TA - AC.2000.0194 - 2002-03-12 - Swisscom SA c/Montreux

1.

Selon l'art. 36 LJPA, le pouvoir d'examen du Tribunal administratif s'étend à la violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (lit. a), à la constatation inexacte ou incomplète de faits pertinents (lit. b), ainsi qu'à l'opportunité si la loi spéciale le prévoit (lit. c). Cette dernière hypothèse n'est pas réalisée en l'espèce.

Commet un excès de son pouvoir d'appréciation l'autorité qui sort du cadre de sa liberté d'appréciation en usant d'une faculté qui ne lui appartient pas, par exemple en optant pour une solution différente de celles qui s'offrent à elle; on peut également ajouter l'hypothèse d'un excès de pouvoir négatif visant le cas de l'autorité qui, au lieu d'utiliser sa liberté d'appréciation, se considère comme liée (voir notamment A. Grisel, Traité de droit administratif, 1984, vol. I, p. 333). L'abus de pouvoir, en droit suisse, vise deux cas : l'expression est tout d'abord synonyme de détournement de pouvoir (on désigne ainsi l'acte accompli par l'autorité dans les limites de ses attributions, mais pour des motifs étrangers à ceux dont elle doit s'inspirer); mais elle peut également être comprise plus largement, soit dans le sens d'un comportement arbitraire ou recouvrant une violation manifeste de certains droits ou principes constitutionnels (voir notamment TA, arrêts AC 99/0199 du 26 mai 2000, AC 99/0047 du 29 août 2000, AC 99/0172 du 16 novembre 2000 et AC 01/0086 du 15 octobre 2001).

2.

La décision attaquée repose exclusivement sur les dispositions régissant l'esthétique. Plus précisément, la municipalité a opposé à la recourante les dispositions de l'art. 76 RPA, qui l'habilite à prendre les mesures nécessaires en vue d'éviter l'enlaidissement du territoire communal (al. 1); l'art. 76 RPA prohibe notamment tous travaux ou installations (antennes, etc.) de nature à nuire au bon aspect d'un site, d'un quartier, d'une rue ou d'un ensemble de bâtiments (al. 2).

En procédure, l'autorité intimée a également invoqué la clause générale d'esthétique instituée par l'art. 86 de la loi du 4 décembre 1985 sur l'aménagement du territoire et les constructions (LATC). Elle s'est par ailleurs référée à l'art. 40 al. 2 RPA qui, applicable aux secteurs soumis à la protection des sites, a la teneur suivante :

"Dans les secteurs mentionnés ci-dessus, la Municipalité peut imposer un caractère architectural déterminé et certains matériaux pour tout bâtiment ou groupe de bâtiments projeté afin de créer un ordre de construction harmonieux et qui tienne compte de la topographie des lieux et du caractère de la zone. Elle peut en outre imposer le genre et la localisation des plantations à effectuer aux abords des constructions. Dans tous les cas, la typologie des bâtiments et des aménagements annexes doit tenir compte de la configuration générale du sol."

a) Une interdiction de construire fondée sur l'art. 86 LATC ou ses dérivés ne peut se justifier que par un intérêt public prépondérant, notamment s'il s'agit de protéger un site, un bâtiment ou un ensemble de bâtiments présentant des qualités esthétiques remarquables qui font défaut à l'ouvrage projeté ou que mettrait en péril sa construction (ATF 101 Ia 213). Face au concept juridique indéterminé qu'utilisent l'art. 86 LATC et ses dérivés, l'autorité municipale se voit certes conférer une latitude de jugement que le tribunal se doit de respecter; il n'en doit pas moins vérifier si l'autorité intimée s'est fondée sur des critères pertinents et si l'application de ceux-ci à la situation concrète est correcte (ATF 115 Ia 114 = JT 1991 I 442; ATF 115 Ia 363 = JT 1991 I 444; RDAF 2000 I 288). Etant encore rappelé que l'examen de l'esthétique doit intervenir sur la base de critères objectifs généralement reçus et sans sacrifier à un goût ou à un sens esthétique particulièrement aigus : il importe en effet que le poids de la subjectivité, inévitable dans toute appréciation, n'influe que dans les limites de principes éprouvés et par référence à des notions communément admises (RDAF 1976 268; RDAF 2000 I 288).

