TA - PE.2007.0084 - 2007-07-05 - c/Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail, Service de la population (SPOP)

1.

a) L'amende litigieuse repose sur l'art. 9 al. 2 de la loi fédérale du 8 octobre 1999 sur les conditions minimales de travail et de salaire applicables aux travailleurs détachés en Suisse et sur les mesures d’accompagnement (loi sur les travailleurs détachés; Ldét; RS 823.20) en vigueur depuis le 1er juin 2004. Selon cette disposition, est habilitée à prendre une telle sanction l'autorité cantonale compétente en vertu de l'art. 7 al. 1 let. d Ldét, à savoir l'autorité disposant de la compétence générale pour le contrôle du respect des conditions fixées dans la présente loi. La loi cantonale du 5 juillet 2005 sur l'emploi entrée en vigueur le 1er janvier 2006 (LEmp; RSV 822.11) désigne à son art. 71 le Service de l'emploi comme autorité compétente.

b) L'art. 13 Ldét précise que la poursuite et le jugement des infractions à ladite loi incombent aux cantons. Sur ce point, l'art. 85 LEmp indique que les décisions rendues en application de la loi sur les travailleurs détachés peuvent faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal administratif dans les 30 jours dès notification (al. 1), la loi sur la juridiction et la procédure administratives étant applicable pour le surplus (al. 2).

Déposé dans les délais et formes utiles, le présent recours est ainsi recevable.

2.

a) L’art. 5 de l’Accord entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes entré en vigueur le 1er juin 2002 (ALCP; RS 0.142.112.681) a la teneur suivante:

"Art. 5 Prestataire de services

(1) Sans préjudice d’autres accords spécifiques relatifs à la prestation de services entre les parties contractantes (y inclus l’accord sur le secteur des marchés publics pour autant qu’il couvre la prestation de services), un prestataire de services, y compris les sociétés conformément aux dispositions de l’annexe I, bénéficie du droit de fournir un service pour une prestation sur le territoire de l’autre partie contractante qui ne dépasse pas 90 jours de travail effectif par année civile.

(2) Un prestataire de services bénéfice du droit d’entrée et de séjour sur le territoire de l’autre partie contractante

a) si le prestataire de services bénéficie du droit de fournir un service selon le par. 1 ou en vertu des dispositions d’un accord visé au par. 1;

b) ou, lorsque les conditions mentionnées sous point a) ne sont pas remplies, si l’autorisation de fournir un service lui a été accordé par les autorités compétentes de la partie contractante concernée.

(3) (...)

(4) Les droits visés par le présent article sont garantis conformément aux dispositions des annexes I, II et III. Les limites quantitatives de l’art. 10 ne sont pas opposables aux personnes visées dans le présent article. "

L’art. 2 § 4 annexe I ALCP précise que les parties contractantes peuvent imposer aux ressortissants des autres parties contractantes de signaler leur présence sur leur territoire.

L’art. 9 al. 1 de l’ordonnance fédérale du 22 mai 2002 sur l’introduction progressive de la libre circulation des personnes entre, d’une part, la Confédération suisse et, d’autre part, la Communauté européenne et ses Etats membres, ainsi qu’entre les Etats membres de l’Association européenne de libre-échange du 22 mai 2002 (OLCP; RS 142.203) souligne que les obligations et les délais prévus aux art. 2 et 3 de la LSEE ainsi qu’aux art. 1er et 2 du règlement du 1er mars 1949 de la loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers (RSEE) s’appliquent à la procédure de déclaration d’entrée et d’autorisation.

b) La prestation de service fait l’objet des art. 17 à 23 annexe I ALCP. Ainsi, l’art. 22 annexe I ALCP prévoit ce qui suit:

" Art. 22

(1) (…)

(2) Les dispositions des art. 17 et 19 de la présente annexe, ainsi que les mesures prises en vertu de celle-ci ne préjugent pas de l’applicabilité des dispositions législatives, réglementaires et administratives prévoyant l’application de conditions de travail et d’emploi aux travailleurs détachés dans le cadre d’une prestation de services. Conformément à l’art. 16 du présent accord, il est fait référence à la directive 96/71/CE du 16 décembre 1996 (JO no L 18, 1997, p. 1) relative au détachement des travailleurs dans le cadre de la prestation de services.

