TA - AC.2006.0175 - 2007-11-27 - BRENCI/Service de l'économie, du logement et du tourisme, Municipalité de Pully, Service de l'environnement et de l'énergie, BARACCHINI-CORFÙ,

1.

Interjeté dans le délai de 20 jours fixé par l'art. 31 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA; RS 173.36), le recours a été interjeté en temps utile. Il est en outre recevable en la forme.

2.

Le recourant conteste la compétence du SELT pour rendre la décision attaquée. Selon lui, en l'absence de travaux exigeant une autorisation spéciale de ce service en application des art. 120 al. 1 let. c et d, 121 let. c et d de la loi du 4 décembre 1985 sur l'aménagement du territoire et les constructions (LATC; RSV 700.11) et 44 de la loi du 26 mars 2002 sur les auberges et les débits de boissons (LADB; RSV 935.31), cette compétence appartiendrait exclusivement à la municipalité, sur la base du règlement de police qui traite des heures d'ouverture des terrasses d'établissements publics.

Un établissement public, de même que sa terrasse, est une installation fixe au sens des art. 7 al. 7 de la loi fédérale du 7 octobre 1983 sur la protection de l'environnement (LPE; RS 814.01) et 2 al. 1 de l'ordonnance du 15 octobre 1986 sur la protection contre le bruit (OPB; RS 814.41) (ATF 130 II 32, consid. 2.1 p. 35 et les références). La détermination des horaires d'exploitation et de fermeture d'une terrasse relève ainsi non seulement du règlement de police, mais aussi, comme l'indique le recourant, de la législation sur la protection de l'environnement, dont l'application incombe aux autorités cantonales et communales dans le cadre des compétences qui leur sont attribuées par les lois et règlements en vigueur (art. 2 al. 1 du règlement du 8 novembre 1989 d'application de la LPE [RVLPE; RSV 814.01.1]). Or le Département de l'économie - par son Service de l'économie et du tourisme (aujourd'hui Service de l'économie du logement et du tourisme [SELT]) - est l'autorité compétente pour autoriser l'exploitation d'un établissement public (art. 34 à 36 LADB; art. 1 al. 2 du règlement du 15 janvier 2003 d'exécution de la LADB [RLADB; RSV 935.31.1]), ainsi que pour retirer la licence et ordonner la fermeture lorsque les locaux, les installations ou les autres conditions d'exploitation ne répondent plus aux conditions d'octroi de la licence (art. 60 al. 1 let. b LADB). Dans ce cadre, il lui appartient de veiller à ce que l'établissement réponde en permanence aux exigences légales, notamment à celles de la protection de l'environnement (art.39 al.1 LADB), qu'il y ait ou non matière à autorisation de construire. Le SELT peut donc aussi, à titre de mesure moins sévère que le retrait de la licence, imposer les conditions et donner les ordres que nécessite l'application du droit en vigueur (AC.2003.0084 du 27 mai 2004, consid. 3; v. aussi AC.2006.0046 du 22 octobre 2007, consid. 4).

Les arrêts invoqués par le recourant (AC.1998.0213 du 3 janvier 2000 et AC.2002.0039 du 5 octobre 2004) n'infirment par cette conclusion. Ni l'un ni l'autre n'avaient pour objet de statuer sur la compétence du Département de l'économie pour imposer des mesures de protection de l'environnement à un établissement public en dehors d'une procédure d'autorisation de construire (ou de changement d'affectation). Le premier concernait au contraire une telle procédure, et dans ce cadre, il était exact de dire que l'examen des questions relatives à la protection de l'environnement incombent à la municipalité (art. 104 LATC) lorsqu'il n'y a pas matière à autorisation cantonale spéciale (art. 123 al. 2 LATC a contrario). Quant au second, il ne traite qu'incidemment la question du partage des compétences entre les autorités communales (art. 22 LADB) et l'autorité cantonale compétente pour appliquer la LPE dans les cas où une autorisation cantonale spéciale est requise, laissant d'ailleurs cette question ouverte.

3.

