit., n. 2160 p. 881). Une amende de 10'000 fr. ou plus ne se justifie qu’en cas de manquements graves et répétés (Fellmann, Anwaltsrecht, 2e éd., 2017, n. 731 p. 293). Le Tribunal fédéral a considéré qu’une amende de 7'000 fr. constitue une sanction disciplinaire d'importance moyenne (TF 2C_280/2017 du 4 décembre 2017 consid. 6).

3.3

En l’espèce, on retiendra à charge que Me D.________ a déjà trois antécédents en matière disciplinaire, qui ont tous été sanctionnés de l’amende, sanction se situant au milieu du catalogue de l’art. 17 al. 1 LLCA. Dans le cadre de la présente affaire, la Chambre des avocats a certes rendu plusieurs décisions sur la capacité de postuler de Me D.________, dont les deux premières ont nié l’existence d’un conflit d’intérêts. Toutefois, dès le moment où la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal a rendu son arrêt du 15 juillet 2016 annulant la décision de la Chambre des avocats du 26 janvier 2016, Me D.________ devait se rendre compte du caractère problématique de ses différents mandats en lien avec la propriété par étages. Il n’a cependant rien entrepris pour clarifier ses mandats. Le comportement de Me D.________ à compter de l’arrêt de la Cour de droit administratif et public du 15 juillet 2016 constitue donc un élément aggravant. En ne remettant nullement en cause la multiplicité de ses mandats malgré les décisions négatives successives qui étaient rendues, Me D.________ a porté atteinte aux intérêts de ses clients. Il a donné l’impression qu’il était plus soucieux de conserver ses mandats que d’éviter de se retrouver dans une situation où il n’était plus en mesure d’assurer diligemment la défense des intérêts de ses différents mandants. Ce faisant, il a nui au bon renom de la profession d’avocat.

A décharge, on retiendra que la situation de fait était complexe et que l’existence d’un conflit d’intérêts n’était a priori pas forcément évidente, notamment compte tenu du fait qu’il est admissible pour une propriété par étages d’actionner l’un de ses copropriétaires. De plus, comme on l’a vu, plusieurs décisions ont été rendues par la Chambre de céans dans ce dossier, dont les deux premières, qui niaient l’existence d’un conflit d’intérêts, pouvaient éveiller la confiance de Me D.________. Il faut toutefois relever qu’en acceptant tous les mandats relatifs, de près ou de loin, à la propriété par étages, Me D.________ a luimême contribué au caractère complexe de la situation de fait.

S’agissant des arguments soulevés par Me D.________, il est erroné d’avancer que celui-ci aurait spontanément saisi la Chambre de céans le 9 juillet 2015, avant de faire l’objet d’une dénonciation, puisque Me D.________ avait déjà été interpellé sur sa capacité de postuler par ses confrères en avril et en mai 2015. Le fait que seules 3, et non 23 opérations aient été facturées à tort à la propriété par étages, pour autant qu’il soit avéré, n’est pas déterminant. En effet, le Tribunal fédéral a considéré que la conjonction de tous les mandats acceptés par Me D.________ créait en elle-même un risque effectif de conflit d'intérêts. Ce risque s’était d’ailleurs concrétisé puisque cet avocat avait lui-même admis avoir facturé à la copropriété des opérations qui ne concernaient que les copropriétaires.

Au final, compte tenu des éléments qui précèdent et des antécédents de l’intéressé, une amende disciplinaire de 4'000 fr. sanctionne adéquatement le comportement de Me D.________. Une telle sanction est nécessaire, mais également suffisante pour amener cet avocat à adopter à l’avenir un comportement conforme aux exigences de la profession.

4.

En définitive, il y a lieu de constater que Me D.________ a violé l’art. 12 let. c LLCA. Une amende de 4'000 fr. (art. 17 al. 1 let. c LLCA) doit être prononcée à l’encontre de cet avocat. Les frais de la cause, comprenant un émolument de 864 fr. et les frais d’enquête par 636 fr., seront arrêtés à 1'500 fr. et mis à la charge de Me D.________ (art. 59 al. 1 LPAv).