TA - PE.2006.0405 - 2006-10-19 - X. c/Service de l'emploi Office cantonal de la main-d'oeuvre, Service de la population (SPOP)

1.

L'art. 8 al. 1 de l’Ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 (OLE ; RS 823.21) prévoit qu'une autorisation en vue de l'exercice d'une activité lucrative est accordée en premier lieu aux ressortissants des Etats membres de l'UE conformément à l'Accord sur la libre circulation des personnes et aux ressortissants des Etats membres de l'AELE conformément à la convention instituant l'AELE.

La lettre a de l'al. 3 de l'art. 8 OLE précise toutefois que les offices de l'emploi peuvent admettre des exceptions à l'alinéa premier lorsqu'il s'agit de personnel qualifié et que des motifs particuliers justifient une exception.

En l’espèce, le recourant est un ressortissant marocain de sorte qu'il ne peut pas se prévaloir de la priorité découlant de l’art. 8 al. 1 OLE qui est réservée aux ressortissants de la Communauté européenne ou de l'AELE.

Le tribunal de céans a exposé à de nombreuses reprises, dans sa jurisprudence, qu'il fallait entendre par personnel qualifié des travailleurs au bénéfice d'une formation ou de connaissances spécifiques telles qu'il soit impossible, voire très difficile, de les recruter dans un pays membre de l'AELE ou de l'UE (arrêts TA PE 2002/0305 du 6 novembre 2002 et 2002/0110 du 16 juillet 2002 et les références cités).

L’OCMP, qui se limite à constater que le recourant est un ressortissant extracommunautaire, oppose aux parties un nombre insuffisant de recherches sur le marché indigène, qui est désormais étendu à l’Union européenne.

2.

L'art. 7 al. 3 OLE prévoit que lorsqu'il s'agit de l'exercice d'une première activité, priorité sera donnée aux travailleurs indigènes, aux demandeurs d'emploi étrangers se trouvant déjà en Suisse et autorisés à travailler. Une exception au principe de la priorité des travailleurs indigènes est prévue à l'art. 7 al. 1 in fine OLE, soit lorsque l'employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable et désireux d'occuper le poste aux conditions de travail et de rémunération usuelles de la branche et du lieu. Dans une telle hypothèse, l'art. 7 al. 4 OLE dispose que l'employeur est tenu, sur demande, de prouver qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène, qu'il a signalé la vacance du poste en question à l'Office de l'emploi compétent et que celui-ci n'a pas pu trouver un candidat dans un délai raisonnable et qu'enfin pour le poste en question, il ne peut pas former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail.

Dans sa jurisprudence constante, le Tribunal administratif a en outre considéré qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. Il rejette en principe les recours lorsqu'il apparaît que c'est pas pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables (cf. notamment arrêts TA PE.1996.0431 du 10 juillet 1997, PE.1997.0667 du 3 mars 1998, PE.1999.0004 du 1er juillet 1999, PE.2000.0180 du 28 août 2000, PE.2001.0364 du 6 novembre 2001 et PE.20002.0330 du 10 septembre 2002).

A l’appui de son refus, l’OCMP oppose aux recourants le fait que le but du séjour du recourant serait atteint. Il faut en déduire que l’intéressé, doctorant, aurait terminé sa thèse. Le dossier ne renseigne pas le tribunal sur ce point.

L’OCMP constate que la recourante n’a fait paraître qu’une seule annonce antérieurement au dépôt de la demande, ce qui est exact. Il faut admettre avec l’OCMP que l’existence d’une unique démarche infructueuse ne saurait manifestement satisfaire l’exigence de recherches posées par l’art. 7 OLE et la jurisprudence. L’employeur ne pouvait clairement pas limiter ses recherches et devait d’emblée et sans réserve faire tout ce qui était dans son pouvoir pour tenter de trouver un candidat sur le marché suisse et européen. On ne peut que s’étonner que la recourante n’ait par exemple pas fait paraître son annonce auprès des universités où la chimie et la biologie sont enseignées, soit de manière ciblée. La recourante, qui a effectué des démarches après le dépôt de la demande, n’a pas orienté celles-ci, mais au contraire limité de manière drastique le cercle des candidats potentiels, en exigeant pour l’enseignement de la chimie et de la biologie, que le professeur recherché connaisse les langues arabes ou le dialecte arabe. En l’état, on ne peut pas considérer que les conditions de l’art. 7 OLE seraient remplies.

Au contraire, il apparaît que l’employeur a d’emblée jeté son dévolu sur le recourant en raison du fait que celui-ci travaillait déjà pour son compte à raison de 10 heures par semaine pendant ses études et a exigé sans raison objective des conditions liées au profil du candidat pressenti, lequel a des connaissances, vu son origine, de la langue arabe. Ces raisons de convenance personnelle ne trouvent cependant pas leur place dans le régime légal (dans ce sens, TA arrêt PE.2006.0277 du 17 août 2006). Elles ne permettent pas la distraction d’une unité du contingent, faute de remplir les conditions de l’art. 7 OLE, sans qu’il ne soit besoin d’examiner en l’espèce si les exigences de l’art. 8 al. 3 lit. OLE seraient satisfaites par l’admission d’une exception au principe de la priorité de recrutement tel que posé à l’art. 8 al. 1 OLE.

Le refus de l’OCMP doit être confirmé.

2.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours aux frais des recourants qui succombe (art. 55 al. 1 LJPA).