Le recourant allègue une violation de son droit d'être entendu au motif qu'il n'aurait pas été en mesure de se déterminer avant la prise de décision, respectivement à l'issue de l'inspection locale du 4 juillet 2006 et sur le préavis du SEVEN dont il n'a pas reçu copie.

a) Le droit du particulier d'être entendu est expressément consacré par l'art. 29 al. 2 Cst. Sous l'empire de la Constitution fédérale du 29 mai 1874, cette garantie a été déduite par la jurisprudence du principe général de l'égalité de traitement. L'idée de base du droit d'être entendu est que la personne partie à une procédure doit être mise en mesure de s'expliquer avant qu'une décision qui la touche ne soit prise. Le droit d'être entendu poursuit dès lors une double fonction. Il est d'une part un moyen d'instruire qui, à ce titre, sert à l'établissement des faits. Il constitue, d'autre part, un droit, indissociable de la personnalité, permettant aux particuliers de participer à la prise des décisions qui les touchent dans leur situation juridique (v. Andreas Auer, Giorgio Malinverni, Michel Hottelier, Droit constitutionnel suisse, vol. II, p. 107 no 1274 ss; FF 1997 I 183 ss). Le contenu spécifique du droit d'être entendu dépend de chaque cas d'espèce. Selon la formule consacrée par la jurisprudence, le justiciable a notamment "le droit de s'expliquer sur tous les points essentiels avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au dossier, celui de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos et de fournir lui-même des preuves" (ATF 124 I 241; 124 I 49; Auer, Malinverni et Hottelier, op. cit. p. 611 no 1291, Moor, Droit administratif, vol II, n. 2.2.7.3, p. 280 ss).

b) En l'espèce, le recourant a été clairement informé de la nature du litige. On rappelle que la convocation du 21 juin 2006 précisait celle-ci sans équivoque. Il était en outre présent lors de la vision locale du 4 juillet 2006 et assisté de son conseil. Il s'est ensuite vu adresser un avertissement le 6 juillet 2006, avant que l'autorité intimée ne rende la décision litigieuse le 11 juillet 2006. Le recourant a par conséquent eu toutes les opportunités pour se déterminer.

c) Quoi qu'il en soit, la jurisprudence admet que la violation du droit d'être entendu peut être réparée, conformément à la théorie dite "de la guérison", lorsque le recourant a eu la possibilité de s'exprimer devant une autorité de recours jouissant d'un plein pouvoir d'examen, revoyant toutes les questions qui auraient pu être soumises à l'autorité inférieure si celle-ci avait normalement entendu la partie (v. notamment ATF 126 I 72 consid. 2; 124 II 138 consid. 2d et les arrêts cités). La réparation en seconde instance doit toutefois demeurer l'exception, lorsque le vice n'est pas particulièrement grave et peut être pleinement réparé devant l'autorité de recours ou que l'administré y a intérêt, par économie de procédure (ATF 126 V 132 consid. 2b; Pierre Moor, op. cit., ch. 2.2.7.4, p. 244 et les références citées). Ces conditions sont en l’occurrence réunies. Les griefs invoqués par le recourant relèvent du contrôle de la légalité, que le Tribunal administratif exerce librement.

d) Le recourant invoque également un défaut de motivation de la décision. Ce grief doit également être écarté. La décision est correctement motivée et le fait qu'elle repose essentiellement sur le préavis du SEVEN n'enlève rien à sa conformité à la garantie du droit d'être entendu. En réalité, les moyens que le recourant invoque en relation avec une motivation insuffisante de la décision (mémoire de recours, p. 5 – 6, ch.2, let. c) concernent l'établissement des faits et l'application de la législation sur la protection de l'environnement par l'autorité intimée, soit le fond de l'affaire, qu'il convient maintenant d'examiner.

