TA - PE.2005.0419 - 2005-11-25 - C/Service de la population (SPOP)

1.

Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsque aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du SPOP et de l'Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement rendues en matière de police des étrangers.

2.

D'après l'art. 31 al. 1 LJPA, le recours s'exerce par écrit dans les 20 jours dès la communication de la décision attaquée. En l'espèce, le recours a été déposé en temps utile et satisfait aux conditions formelles énoncées à l'art. 31 al. 2 et 3 LJPA. En outre, les recourants, en tant que destinataires de la décision attaquée, ont manifestement qualité pour recourir au sens de l'art. 37 al. 1 LJPA, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

3.

Faute pour la loi du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE) d'étendre le pouvoir d'examen de l'autorité de recours à l'opportunité, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36 lit. a et c LJPA; cf. parmi d'autres, arrêt TA PE 98/0135 du 30 septembre 1998, RDAF 1999 I 242, cons. 4). Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. ATF 116 V 307, cons. 2).

4.

Selon l'art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du Règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949 [RSEE]). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi d'autres ATF 127 II 161, cons. 1a et 60, cons. 1a; 126 II 377, cons. 2 et 335, cons. 1a; 124 II 361, cons. 1a), ce qui n'est manifestement pas le cas en l'espèce.

5.

Les recourants sollicitent la délivrance d’un permis humanitaire en se prévalant du fait que la recourante entend travailler et qu’elle a une perspective de travail dès qu’elle sera en possession d’une autorisation de travail (v. pièce no 10).

D'après l'art. 13 litt. f OLE, ne sont pas comptés dans les nombres maximums les étrangers qui obtiennent une autorisation de séjour dans un cas personnel d'extrême gravité ou en raison de considérations de politique générale. Dans la pratique, on parle, pour les permis de séjour délivrés dans les cas de rigueur, de permis "humanitaires". L'Office fédéral des migrations (ODM) est seul compétent pour autoriser une exception aux mesures de limitation du nombre des étrangers conformément à l'art. 52 litt. a OLE. Pratiquement, l'application de l'art. 13 litt. f OLE suppose donc deux décisions, soit celle de l'autorité fédérale sur l'exception aux mesures de limitation et celle de l'autorité cantonale qui est la délivrance de l'autorisation de séjour proprement dite. A cet égard, les autorités cantonales ne sont tenues de transmettre une demande dans ce sens à l'autorité fédérale compétente que si l'octroi de l'autorisation de séjour est subordonné à une exception aux mesures de limitation. S'il existe en revanche d'autres motifs pour refuser l'autorisation, à savoir des motifs de police au sens large (existence d'infractions aux prescriptions de police des étrangers, motifs d'expulsion, d'assistance publique, etc.), elles n'ont aucune obligation de procéder à une telle transmission (ATF 119 Ib 91, cons. 1c, JT 1995 I 240; cf. également arrêts TA PE 2000/0087 du 13 novembre 2000, PE 1999/0182 du 10 janvier 2000, PE 1998/0550 du 7 octobre 1999 et PE 1998/0657 du 18 mai 1999). Ainsi, l'autorité cantonale ne peut refuser de soumettre la requête de l'étranger à l'autorité fédérale compétente en vue de l'octroi d'une éventuelle exception aux mesures de limitation que s'il existe des motifs valables tirés de la LSEE (arrêt TA PE 1999/0182 précité).

Les directives d’application de la LSEE de l’IMES, actuellement ODM, janv. 2004, prévoient à leur chiffre 433.25 ce qui suit :

« (…)

Il est nécessaire que l’étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Cela signifie que ses conditions de vie et d’existence, comparée à celles applicables à la moyenne des étrangers qui ne peuvent pas ou plus séjourner en Suisse, doivent être mises en cause de manière accrue, c’est-à-dire que le refus de soustraire l’intéressé aux restrictions des nombres maximums comporte pour lui de graves conséquences.

Selon l’art. 13, let. f, OLE, cette disposition ne s’applique notamment pas à des motifs d’ordre économique. Elle ne peut être invoquée par exemple lorsque l’employeur ou un tiers se trouve lui-même dans une situation de rigueur (garde de personnes malades ou âgées, soins qui leur sont dispensés, garde des enfants lorsque le ou les parents doivent travailler, etc.).

La reconnaissance d’un cas personnel d’extrême gravité ne tend pas à protéger l’étranger contre les conséquences de la guerre ou contre des abus des autorités étatiques. Des considérations de cet ordre relèvent d’autres institutions comme celle de l’asile ou de l’admission provisoire.

