TA - PE.2006.0517 - 2006-10-24 - X. Y. et Z./Service de l'emploi Office cantonal de la main-d'oeuvre, Service de la population (SPOP)

1.

a) Faute pour la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20) d'étendre le pouvoir d'examen de l'autorité de recours à l'opportunité, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36 lit. a et c LJPA; cf. parmi d'autres, arrêt PE 1998.0135 du 30 septembre 1998, RDAF 1999 I 242, cons. 4). Une autorité abuse de son pouvoir d'appréciation lorsqu'usant des compétences dévolues par la loi, elle se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. ATF 116 V 307 consid. 2 p. 310, et les arrêts cités).

b) Tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement (art. 1a LSEE). L’étranger est tenu de déclarer son arrivée en Suisse dans les trois mois à la police des étrangers de son lieu de résidence pour le règlement de ses conditions de résidence. Les étrangers entrés dans l’intention de prendre domicile ou d’exercer une activité lucrative doivent faire une déclaration dans les huit jours et dans tous les cas avant la prise d’emploi (art. 2 al. 1 LSEE). L'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour (art. 4 LSEE). Elle tient compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949 [RSEE; RS 142.201]). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (ATF 130 II 281 consid. 2.1 p. 284, 493 consid. 3.1 p. 497/498; 128 II 145 consid. 1.1.1 p. 248, et les arrêts cités).

c) Aux termes de l’art. 7 de l’ordonnance fédérale limitant le nombre des étrangers, du 6 octobre 1978 (OLE; RS 823.21), les autorisations pour l’exercice d’une première activité, pour un changement de place ou de profession et pour une prolongation de séjour ne peuvent être accordées que si l’employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable d’occuper le poste aux conditions de travail et de rémunération usuelles de la branche et du lieu (al. 1). Les Suisses et les étrangers titulaires d’un permis d’établissement font partie des travailleurs indigènes (al. 2). Lorsqu’il s’agit de l’exercice d’une première activité, la priorité est donnée aux travailleurs indigènes et aux demandeurs d’emploi étrangers se trouvant déjà en Suisse et autorisés à travailler (al. 3). Les ressortissants des Etats membres de l’AELE et de l’UE bénéficient également du principe de la priorité (art. 8 al. 1 OLE). L'admission de ressortissants des Etats tiers n'est admise que lorsqu'il est prouvé qu'aucun travailleur indigène ou ressortissant de l'UE ou de l'AELE ne peut être recruté pour un travail en Suisse. Dans une telle hypothèse, l'art. 7 al. 4 OLE dispose que l'employeur est tenu, sur demande, de prouver qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène et au sein de l'UE/AELE (annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée et recours aux agences privées de placement), qu'il a signalé la vacance du poste en question à l'office de l'emploi compétent, que celui-ci n'a pas pu trouver un candidat dans un délai raisonnable et qu'enfin pour le poste en question, il ne peut pas former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail. La demande doit être rejetée lorsqu'il apparaît que c'est par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables; par personnel qualifié, il faut entendre les ressortissants étrangers au bénéfice de connaissances professionnelles si spécifiques qu’il ne serait pas possible de les recruter au sein de l’UE ou de l’AELE (cf., parmi d’autres, l’arrêt PE.2005.0300 du 30 décembre 2005, et les arrêts cités).

c) En l’espèce, Y.________ est ressortissant d’un Etat tiers. Or, tant devant le SPOP que dans l’acte de recours, les recourants n’ont pas démontré avoir utilisé tous les moyens prévus par l’art. 7 al. 4 OLE pour recruter du personnel. Il semble au contraire qu’aucune démarche n’ait été entreprise dans ce sens. Ce n’est que dans le mémoire complémentaire du 5 octobre 2006 - dont la recevabilité, eu égard à son caractère spontané, souffre de rester indécise – que les recourants allèguent, pour la première fois, avoir recherché du personnel. Aucune des personnes qui s’est annoncée ne faisant l’affaire, c’est-à-dire une personne maîtrisant la langue et la culture chinoises, X.________ a choisi d’engager Y.________.

Ce fait n’est pas déterminant. Il existe, sur le marché du travail, des sinisants, en nombre réduit, certes. Les recourants n’ont pas toutefois consenti d’effort particulier en direction des communautés asiatiques ou des Suisses ou établis parlant le chinois. En tout cas, les recourants n’allèguent pas l’avoir fait et aucune pièce au dossier ne permet en tout cas de conclure qu’ils auraient procédé à des investigations particulières. A cela s’ajoute que Y.________ domine X.________, dont il détient les neuf dixièmes du capital. Ce fait conforte que c’est par pure convenance personnelle que la seconde à engagé le premier. On peut même se demander si le procédé consistant à créer une société que l’on domine, pour se faire engager par elle afin d’obtenir le permis de séjour ou de travail, est conforme aux règles de la bonne foi.

d) Y.________ ne fait pas partie du personnel qualifié au sens de l’art. 8 al. 3 let. a OLE. Sa formation hôtelière ne le prédestine pas à occuper un emploi en rapport avec les buts sociaux de X.________. De toute manière, aucun motif particulier, au sens de l’art. 8 al. 3 OLE, ne justifie de déroger en l’occurrence aux règles de priorité dans le recrutement (cf. dans le même sens les arrêts PE.2005.0300 du 30 décembre 2005; PE.2005.0132 du 2 août 2005; PE. 2001.123 du 28 août 2001; PE.2001.0134 du 27 juillet 2001).

2.

Le recours doit ainsi être rejeté et la décision attaquée confirmée. Les frais en sont mis à la charge de leur auteur (art. 55 LJPA). L’octroi de dépens n’entre pas en ligne de compte.