4.

a) L'OPB régit notamment la limitation des émissions de bruit extérieur produites par l'exploitation d'installations nouvelles ou existantes au sens de l'art. 7 LPE (art. 1er al. 2 let. a). Tous les bruits que provoque l'utilisation normale et conforme à sa destination de l'installation en cause sont à prendre en considération, ainsi en va-t-il du bruit des clients sur une terrasse de restaurant, qui équivaut à une nuisance de l'installation elle-même, ou du bruit que causent les travaux de nettoyage et de rangement de la terrasse (ATF 123 II 325; JT 1998 p. 461).

b) Les art. 7 et 8 OPB reprennent le principe de la limitation des émissions découlant de l'art. 11 LPE en distinguant l'installation fixe nouvelle de l'installation existante au moment de l'entrée en vigueur de la LPE (1er janvier 1985 ; cf. ATF 123 II 325 consid. 4c/dd) et modifiée, voire notablement modifiée. L'installation nouvelle doit satisfaire aux conditions des art. 25 LPE et 7 al. 1 let. b OPB, les immissions ne devant alors pas dépasser les valeurs de planification. S'agissant d'une installation existante, l’art. 8 al. 2 OPB dispose que lorsque celle-ci est notablement modifiée, les émissions de bruits de l’ensemble de l’installation devront au moins être limitées de façon à ne pas dépasser les valeurs limites d’immissions. Enfin, l’autorité doit ordonner l’assainissement d’anciennes installations si elles contribuent de manière notable au dépassement des valeurs limites d’immissions (art. 13 al. 1 OPB).

La délimitation du champ d’application de l’art. 8 OPB par rapport aux art. 25 LPE et 7 OPB n’est pas aisée (ATF 115 Ib 456, consid. 5b ; 116 Ib 435, consid. 5d). Selon la jurisprudence, l’art. 8 OPB ne doit pas réglementer de la même manière tous les cas de transformation d’une installation fixe existante. En effet, l’art. 25 LPE s’applique aussi bien à la construction d’une installation nouvelle qu’à une installation existante lorsqu’elle subit, sous l’angle de la construction ou de l’exploitation, une modification substantielle faisant apparaître pour insignifiant ce qui reste de l’installation initiale; la délimitation entre une installation qui est notablement modifiée au sens de l’art. 8 al. 2 OPB et l’installation nouvelle soumise aux valeurs limites de planification en vertu de l’art. 7 al. 1 let. b OPB doit s’opérer avant tout selon des critères liés à la protection de l’environnement en particulier au principe de prévention (voir ATF 116 Ib 435, consid. 5d). Ainsi, le principe de prévention tel qu’il résulte de l’art. 11 al. 2 LPE devrait conduire l’autorité à appliquer l’art. 25 LPE aux installations non bruyantes ou seulement très peu bruyantes, mais qui le deviennent par suite de transformations, alors que l'art. 8 al. 2 OPB devrait s'appliquer aux installations modifiées lorsqu'elles provoquent la perception d'immissions de bruits plus élevées, alors que les immissions étaient déjà significatives auparavant (ATF 123 II 325, consid. 4c/aa, pp. 347-348; Anne-Christine Favre, La protection contre le bruit dans la loi sur la protection de l'environnement, thèse 2002, p. 315). S’agissant des nouvelles installations fixes (non existantes au moment de l’entrée en vigueur de la LPE), elles sont définitivement assujetties au régime lié à de telles installations, pour tous travaux de transformation, d’agrandissement et de modification d’exploitation ultérieurs. Ce principe est rappelé à l’art. 8 al. 4 OPB, qui prévoit que lorsqu’une nouvelle installation fixe est modifiée, l’art. 7 OPB est applicable (v. aussi AC.2005.0191 du 18 juillet 2006).

c) Le Conseil fédéral n'a pas fixé de valeurs limites d'exposition au bruit des pubs ou autres établissements publics (café restaurant, discothèque, etc.). Les valeurs limites d'exposition des annexes de l'OPB ne permettent par conséquent pas d'évaluer les bruits caractéristiques provenant d'établissements publics. L'annexe 6 de l'OPB n'est en particulier transposable ni directement, ni par analogie. Spécifique au bruit typique de l'industrie et de l'artisanat (bruit de machines par exemple), elle ne vise pas les bruits des auberges, discothèques et autres établissements analogues dont les émissions consistent essentiellement en bruit de comportement humain (ATF 123 II 74 consid. 4b).

