CAVO 6/2019 2019-04-08

1.

1.1 Dans le canton de Vaud, la Chambre des avocats est l'autorité chargée de la surveillance des avocats qui pratiquent la représentation en justice (art. 14 LLCA [loi fédérale du 23 juin 2000 sur la libre circulation des avocats ; RS 935.61] ; art. 11 al. 1 LPAv [loi sur la profession d'avocat du 9 juin 2015 ; RSV 177.11]). Elle se saisit d'office, sur plainte ou sur dénonciation, de toute question concernant l'activité professionnelle d'un avocat (art. 11 al. 2 LPAv).

La LLCA ne précisant pas l'autorité compétente habilitée à empêcher l'avocat de plaider en matière civile, les cantons sont compétents pour la désigner. Dans le canton de Vaud, la Chambre des avocats admet sa compétence sur la base de l'art. 11 al. 2 LPAv (CAVO 5 avril 2017/4 ; CAVO 26 janvier 2016/1 ; CAVO 12 janvier 2015/2). Cette compétence a été confirmée par la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP GE.2017.0082 du 7 décembre 2017 consid. 2).

1.2 En l’espèce, la Chambre de céans a été saisie d'une requête visant à constater l’incapacité de postuler de l’avocat K.________ dans le cadre des mandats en lien avec la faillite de la société V.________ SA en liquidation confiés à ce dernier par U.________. Elle est dès lors compétente.

2.

2.1 F.________ rappelle que dans le cadre du procès en annulation des décisions de l’assemblée générale de V.________ SA, Me K.________ a d’abord été mandaté par V.________ SA, avant de passer au service d’U.________, cessionnaire de la masse en faillite. Selon elle, la décision rendue le 16 janvier 2019 par la Chambre de céans occulterait le fait que dans le cadre du procès précité, l’administrateur cessionnaire des droits de la masse défendrait plus ses propres intérêts que ceux de la société en liquidation. Cette décision ne tiendrait pas non plus compte du secret professionnel auquel Me K.________ est tenu vis-à-vis de son ancienne mandante V.________ SA. Exposant qu’elle a à présent déposé une action révocatoire et en responsabilité des organes de la société à l’encontre d’U.________, la requérante fait valoir que le conflit d’intérêts entachant le mandat de Me K.________ serait désormais concret, celui-ci défendant d’une part l’administrateur cessionnaire des droits de la masse en faillite, et d’autre part l’administrateur contre une prétention de cette même masse. Me K.________ aurait en outre eu accès à l’ensemble du dossier de V.________ SA du temps où il la représentait et pourrait ainsi utiliser des informations lors du procès qui oppose son nouveau mandant à la cessionnaire de la masse en faillite, en violation de son obligation d’indépendance et au risque de violer son secret professionnel.

Me K.________ s’étonne pour sa part que F.________ ait demandé la reconsidération d’une décision qui n’était pas encore entrée en force au moment de la seconde requête d’interdiction de postuler du 11 février 2019. Pour le surplus, les arguments soulevés par la requérante auraient déjà été traités par la Chambre des avocats dans sa décision du 16 janvier 2019. Me K.________ rappelle qu’il n’est pas le conseil de V.________ SA, celle-ci étant actuellement représentée par l’Office des faillites, de sorte qu’aucun conflit d’intérêts ne pourrait lui être reproché.

2.2 Parmi les règles professionnelles que doit respecter l'avocat, l'art. 12 let. c LLCA prévoit qu'il doit éviter tout conflit entre les intérêts de son client et ceux des personnes avec lesquelles il est en relation sur le plan professionnel ou privé. L'interdiction de plaider en cas de conflit d'intérêts est une règle cardinale de la profession d'avocat (TF 2C_898/2018 du 30 janvier 2019 consid. 5.2). Elle est en lien avec la clause générale de l'art. 12 let. a LLCA - selon laquelle l'avocat exerce sa profession avec soin et diligence -, avec l'obligation d'indépendance figurant à l'art. 12 let. b LLCA (ATF 141 IV 257 consid. 2.1 ; ATF 134 II 108 consid. 3), ainsi qu'avec l'art. 13 LLCA relatif au secret professionnel (TF 2A.310/2006 du 21 novembre 2006 consid. 6.2 ; Chappuis, La profession d'avocat, tome I, 2e éd., 2016, pp. 114 ss). Les règles susmentionnées visent avant tout à protéger les intérêts des clients de l'avocat, en leur garantissant une défense exempte de conflit d'intérêts. Elles tendent également à garantir la bonne marche du procès, en particulier en s'assurant qu'aucun avocat ne soit restreint dans sa capacité de défendre l'un de ses clients - notamment en cas de défense multiple -, respectivement en évitant qu'un mandataire puisse utiliser les connaissances d'une partie adverse acquises lors d'un mandat antérieur au détriment de celle-ci (ATF 141 IV 257 consid. 2.1 ; TF 1B_510/2018 du 14 mars 2019 consid. 2.1, destiné à la publication).