La jurisprudence a aussi précisé que l'étendue de la base légale que constitue l'art. 86 LATC et le large éventail des possibilités d'intervention des pouvoirs publics ne peuvent justifier a priori n'importe quelle mesure : une base légale large exige en effet que l'on se montre particulièrement rigoureux dans la phase successive de la pesée des intérêts en présence et dans l'examen de la proportionnalité de la limitation par rapport au but poursuivi et à l'objet de la protection. Une intervention des autorités prohibant une construction réglementaire ne peut s'inscrire que dans la ligne tracée par la loi elle-même et par les règlements communaux : ce sont en effet ces textes qui définissent en premier lieu l'orientation que doit suivre le développement des localités (ATF 101 Ia 213; v. aussi arrêts AC 98/0181 du 16 mars 1999 et AC 99/0069 du 24 septembre 1999). Ainsi, l'autorité communale ne peut pas se borner à invoquer la clause générale d'esthétique pour refuser un projet : elle doit encore préciser à quoi tiennent ses objections à cet égard, par exemple en invoquant des éléments tels qu'un volume disproportionné, ou l'usage de matériaux ou de couleurs provoquant des contrastes excessifs par rapport à l'environnement existant.

b) La décision attaquée se borne à reproduire la teneur des al. 1 et 2 de l'art. 76 RPA, sans expliquer en quoi le projet litigieux violerait les dispositions précitées; ce n'est qu'en cours de procédure que l'autorité intimée a quelque peu développé les raisons pour lesquelles elle avait refusé le permis de construire. En substance, la municipalité considère qu'une antenne aussi imposante, très exposée à la vue, porterait atteinte à la qualité du site; elle ajoute que le pouvoir d'appréciation des autorités locales, déjà très étendu en matière d'esthétique, doit être plus large encore lorsque comme en l'espèce il s'agit d'un endroit sensible bénéficiant d'une protection particulière.

c) Le projet litigieux prévoit l'édification d'une cabine technique occupant environ 20 m2 au sol et haute de 3 m. approximativement ainsi que, à une dizaine de mètres en direction du sud-est, d'un mât culminant à 16 m. (abstraction faite du parafoudre); le long de ce support s'étageraient six antennes (deux appartenant à la recourante et quatre aux deux autres sociétés opérant en Suisse). L'installation s'implanterait à proximité du bord de la chaussée aval de l'autoroute, entre l'aire de repos de Pertit et le début du pont enjambant le cours de la Baye de Montreux; elle prendrait entièrement place à l'intérieur de la limite des constructions. Il ressort par ailleurs d'un échange de correspondance antérieur à l'enquête publique que la municipalité avait exigé une peinture adaptée (en principe vert) de toute l'installation, un cadre végétal renforcé ainsi qu'une limitation (16 m. au maximum) de la hauteur : or, la recourante ne conteste pas ces mesures d'accompagnement.

d) Si l'on peut comprendre que le site de Pertit - coteau verdoyant surplombant la ville et le lac - ait fait l'objet d'une protection particulière, les lieux sont toutefois loin d'être intacts : la présence de l'homme y est en effet fortement marquée par l'autoroute et les éléments (ouvrages de soutènement, viaduc, entrée du tunnel de Glion) qui lui sont liés ainsi que par plusieurs constructions. Cela étant, comme cela résulte d'une série de photomontages figurant au dossier et comme la visite des lieux - lors de laquelle le mât contesté était profilé - a permis de s'en convaincre, la réalisation du projet litigieux ne nuira pas au caractère des lieux tel qu'il se présente aujourd'hui. La forte pente du terrain contribuera au surplus à limiter dans une large mesure l'impact du mât et de ses superstructures : depuis l'amont, ces installations - revêtues on le rappelle d'une couleur verte - attireront peu les regards qui, à cet endroit, ont tendance à se porter vers le lac et les montagnes; et, pour l'observateur placé en aval, le sommet du support - dont la hauteur a été limitée à 16 m. - n'émergera guère de la crête des arbres. Ainsi, il était certes légitime de la part de la municipalité d'exiger de la recourante une série de mesures d'accompagnement destinées à faciliter l'intégration paysagère de l'installation litigieuse; en revanche, au regard des règles jurisprudentielles susrappelées, une interdiction de construire apparaît excessive.