En l’absence de valeurs limites d’exposition, l’autorité d’exécution doit, selon l'art. 40 al. 3 OPB, apprécier les émissions de bruit directement sur la base de l’art. 15 LPE en tenant compte des principes posés aux art. 19 et 23 LPE. L’art. 15 LPE pose à cet égard le critère de la gêne sensible de la population dans son bien-être en tenant compte des catégories de personnes particulièrement sensibles (art. 13 al. 2 LPE). Ce sont donc des valeurs générales fondées sur l’expérience et non pas simplement des avis particuliers qui sont déterminants. Il convient donc d’appliquer des critères objectifs, même lorsqu’il s’agit d’apprécier des émissions de bruit directement sur la base de l’art. 15 LPE (ATF 115 Ib 446, consid. 3b, p. 451). Il faut apprécier dans chaque cas concret si une atteinte est admissible (ATF 123 II 74, consid. 4b, 4c et 5a. pp. 83 et ss.) et prendre notamment en considération la nature du bruit, l’endroit et la fréquence de ses manifestations de même que le degré de sensibilité voire les charges sonores dans la zone où sont produites les immissions en question (ATF 123 II 325, consid. 4d/bb, pp. 334-335). Cela ne signifie toutefois pas que l'autorité doive nécessairement évaluer en décibels le niveau d'immissions d'une installation. Pour les établissements publics, les limites horaires constituent souvent des seuils bien plus appropriés pour déterminer le moment à compter duquel la tranquillité nocturne sera troublée.

d) Pour déterminer et évaluer les nuisances sonores intérieures et extérieures liées à l'exploitation d'établissements publics, le Tribunal administratif se réfère fréquemment à la Directive du 10 mars 1999 du "Cercle Bruit", Détermination et évaluation des nuisances sonores liées à l'exploitation des établissements publics (publiée in: RDAF 2000 I p. 21 ss), modifiée le 30 mars 2007 (v. le site internet http://www.cerclebruit.ch/cerclebruit/a_front_f/frameset_f.html). Si cette directive ne saurait avoir la même portée que les annexes 3 ss OPB, les cantons ne pouvant pas, en vertu de l'art. 65 al. 2 LPE, fixer eux-mêmes des valeurs limites d'exposition au bruit, les indications qu'elle fournit peuvent néanmoins être prises en considération par l'autorité compétente dans l'interprétation des notions juridiques indéterminées des art. 11 ss LPE, voire dans l'exercice de son pouvoir d'appréciation (ATF 1A.262/2000 du 6 juillet 2001 consid. 2b/dd).

Pour chacune des sources sonores extérieures telles que production de musique sur la terrasse, installations techniques, stationnement et génération du trafic, la directive précise la méthode à suivre pour une analyse aussi complète que possible des nuisances. S'agissant des bruits de comportement tels que ceux émanant de la clientèle et du service en terrasse, des travaux de rangement et de nettoyage de la terrasse et des allées et venues de la clientèle, pour lesquels il n'y a pas de valeur limites, la gêne sera évaluée sur la base d'un constat effectué lors d'une inspection locale où on évaluera la perception réelle du bruit en estimant son émergence et son audibilité. On tiendra également compte des heures d'exploitation de la terrasse, du degré de sensibilité attribué aux parcelles voisines, de l'éloignement des voisins par rapport à la source de bruit, du type d'établissement et du nombre de places. La directive précise encore que l'évaluation des nuisances doit également être effectuée de manière globale. A titre de mesure d'assainissement, elle préconise en particulier la limitation du nombre maximal de clients et la limitation de la période pendant laquelle l'activité incriminée peut avoir lieu, la période d'activité étant fixée de 07h00 à 19h00, de tranquillité de 19h00 à 22h00 et de sommeil de 22h00 à 07h00 (le Tribunal fédéral a précisé que la période de vingt-deux à vingt-trois heures correspond à la période d'endormissement particulièrement sensible au bruit [ATF 1A.86/1996 du 24 juin 1997, DEP 1997 p. 495, consid. 6b p. 503]).