Le fait que l’étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période ne suffit pas, à lui seul, à fonder un cas d’extrême gravité. Il faut encore que sa relation avec la Suisse soit si étroite qu’on ne puisse exiger qu’il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d’origine (très long séjour en Suisse, bonne intégration, enfants scolarisés ; ATF 123 II 125 ss ; 124 II 110 ss).

Dans le cadre de l’appréciation globale du cas, il n’est pas exclu de tenir compte des difficultés que l’étranger rencontrerait dans son pays d’origine sur le plan personnel, familial, et économique. Sa future situation dans le pays d’origine est à comparer avec ses relations personnelles avec la Suisse.

(…)

Procédure

L’IMES n’entre en matière sur une demande d’autorisation de séjour pour cas personnel d’extrême gravité (demande d’exception aux mesures de limitation) que si le canton s’est déclaré disposé à délivrer une autorisation de séjour à l’étranger et qu’il ne doit pas être soumis au contingent cantonal. Dans la mesure où l’autorité cantonale n’est pas disposée à délivrer une autorisation de séjour, elle refuse alors cette autorisation dans le cadre de ses compétences sans devoir soumettre la requête aux autorités fédérales, même si des motifs d’extrême gravité ont été invoqués.

(…). »

A ce stade, il faut constater en tous cas que sur le plan formel, aucune demande de main d’œuvre étrangère n’a été déposée en faveur de la recourante, ce qui justifie de ne pas entrer en matière sur sa demande, puisqu’une exception aux mesures de limitation ne peut se concevoir que pour des étrangers exerçant une activité lucrative (TA, arrêt PE.2004.0398 du 7 février 2005 et réf. cit.). La recourante expose qu’en l’absence de permis de séjour, elle n’a pas pu commencer à travailler, raison pour laquelle on ne saurait lui reprocher de bénéficier de l’aide sociale. Il faut toutefois relever que la recourante, qui est assistée d’un mandataire, aurait pu, moyennant précisément le dépôt d’une demande de main-d’œuvre étrangère, soit une simple formalité, requérir des mesures provisionnelles dans ce sens, ce qu’elle n’a pas fait.

Quand bien même une formule 1350 aurait été déposée, le SPOP était de toute manière fondé à refuser la délivrance d’une autorisation de séjour aux recourants dans la mesure où la recourante a donné lieu à une plainte grave, qui a motivé plusieurs mois de détention préventive (art. 9 al. 2 lit. b LSEE par analogie), et qu’elle reçoit pour elle-même et son enfant des prestations de l’assistance publique (art. 10 al. 1 lit. d LSEE). Dès lors, l’autorité intimée était fondée à refuser de soumettre le dossier de la recourante à l’ODM pour une éventuelle exception aux mesures de limitation.

6.

Cela étant, en l’absence de dépôt d’une demande de main d’œuvre étrangère en faveur de la recourante, les conclusions des intéressés doivent être examinées dans le cadre de l’art. 36 OLE, selon lequel des autorisations de séjour peuvent être accordées à d’autres étrangers n’exerçant pas une activité lucrative lorsque des raisons importantes l’exigent.

Les motifs importants de l’art. 36 OLE constituent une notion juridique indéterminée. Les directives précitées, chiffre 551, rappellent qu’une application trop large de l’art. 36 OLE s’écarte des buts de l’ordonnance limitant le nombre des étrangers. Elles prévoient que l’art. 36 OLE peut ainsi être invoqué dans le cas de membres de la famille nécessitant aide et assistance, dépendants du soutien de personnes domiciliées en Suisse. Elles renvoient pour le surplus à la notion du cas personnel d’extrême gravité de l’art. 13 lit. f OLE et aux développements exposés sous chiffre 433.25.