En relation avec le principe de la proportionnalité, il n'existe par ailleurs aucune raison de mettre en doute les affirmations de la recourante ni celles de la société Orange Communications SA qui, toutes deux, ont affirmé en procédure que l'installation contestée était indispensable non seulement pour assurer la couverture des hauts de Montreux mais aussi pour améliorer, dans l'intérêt notamment de la sécurité routière, la qualité des liaisons sur le tronçon considéré de l'autoroute A9; on peut d'ailleurs raisonnablement supposer que, si sa nécessité ne s'imposait pas, les trois opérateurs ne seraient pas prêts à investir pour réaliser une station de communication mobile à cet emplacement. A cela s'ajoute que l'effort de concertation entre ces trois sociétés va très exactement dans le sens de la convention passée en 1999 entre les opérateurs de téléphonie mobile d'une part, le Département de la sécurité et de l'environnement ainsi que le Département des infrastructures d'autre part : cet accord vise en effet à coordonner dans le canton de Vaud les emplacements d'antennes de radiotéléphonie mobile et à concilier dans toute la mesure du possible les intérêts des opérateurs (chargés, en vertu de leurs concessions découlant de la législation fédérale sur les télécommunications, d'assurer la couverture du territoire et de mettre en place une structure de réseau optimale) et les autres intérêts publics (protection des paysages et des sites ainsi que respect des normes en matière de rayonnement non ionisant) qui entrent également en ligne de compte.

e) En conclusion sur ce point, la municipalité a abusé de son pouvoir d'appréciation en invoquant les dispositions régissant l'esthétique à l'appui de sa décision. Il reste à examiner si, comme le soutiennent l'autorité intimée et les opposants, le refus du permis de construire se justifie néanmoins pour d'autres raisons.

3.

a) La municipalité et les opposants font valoir que l'installation contestée s'implanterait entièrement à l'intérieur de la limite des constructions de 1965 qui, selon la législation fédérale sur les routes nationales, a notamment été instituée en fonction des exigences de la sécurité du trafic. Selon eux, située qu'elle serait au bord de l'autoroute, l'antenne prévue présenterait le risque de distraire les automobilistes; or, une inattention pourrait avoir de graves conséquences dès lors qu'à cet endroit la chaussée amorce une courbe et que le viaduc enjambe une profonde gorge.

La limite des constructions de 1965 repose sur l'art. 22 de la loi fédérale du 8 mars 1960 sur les routes nationales (LRN) à teneur duquel, lors de la fixation des alignements, il sera notamment tenu compte des exigences de la sécurité du trafic et de celles de l'hygiène des habitations, ainsi que de la nécessité d'un élargissement éventuel de la route dans l'avenir. L'art. 24 al. 1 LRN dispose que, sous réserve de dispositions cantonales plus rigoureuses, des travaux de construction doivent être autorisés à l'intérieur des alignements lorsqu'ils ne portent pas atteinte à des intérêts publics au sens de l'art. 22; l'art. 29 al. 1 de l'ordonnance du 18 décembre 1995 sur les routes nationales (ORN) prévoit que - pour autant qu'ils ne portent atteinte ni à la sécurité du trafic, ni à l'affectation de l'ouvrage, ni à un élargissement futur de la route - les ouvrages projetés entre les alignements doivent être autorisés.

L'installation en cause devant être implantée à proximité d'une route nationale, la CAMAC avait notamment interpellé le SR : or, on l'a vu, celui-ci n'avait alors élevé aucune objection. En procédure, le SR s'est d'ailleurs déterminé dans le sens de l'admission du recours : en substance, il fait observer que la réalisation de la station litigieuse ne créerait pas une situation inhabituellement dangereuse.