Un conflit d'intérêts peut survenir dans trois situations : la double représentation simultanée, les mandats opposés qui se succèdent dans le temps et les intérêts propres de l'avocat (Chappuis, La profession d'avocat, tome I, 2e éd., 2016, p. 120 ; Grodecki/Jeandin, critique de l'interdiction de postuler chez l'avocat aux prises avec un conflit d'intérêts, SJ 2015 II 107, pp. 113-115).

Le Tribunal fédéral a souvent rappelé que l'avocat a notamment le devoir d'éviter la double représentation, c'est-à-dire le cas où il serait amené à défendre les intérêts opposés de deux parties à la fois, car il n'est alors plus en mesure de respecter pleinement son obligation de fidélité et son devoir de diligence envers chacun de ses clients (ATF 141 IV 257 consid. 2.1 et les références citées ; TF 2C_898/2018 du 30 janvier 2019 consid. 5.2). Il y a notamment violation de l'art. 12 let. c LLCA lorsqu'il existe un lien entre deux procédures et que l'avocat représente dans celles-ci des clients dont les intérêts ne sont pas identiques. Il importe peu en principe que la première des procédures soit déjà terminée ou encore pendante, dès lors que le devoir de fidélité de l'avocat n'est pas limité dans le temps. Il y a aussi conflit d'intérêts au sens de la disposition susmentionnée dès que survient la possibilité d'utiliser, consciemment ou non, dans un nouveau mandat les connaissances acquises antérieurement, sous couvert du secret professionnel, dans l'exercice d'un mandat antérieur (TF 1B_510/2018 du 14 mars 2019 consid. 2.1 et les réf. citées, destiné à la publication).

L'acceptation d'un mandat contre un ancien client pose une double problématique: le devoir de fidélité et le secret professionnel. Les critères suivants peuvent permettre de déterminer l'existence ou non de mandats opposés dans un cas concret : l'écoulement du temps entre deux mandats, la connexité (factuelle et/ou juridique) de ceux-ci, la portée du premier mandat – à savoir son importance et sa durée –, les connaissances acquises par l'avocat dans l'exercice du premier mandat, ainsi que la persistance d'une relation de confiance avec l'ancien client (TF 1B_510/2018 du 14 mars 2019 consid. 2.1 et les réf. citées, destiné à la publication).

Un risque purement abstrait ou théorique de conflit d’intérêts ne suffit pas, le risque doit être concret (TF 2C_688/2009 du 25 mars 2010 consid. 3.1, in SJ 2010 I p. 433). Le conflit d'intérêts est concret lorsqu'il ne résulte pas simplement d'une réflexion théorique sur les intérêts juridiques en présence. Il n'est toutefois pas nécessaire que le danger concret se soit réalisé et que l'avocat ait déjà exécuté son mandat de façon critiquable ou en défaveur de son client. Dès que le conflit d'intérêts survient, l'avocat doit mettre fin à la représentation (TF 1B_510/2018 du 14 mars 2019 consid. 2.1 et les réf. citées, destiné à la publication).

2.3 La cession selon l'art. 260 LP est une institution du droit de la faillite et du droit de procédure sui generis qui peut être considérée comme une sorte de « Prozessstandschaft », permettant au cessionnaire d'entamer un procès en son propre nom et pour son propre compte ou de reprendre celui-ci dans les mêmes conditions, sans qu'il devienne pour autant, par la cession, le titulaire de la prétention litigieuse ; ne lui est cédé que le droit d'agir à la place de la masse (ATF 144 III 552 consid. 4.1.1 ; ATF 140 IV 155 consid. 3.4.4 et les arrêts cités; ATF 139 III 391 consid. 5.1).