En l’espèce, la recourante ne séjourne dans le canton de Vaud que depuis le mois de novembre 2003. Un tel laps de temps ne crée pas des liens suffisants avec la Suisse. Il faut également constater que les recourants n’ont aucune parenté admise à résider durablement en Suisse. Le seul lien qu’ils invoquent est la relation qui les lie à leur compatriote B.______________. Pour des motifs qui échappent au tribunal, le lien de filiation en cause n’est toujours pas établi. On ne saisit pas davantage d’emblée les raisons qui font que la recourante et B.______________ ne se marient pas, alors que le statut de mère célibataire porterait préjudice à celle-ci dans son pays d’origine, ce que B.______________, qui est également un ressortissant guinéen, ne peut ignorer. Quoi qu’il en soit, la nécessité invoquée de garder en l’état des contacts avec B.______________, exécutant une peine de trois ans d’emprisonnement, ne justifie pas la délivrance d’une autorisation de séjour annuelle sans activité lucrative pour des raisons importantes alors que les contacts, du moins téléphoniques et épistolaires, voire les visites, ne sont pas exclus si un tel permis n’est pas délivré (dans ce sens, voir ATF 2A.404/2004 du 18 février 2005 concernant le conjoint étranger d’un ressortissant suisse). L’art. 36 OLE n’est pas davantage destiné à contourner les dispositions du regroupement familial, qui est exclu vu le statut de B.______________, lequel ne bénéficie pas non plus de la protection de l’art. 8 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (RS 0.101 ; CEDH), disposition qui suppose des liens familiaux en qualité de conjoint et d’enfant qui font en l’espèce défaut (ATF 120 Ib 3; 122 II 1; 122 II 289; 124 II 361 et 126 II 377). La Convention de l’ONU sur les droits de l’enfant du 20 novembre 1989 (RS 0.107) n’est d’aucun secours aux recourants faute de leur procurer un droit légal au regroupement familial (v. directives IMES ch. 022.9 qui citent l’ATF 124 II 361). L’absence de ressources financières ne saurait justifier la délivrance de l’autorisation sollicitée. Il s’agit au contraire d’une circonstance qui milite en faveur du renvoi et qui empêche également une autorisation de séjour pour traitement médical (art. 33 OLE), non litigieuse à ce stade de la procédure.

7.

Selon l’art. 14a al. 1 LSEE, si l’exécution du renvoi ou de l’expulsion n’est pas possible, n’est pas licite ou ne peut être raisonnablement exigée, l’Office fédéral des réfugiés décide d’admettre provisoirement l’étranger.

En vertu de l’art. 14b al. 1 LSEE, l’admission provisoire peut être proposée par l’ODM, le Ministère public de la Confédération ou l’autorité cantonale de police des étrangers.

Les recourants reprochent au SPOP de ne pas avoir statué sur leur demande tendant à leur admission provisoire à laquelle ils concluent formellement dans le cadre de la procédure de recours au motif qu’ils se trouveraient dans un état de détresse grave vu leur situation familiale, économique et médicale.

La décision du SPOP du 15 juillet 2005, qui comporte un délai de départ, ne peut se comprendre que comme un refus implicite de proposer l’admission provisoire des intéressés à l’autorité fédérale. Dans cette mesure, elle ne constitue toutefois pas une décision et elle n’est pas susceptible de recours, selon la jurisprudence. Dans un arrêt PE.2005.0278 du 16 août 2005, le tribunal a rappelé ce qui suit :

« La démarche de la recourante tend à obtenir une admission provisoire au sens de l’article 14 a LSEE. Il s’agit d’une mesure de substitution prévue par la loi pour les étrangers tenus de quitter la Suisse (article 12 LSEE) et dont le renvoi « …n’est pas possible, n’est pas licite ou ne peut être raisonnablement exigé… ». La décision est prise par l’autorité fédérale exclusivement, le canton pouvant déposer une demande auprès de cette dernière en vue de cette admission. Mais l’annonce d’un cas à l’autorité fédérale par le canton ne peut pas fonder un droit ou une obligation ni modifier la situation juridique de l’intéressée (on peut signaler en passant que le passage par l’autorité cantonale de police des étrangers n’est pas une condition de l’obtention de l’admission provisoire contrairement à ce qui se passe en matière de permis dit humanitaire au sens de l’article 13 litt. f OLE, hypothèse dans laquelle une autorisation cantonale est nécessaire en sus de la décision fédérale, qui ne porte que sur l’exemption des mesures de limitation). Il s’en suit que l’annonce d’un cas à l’autorité fédérale n’est pas une décision, et le fait qu’un canton se décide ou non à effectuer une telle annonce ou à déposer une demande n’entraîne pas non plus la constitution de décisions formelles (voir par exemple une décision du Conseil fédéral du 15 décembre 2003, qui figure au dossier de la cause). Dans sa jurisprudence constante, le Tribunal administratif a ainsi déclaré irrecevables des recours dirigés contre un refus du SPOP de demander une admission provisoire à l’autorité fédérale (voir en dernier lieu PE.2004.0537 du 22 février 2005 et les références citées). »

Les considérations qui précèdent doivent être reprises dans le cas d’espèce. On ajoutera qu’au moment de l’extension de la décision cantonale de recours, le problème de l’exigibilité du renvoi ou au contraire de son impossibilité, justifiant cas échéant une éventuelle admission provisoire, sera examiné par l’ODM (art. 12 al. 3 LSEE).

8.

Mal fondé, le recours doit être rejeté. Vu la situation financière des recourants, l’émolument judiciaire sera laissé à la charge de l’Etat.