Pour sa part, indépendamment du fait que la municipalité a insisté en procédure sur des risques décrits comme très élevés que pourtant sa décision passait totalement sous silence, le tribunal considère que la réalisation du projet incriminé ne porterait atteinte à aucun des intérêts publics protégés par l'art. 22 LRN. En particulier, il ne voit pas pourquoi les automobilistes - au demeurant tenus par la législation sur la circulation routière de vouer à la conduite de leur véhicule toute l'attention exigée par les circonstances - seraient distraits par la présence d'une installation semblable à celles que l'on voit très couramment de nos jours, notamment à proximité des voies publiques; au surplus, pour les véhicules roulant sur la chaussée aval, le mât ne serait pas visible au dernier moment en sorte qu'il n'y a pas lieu de craindre de leur part une réaction intempestive due à la surprise.

b) Rappelant que l'art. 24 al. 1 LRN réserve d'éventuelles dispositions cantonales plus rigoureuses, la municipalité invoque encore l'art. 39 du règlement du 19 septembre 1986 d'application de la LATC, à teneur duquel seules des dépendances peuvent prendre place dans les espaces réglementaires. Elle se réfère également à l'art. 37 al. 1 de la loi vaudoise du 10 décembre 1991 sur les routes, lequel n'autorise à proximité du bord de la chaussée que des constructions souterraines ou des dépendances de peu d'importance.

En instituant une cautèle en faveur du droit cantonal, le législateur fédéral a sans doute songé à des dispositions telles que celles régissant l'esthétique ou encore la solidité des constructions. Quoi qu'il en soit, il ne fait aucun doute que les modalités d'utilisation du sol à l'intérieur des limites de construction profitant à une route nationale sont exhaustivement réglées par le droit fédéral : l'argument de la municipalité est dès lors mal fondé.

c) La municipalité soutient enfin que, à un autre titre encore, le projet critiqué contreviendrait à la législation sur les routes nationales. A son avis, celle-ci n'autoriserait que les aménagements en relation avec la circulation routière; cette restriction vaudrait notamment pour les équipements de télécommunication, à l'exception de ceux servant à l'entretien et à l'exploitation des routes. L'autorité intimée ajoute que les dispositions applicables aux aires de repos ne permettraient pas davantage la réalisation du projet litigieux.

Là encore, la municipalité a tort. En effet, si les art. 3 et 4 ORN - auxquels elle se réfère - précisent respectivement la notion de parties intégrantes des routes nationales et celle d'installations annexes, on ne saurait pour autant en déduire qu'ils excluent d'autres aménagements; il résulte au contraire de l'énumération non exhaustive donnée par l'art. 29 al. 1 ORN que, pour autant que les conditions citées plus haut soient remplies, les ouvrages de tiers admissibles entre les alignements peuvent être fort divers. C'est également en vain que la municipalité invoque l'art. 4a ORN : l'installation contestée s'implanterait en effet en dehors du périmètre de l'aire de repos de Pertit, en sorte que la disposition précitée n'entre pas en ligne de compte ici. A tout cela s'ajoute que, en vertu de l'art. 35 al. 1 de la loi fédérale du 30 avril 1997 sur les télécommunications, le propriétaire d'un terrain qui fait partie du domaine public a l'obligation d'autoriser les concessionnaires à y créer des installations dans la mesure où, comme en l'espèce, elles n'entravent pas l'usage général.

d) Ainsi, la législation sur les routes nationales ne fait pas elle non plus obstacle à la réalisation du projet critiqué. Toutefois, vu le sort du recours, le dossier devra encore être soumis à l'Office fédéral des routes : l'art. 29 al. 2 in fine ORN réserve en effet l'approbation de cette autorité.

4.

Le dossier contient une évaluation des immissions liées au rayonnement non ionisant : il en résulte que l'installation contestée respecterait les valeurs limites d'immission prescrites par l'ordonnance du 23 décembre 1999 sur la protection contre le rayonnement non ionisant (ORNI). C'est sur la base de cette calculation que le SEVEN avait préavisé favorablement.

a) Les opposants mettent en cause l'estimation qui vient d'être citée : en substance, ils lui reprochent de ne retenir que des valeurs moyennes d'immission comme aussi de faire abstraction des ondes électromagnétiques émises par les véhicules circulant à proximité de leurs propriétés. Invoquant le principe de prévention, ils ajoutent que le choix du lieu d'implantation retenu n'est pas suffisamment justifié : selon eux, la recourante aurait dû mieux expliquer pour quelles raisons d'autres variantes avaient été écartées. Enfin, les opposants citent plusieurs publications à caractère scientifique soulevant le problème des effets de l'exposition des êtres humains aux champs de radiofréquences; ils se réfèrent également à une thèse récente, mettant en cause les valeurs limites fixées par l'ORNI.