2.4 La présente cause soulève la question du conflit d’intérêts de l’avocat tant sous l’angle de la double représentation, que sous l’angle des mandats successifs opposés.

2.4.1 S’agissant de la problématique de la double représentation, la Chambre de céans a considéré dans sa décision du 16 janvier 2019 que Me K.________ pouvait continuer à représenter U.________, cessionnaire des droits de la masse en faillite, dans le cadre de l’action en annulation des décisions de l’assemblée générale de V.________ SA en liquidation qui l’opposait à F.________ au motif que Me K.________ ne représentait alors pas aussi bien U.________ que V.________ SA en liquidation. Cet avocat représentait U.________ dans deux procédures en contestation de l’état de collocation, tandis que dans le cadre de l’action en annulation des décisions de l’assemblée générale, il représentait également U.________, ce dernier s’étant fait céder les droits de la masse au sens de l’art. 260 LP. La Chambre de céans a encore expressément précisé que l’action révocatoire et en responsabilité des organes de la société évoquée par F.________ n’avait pas encore été intentée, de sorte qu’en l’état, aucun conflit d’intérêt concret n’affectait le mandat de Me K.________ en faveur

La situation est désormais différente. F.________, agissant en qualité de cessionnaire de la masse en faillite, a déposé une action en responsabilité des organes de la société au sens des art. 752 ss CO et en révocation au sens des art. 285 ss LP à l’encontre d’U.________. Cela signifie que dans la procédure en annulation des décisions de l’assemblée générale, Me K.________ défend les intérêts d’U.________ en tant que cessionnaire de la masse en faillite de V.________ SA, alors que dans la procédure révocatoire et en responsabilité des organes de la société, il défend les intérêts d’U.________ contre F.________ qui fait valoir une créance de cette même masse en faillite. Or, dans ces deux procès, Me K.________ est amené à défendre des intérêts opposés. Dans le premier procès, U.________ fait valoir en son nom propre une créance dont la masse est titulaire, alors que dans le second, il se défend contre une créance de cette même masse. Dans le premier procès, Me K.________ sera ainsi amené à défendre l’action des organes de la société afin que les décisions prises par son assemblée générales ne soient pas annulées, tandis que dans le second, il sera amené à se montrer critique vis-à-vis de cette même société afin que la créance en responsabilité que celle-ci fait valoir contre U.________ par l’intermédiaire de la cessionnaire F.________ ne soit pas reconnue.

Dans ces circonstances, il n’est pas possible pour Me K.________ de défendre diligemment et fidèlement son client dans les deux procès à la fois. Me K.________ pratique donc une double représentation qui l’amène à défendre des intérêts opposés, ce qui l’empêche de plaider au nom d’U.________. La requête de F.________ doit dès lors être admise pour ce motif déjà.

2.4.2 Par surabondance, il sied également d’examiner la situation sous l’angle des mandats successifs opposés.

Avant que V.________ SA ne tombe en faillite, elle était représentée par Me K.________. A présent, F.________ s’est fait céder les droits de la masse en faillite de V.________ SA en liquidation, afin de déposer une action révocatoire et en responsabilité des organes de la société contre U.________. En tant que cessionnaire, F.________ fait valoir, en son propre nom et pour son propre compte, des prétentions dont la masse en faillite de V.________ SA en liquidation est titulaire. Or, dans le cadre de l’action révocatoire et en responsabilité déposée, U.________ est représenté par Me K.________. Cela signifie que Me K.________ défend désormais U.________ contre des prétentions dont une ancienne cliente, soit V.________ SA, est titulaire. Il convient ainsi de déterminer si, au vu des circonstances du cas d’espèce, Me K.________ peut représenter U.________ contre des prétentions dont son ancienne cliente est titulaire.