5.

a) En l'espèce, l'exploitation du Café des Alpes était déjà au bénéfice d'une patente en 1980, soit avant l'entrée en vigueur de la LPE. La terrasse existait lorsque les époux Baracchini - Corfù se sont installés en 1994 dans l'immeuble voisin, mais elle n'était pas aménagée comme aujourd'hui. Selon les copies de patentes figurant au dossier, sa capacité a été portée de 20 places en 1990 à 60 places en 2001 après des travaux d'aplanissement et de dallage exécutés en 2000. Il s'agit ainsi, à tout le moins, d'une modification notable, ayant pour conséquence que les immissions de bruit de l'ensemble de l'installation devaient au moins être limitées à façon de ne pas dépasser les valeurs limites d'immission (art. 8 al. 2 OPB). La décision attaquée est destinée à assurer le respect de cette exigence.

b) Selon le recourant, le SEVEN n'aurait pas procédé à un examen complet de la situation. Ce grief doit être écarté. Conformément à la LPE et à la directive "Cercle Bruit", le SEVEN a procédé à une évaluation globale des nuisances sur la base d'un constat effectué lors d'une visite locale, en tenant compte de tous les critères pertinents cités dans la directive et de son expérience en matière d'évaluation de ce type de nuisances. Il a en particulier pris en considération le genre de terrasse et de clientèle, le degré de sensibilité de la zone, le nombre de places en terrasse, l'horaire et la période d'exploitation, la distance entre la terrasse et les voisins, ainsi que la situation acquise du recourant. Il a en particulier relevé que la terrasse litigieuse se situe en zone d'habitation de degré de sensibilité II, soit dans une zone où, selon l'art. 43 al. 1 lit. b OPB, aucune entreprise gênante n'est autorisée. Ladite terrasse n'entre manifestement pas dans cette définition et doit être assimilée à une installation "moyennement gênante", qui devrait normalement se situer en zone de degré de sensibilité III selon l'art. 43 al. 1 lit. c OPB. Ce seul fait permet de retenir que l'installation est située dans une zone qui n'est pas adaptée à son activité et qu'elle est de nature à engendrer des nuisances sonores pour les voisins immédiats, dont les fenêtres se trouvent respectivement à 13, 17 et 29 m. Ces nuisances sont par ailleurs confirmées non seulement par les époux Baracchini-Corfù, occupant un logement au 18 de l'avenue des Alpes, mais par certains voisins entendus par le tribunal. Ainsi, une voisine, occupant le 2ème étage de la maison sise au 18 de l'avenue. des Alpes, a déclaré que bien que sa chambre à coucher soit située au nord, le bruit lié à l'exploitation de la terrasse nuisait particulièrement à son sommeil pendant la période estivale, la faisant se réveiller deux à trois fois par semaine par les départs de la clientèle et ce jusqu'à minuit. Une autre voisine, résidant au 22 de l'avenue des Alpes, a déclaré pour sa part être dérangée par le bruit le matin entre 7h00 et 7h30 et le soir jusqu'à minuit, en particulier par des bruits de voix particulièrement sonores qui l'empêchent de s'endormir. Elle a également précisé que ces nuisances perturbaient le sommeil de ses enfants.

Seul le locataire du dernier étage du n° 18 de l'avenue des Alpes, a déclaré ne pas être perturbé par l'exploitation de la terrasse. Il a toutefois précisé que sa chambre à coucher ne donnait pas sur la terrasse, mais de l'autre côté du bâtiment et qu'il ne se couchait jamais à 22h. Quant aux deux témoignages écrits produits par le recourant, on constate qu'ils émanent de personnes domiciliées au chemin du Montillier, de l'autre côté des voies CFF, et qu'il est dès lors compréhensible que ces personnes ne subissent pas de nuisances sonores de même degré que des voisins immédiats. Quant au bruit lié au passage des trains en gare de Pully Nord, c'est à juste titre que l'autorité intimée n'en a pas tenu compte dans son évaluation. Il s'agit en effet d'une nuisance supplémentaire qui ne réduit en rien les inconvénients résultant de l'exploitation de la terrasse.

c) Compte tenu de la configuration des lieux, le SEVEN a constaté qu'aucune mesure de protection, telle la construction d'un mur anti-bruit, n'était réalisable. Il n'y a pas de motif de s'écarter de cet avis. Il faut ainsi constater que la seule mesure permettant de contenir les nuisances consiste à réduire les horaires d'exploitation de la terrasse, cette limitation pouvant d'ailleurs se justifier autant lorsque les atteintes sont excessives qu'à titre préventif (cf. Anne-Christine Favre, Le bruit des établissements publics, RDAF 2000 I p. 9).