b) aa) La question des nuisances provoquées par une installation de téléphonie mobile doit être examinée au regard de la loi fédérale du 7 octobre 1983 sur la protection de l'environnement (LPE) et de ses dispositions d'application. La LPE a notamment pour but de protéger les hommes des atteintes nuisibles ou incommodantes (art. 1er al. 1), provoquées notamment par des rayons (art. 7 al. 1 LPE). Pour déterminer à partir de quel seuil les atteintes sont nuisibles ou incommodantes, le Conseil fédéral édicte par voie d'ordonnance des valeurs d'immission (art. 13 al. 1 LPE); c'est sur cette base que se fonde l'ORNI.

bb) Pour qu'une installation soit conforme à la LPE, il ne suffit pas que les valeurs limites d'immission soient respectées. Il faut encore examiner si le principe de prévention commande des limitations supplémentaires.

Ce principe postule que les atteintes qui ne sont pas nuisibles ou incommodantes, mais qui pourraient le devenir, doivent être réduites à titre préventif assez tôt (art. 1 al. 2 LPE); il exige que, indépendamment des nuisances existantes, les immissions soient limitées à titre préventif dans la mesure que permettent l'état de la technique et les conditions d'exploitation, pour autant que cela soit économiquement supportable (art. 11 al. 2 LPE). A la base du principe de prévention se trouve notamment l'idée qu'il faut éviter les risques sur lesquels il n'est pas possible d'avoir une vue d'ensemble; il ménage ainsi une marge de sécurité, qui tient compte de l'incertitude quant aux effets à long terme des nuisances sur l'environnement.

cc) S'agissant des rayons non ionisants, l'Office fédéral de l'environnement, des forêts et du paysage (OFEFP) a été confronté aux incertitudes scientifiques concernant les effets de ces rayons, notamment à long terme. Comme l'indique le rapport explicatif de l'OFEFP du 23 décembre 1999 relatif à l'ORNI, le concept suivant a été finalement retenu pour respecter les exigences de la LPE :

- Des valeurs limites d'immission ont été prévues, correspondant à celles qui ont été publiées par la Commission internationale pour la protection contre le rayonnement non ionisant (ICNIRP). Ces valeurs concernent les effets thermiques. Elles se fondent sur des effets qui présentent un risque pour la santé et qui ont pu être reproduits de manière répétée dans des investigations expérimentales. Si elles sont propres à éviter avec certitude certaines atteintes prouvées, elles ne permettent en revanche pas de respecter les exigences de la LPE, qui postulent que les valeurs limites d'immission répondent non seulement à l'état de la science mais aussi à l'état de l'expérience (voir rapport précité de l'OFEFP, p. 6 et 7);

- Une limitation préventive des émissions a été prévue au moyen des valeurs limites des installations. Ces dernières ont pour but de combler les lacunes des valeurs limites d'immission évoquées ci-dessus. Orientées vers l'avenir, elles tendent à maintenir dès à présent les risques d'effets nuisibles - qui ne peuvent qu'être présumés ou qui ne sont pas encore prévisibles - aussi bas que possible. Ces valeurs visent notamment à assurer le respect de l'art. 11 al. 2 LPE : elles fixent en effet la valeur limite de l'installation aussi bas que le permettent l'état de la technique et les conditions d'exploitation, tout en demeurant économiquement supportable. Elles tiennent également compte du fait que les immissions de plusieurs installations peuvent se cumuler : il s'agit en pareil cas de s'assurer, par une limitation suffisamment sévère des émissions de chacune des installations, que la valeur limite d'immission ne soit pas dépassée en cas de recouvrement des rayonnements. Si ces valeurs n'ont pas à être respectées partout, elles doivent impérativement l'être dans les lieux à utilisation sensible (voir rapport précité de l'OFEFP, p. 7 et 8).