La date du début du mandat de Me K.________ pour le compte de V.________ SA n’est pas connue. A tout le moins, le mandat a duré du 17 décembre 2015, date du dépôt de l’action en annulation des décisions de l’assemblée générale, au 5 juin 2016, date du prononcé de la faillite de cette société, soit six mois. L’ampleur de ce mandat n’est pas non plus connue. On peut raisonnablement considérer que Me K.________ a acquis d’importantes connaissances sur la société V.________ SA, puisqu’il l’a défendue dans le cadre d’une action en annulation des décisions de l’assemblée générale, ce qui l’a amené à prendre connaissance de l’organisation et du fonctionnement de celle-ci. L’action en responsabilité dirigée contre U.________ a été intentée le 23 janvier 2019, soit deux ans et demi après le prononcé de faillite du 5 juillet 2016. On notera par ailleurs qu’ensuite de la faillite précitée, Me K.________ a représenté U.________ dans le cadre d’actions en contestation de l’état de collocation dès le 19 mars 2018 au plus tard, soit moins de deux ans après la faillite. Ainsi, il faut constater que Me K.________ a représenté des clients dont les prétentions étaient opposées dans un laps de temps court. Le lien de connexité entre les deux procédures est très étroit, puisqu’il s’agit tant dans l’action en annulation des décisions de l’assemblée générale que dans l’action révocatoire et en responsabilité de juger la façon dont la société V.________ SA a été gérée par ses organes.

En définitive, les deux mandats sont très rapprochés temporellement et s’inscrivent dans un complexe de faits identiques, soit la gestion de la société V.________ SA. Dans ces circonstances, il existe un risque que Me K.________ utilise des connaissances acquises lors de son mandat antérieur pour V.________ SA dans le cadre du procès en responsabilité et en révocation qui oppose désormais F.________, cessionnaire des droits de la masse en faillite de cette société, à son nouveau client U.________, au risque de violer son secret professionnel.

Compte tenu des éléments qui précèdent, il faut considérer que le mandat de Me K.________ pour le compte d’U.________ est également affecté d’un conflit d’intérêts concret sous l’angle des mandats successifs opposés. Pour ce motif également, il convient d’admettre la requête de

2.5 Se pose ensuite la question de l’ampleur de l’interdiction de postuler, Me K.________ représentant U.________ dans différentes procédures.

Il a été déterminé au considérant 2.4.2 supra que le respect du secret professionnel de Me K.________ l’empêchait de postuler dans le cadre de l’action révocatoire et en responsabilité des organes de la société l’opposant à F.________, cessionnaire des droits de la masse en faillite de

S’agissant du procès en annulation des décisions de l’assemblée générale, Me K.________ n’est plus en mesure d’exercer son mandat de façon diligente, puisqu’il y fait valoir une créance de la masse en faillite alors que dans l’action révocatoire et en responsabilité des organes de la société, il défend la partie opposée à cette même masse (cf. consid. 2.4.1 supra).

Enfin, s’agissant des actions en contestation de l’état de collocation déposées par F.________ et par U.________ l’un contre l’autre, Me K.________ n’apparait également pas en mesure d’exercer son mandat avec diligence. En effet, dans l’action en annulation des décisions de l’assemblée générale, il fait valoir au nom de son client une créance de la masse en faillite de V.________ SA, alors que dans les actions en contestation de l’état de collocation, il défend les seuls intérêts d’U.________. Or, ceux-ci s’opposent aux intérêts de la masse, puisque l’action en contestation de l’état de collocation déposée par U.________ tend à y faire inscrire une créance de ce dernier, ce qui aurait pour effet d’augmenter les dettes de la masse.

En définitive, il convient d’interdire à Me K.________ de postuler pour U.________ dans l’ensemble des procédures qui concernent la faillite de la société V.________ SA en liquidation.

3. Il découle des considérants qui précèdent qu’il doit être fait interdiction à Me K.________ de postuler pour U.________ dans l’action révocatoire et en responsabilité des organes de la société l’opposant à F.________, cessionnaire des droits de la masse en faillite, dans l’action en annulation des décisions de l’assemblée générale de la société l’opposant en qualité de cessionnaire des droits de la masse en faillite à F.________ et dans les des deux actions en contestation de l’état de collocation de

Les frais de la présente décision, par 1'500 fr., seront mis à la charge de Me K.________ (art. 59 al. 1 LPAv).

F.________, qui obtient gain de cause et qui a fait appel aux services de Me [...], a droit à des dépens (art. 55 al. 1 LPA VD [loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; RSV 173.36] par analogie). Au vu de l'activité déployée, ceux-ci seront fixés à 2'000 francs.