6.

Le recourant fait encore grief à l'autorité intimée, respectivement au SEVEN, de n'avoir pas procédé à une pesée des intérêts en présence, invoquant à cet égard l'art. 14 al. 1 let. a OPB, suivant lequel l'autorité accorde des allégements en cas d'assainissement lorsque celui-ci "entraverait de manière excessive l'exploitation ou entraînerait des frais disproportionnés". Cette disposition ne s'applique toutefois qu'aux installations existantes, antérieures à l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur la protection de l'environnement (ATF 125 II 643 consid. 16a p. 665; voir aussi, Robert Wolf, Kommentar USG, ch. 44 ad art. 25, p. 22), et non aux installations notablement modifiées telle la terrasse litigieuse, qui doivent au moins respecter les valeurs limites d'immission. L'autorité intimée n'avait donc pas à examiner si des allègements étaient possibles.

7.

Le recourant allègue également que le principe de la proportionnalité n'a pas été examiné et qu'un tel examen aurait peut-être conduit l'autorité à fixer un horaire de fermeture à 23h00. On rappelle que ce principe comporte traditionnellement trois aspects : d'abord le moyen choisi doit être propre à atteindre le but fixé (règle d'aptitude); deuxièmement, entre plusieurs moyens, on doit choisir celui qui porte l'atteinte la moins grave aux intérêts privés (règle de nécessité); enfin l'on doit mettre en balance les effets de la mesure choisie sur la situation de l'administré avec le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (proportionnalité au sens étroit - sur tous ces points, voir notamment RDAF 1998 I 175, et les réf. cit., plus particulièrement ATF 123 I 112). Le recourant ne saurait en revanche s'en prévaloir pour échapper à la règle qui lui impose le respect des valeurs limites d'immission.

En l'occurrence, la décision de l'autorité intimée fixant les horaires de la terrasse entre 08h et 22h00, nettoyage et rangement inclus, et à 19h00 le moment auquel l'exploitant doit être attentif au maintien de la tranquillité constitue une mesure nécessaire et adéquate pour contenir dans des limites acceptables les nuisances liées à l'exploitation d'une terrasse située dans un quartier d'habitation en zone de sensibilité II; elle permet le maintien de la terrasse à des conditions qui correspondent à la directive du "Cercle Bruit" et à la pratique du SEVEN qui exigent que dans les quartiers d'habitations classés en degré de sensibilité II les terrasses soient fermées à 22h (voir notamment TA AC.2005.0082 du 24 novembre 2005 qui fait état, sans être l'objet du litige, d'un horaire de fermeture à 22h00 pour une terrasse de brasserie; AC.2000.0067 du 6 avril 2005 relatif à une terrasse sise en zone de sensibilité III et soumise à un horaire limité à 20h00, exclusivement de juin à septembre). Au surplus, l'intérêt public et l'intérêt privé des voisins à bénéficier d'une période de repos nocturne non perturbée l'emporte sur l'intérêt du recourant à poursuivre l'exploitation de la terrasse au-delà de 22h00, étant précisé à cet égard que le recourant n'a apporté aucun élément concret permettant d'établir que la décision litigieuse lui porte un préjudice économique sensible.

8.

Conformément aux art. 38 et 55 LJPA, un émolument sera mis à la charge du recourant débouté, de même que les dépens auxquels peuvent prétendre la Commune de Pully et les époux Baracchini-Corfù, qui ont procédé par l'intermédiaire d'un avocat et obtiennent gain de cause.