Dans un arrêt du 30 août 2000, le Tribunal fédéral a jugé que, en cas de respect des valeurs de l'ORNI, et notamment des valeurs limites de l'installation, on ne pouvait pas exiger une limitation supplémentaire des nuisances produites par une installation de téléphonie mobile. Il a considéré que, en adoptant l'ORNI, le Conseil fédéral n'avait pas abusé de son pouvoir d'appréciation (ATF 126 II 399).

c) On tire du préavis donné par le SEVEN l'extrait suivant :

"L'estimation des immissions a été faite pour :

- 1 antenne (Swisscom) dont la fréquence d'émission est de 935 MHz et la puissance équivalente émise est de 600 W;

- 1 antenne (Swisscom) dont la fréquence d'émission est de 1835 MHz et la puissance équivalente émise est de 900 W;

- 2 antennes (Orange) dont la fréquence d'émission est de 1835 MHz et la puissance équivalente émise est de 710 W par antenne;

- 2 antennes (diAx) dont la fréquence d'émission est de 935 MHz et la puissance équivalente émise est de 632 W par antenne.

En fonction des caractéristiques des antennes, la valeur limite de l'installation est de 5.0 V/m.

Ainsi, les immissions calculées pour les bâtiments les plus exposés sont inférieures aux exigences définies dans l'ORNI pour des expositions permanentes (immissions inférieures à 2.3 V/m). Le projet respecte donc la valeur limite de l'installation.

Les calculs ont également été faits pour des expositions de courte durée au pied du mât (immissions inférieures à 23 % de la valeur limite d'immission).

Les exigences de l'ORNI sont donc respectées."

Le tribunal ne voit aucune raison de s'écarter de cette appréciation, au demeurant corroborée par l'avis de son assesseur spécialisé. Certes, les opposants le notent à juste titre, l'évaluation figurant au dossier n'a pas porté sur le rayonnement des téléphones portables se trouvant à bord des véhicules qui circulent sur l'autoroute puisque cette source échappe au champ d'application de l'ORNI (art. 2 al. 2 lit. d) : mais ce problème - au sujet duquel au demeurant les avis sont encore très partagés en l'état des connaissances scientifiques - ne justifie pas ici des investigations plus poussées dès lors que le rayonnement non ionisant émanant de l'installation litigieuse se situera bien en dessous des valeurs limites déterminantes (voir dans ce sens ATF 124 II 219 consid. 8g = JT 1999 I 776) et que, toujours selon l'assesseur spécialisé du tribunal, le rayonnement des téléphones mobiles des usagers de l'autoroute sera insignifiant. De même, il n'y a pas lieu non plus d'approfondir la question de l'étude des variantes, également soulevée par les opposants; deux autres solutions concrètes ont d'ailleurs été écartées, la première (entrée du tunnel de Glion) risquant de se heurter à des obstacles d'ordre technique et la seconde (aire de repos de Pertit), étudiée à la faveur de la suspension de la présente procédure, ayant été jugée par la municipalité plus dommageable encore que l'emplacement en cause ici.

d) En résumé, le projet critiqué se révèle conforme aux dispositions régissant la protection de l'environnement.

5.

Enfin, la municipalité et les opposants soutiennent que le bien-fonds considéré est soumis au régime des territoires sans plan d'affectation. Selon eux, il faudrait dès lors prohiber l'installation litigieuse au motif qu'elle ne respecterait ni la distance de 5 m. à la limite de la propriété voisine ni la hauteur maximale de 11 m. prescrites par l'art. 135 al. 2 LATC à l'intérieur du périmètre de localité.

Toutefois, l'art. 135 LATC ne s'applique pas au domaine public cantonal (arrêt AC 97/0144 du 28 janvier 1998, consid. 5b). Par surabondance, l'art. 135 al. 2 LATC, qui limite le nombre de niveaux habitables et la hauteur à la corniche, vise au premier chef les bâtiments stricto sensu; en revanche, il n'a pas été conçu pour des ouvrages tels qu'un mât (arrêt AC 99/0153 du 26 octobre 2000, consid. 7).

6.

Les considérants qui précèdent conduisent en conclusion à l'admission du recours. L'émolument de justice, arrêté à 2'500 fr., sera réparti entre l'autorité intimée d'une part et les opposants d'autre part; étant rappelé que ces derniers ont participé à la procédure après avoir été avertis que tout ou partie des frais de justice et des dépens pourraient être mis à leur charge en cas de rejet de leurs conclusions. Enfin, assistée par un homme de loi durant une partie de la procédure, la recourante a droit à des dépens, fixés à 2'000 fr. : pour les raisons qui viennent d'être exposées, les débiteurs en seront l'autorité intimée et les opposants, à parts égales.