(3) (…)

(4) Les dispositions des art. 17, point a), et 19 de la présente annexe ne préjugent pas de l’applicabilité des dispositions législatives, réglementaires et administratives de chaque partie contractante, en ce qui concerne les prestations de services inférieure ou égale à 90 jours de travail effectif, justifiées par des raisons impérieuses liées à un intérêt général. "

c) Les dispositions topiques de la loi sur les travailleurs détachés, à laquelle renvoie l'art. 22 par. 2 annexe I ALCP, ont la teneur suivante:

" Art. 1 Objet

1 La présente loi règle les conditions minimales de travail et de salaire applicables aux travailleurs détachés pendant une période limitée en Suisse par un employeur ayant son domicile ou son siège à l’étranger dans le but de:

a. fournir une prestation de travail pour le compte et sous la direction de cet employeur, dans le cadre d’un contrat conclu avec le destinataire de la prestation;

b. travailler dans une filiale ou une entreprise appartenant au groupe de l’employeur.

2 La notion de travailleur est régie par le droit suisse (art. 319 ss CO). Quiconque déclare exercer une activité lucrative indépendante doit, sur demande, le prouver aux organes de contrôle compétents.

Art. 5 Sous-traitants

1 Si les travaux sont exécutés par des sous-traitants ayant leur domicile ou leur siège à l’étranger, l’entrepreneur contractant, tel l’entrepreneur total, général ou principal, doit obliger contractuellement les sous-traitants à respecter la présente loi.

2 A défaut, l’entrepreneur contractant pourra faire l’objet des sanctions prévues à l’art. 9, en cas d’infractions à la présente loi commise par les sous-traitants; il pourra également être tenu civilement responsable du non-respect des conditions minimales prévues à l’art. 2. Dans ce cas, l’entrepreneur contractant et le sous-traitant sont solidairement responsables.

Art. 6 Annonce

1 Avant le début de la mission, l’employeur annonce à l'autorité désignée par le canton en vertu de l’art. 7, al. 1, let. d, par écrit et dans la langue officielle du lieu de la mission, les indications nécessaires à l'exécution du contrôle, notamment:

a. l'identité des personnes détachées en Suisse;

b. l'activité déployée en Suisse;

c. le lieu où les travaux seront exécutés.

2 L’employeur joint aux renseignements mentionnés à l’al. 1 une attestation par laquelle il confirme avoir pris connaissance des conditions prévues aux art. 2 et 3 et s’engage à les respecter.

3 Le travail ne peut débuter que huit jours après l'annonce de la mission.

4-6 (...)

Art. 9 Sanctions

1 (...)

2 L'autorité cantonale compétente en vertu de l'art. 7, al. 1, let. d, peut:

a. en cas d'infraction de peu de gravité à l'art. 2 ou en cas d'infraction aux art. 3 ou 6, prononcer une amende administrative de 5000 francs au plus; l'art. 7 de la loi fédérale du 22 mars 1974 sur le droit pénal administratif (DPA) est applicable;

b. - c (...)

3 (...) "

Enfin, l'art. 6 de l'ordonnance du 21 mai 2003 sur les travailleurs détachés en Suisse (Odét; RS 823.201) est libellé de la manière suivante:

" Art. 6 Annonce

1 La procédure d’annonce prévue à l’art. 6 de la loi est obligatoire pour tous les travaux d’une durée supérieure à huit jours par année civile.

2 Elle est également obligatoire pour tous les travaux, quelle qu’en soit la durée si ces travaux relèvent:

a. de la construction, du génie civil et du second oeuvre;

b. de la restauration;

c. du nettoyage industriel ou domestique;

d. du secteur de la surveillance et de la sécurité;

e. du commerce itinérant selon l'art. 2, al. 1, let. a et b, de la loi fédérale du 23 mars 2001 sur le commerce itinérant.

3 Exceptionnellement et dans les cas d’urgence tels que le dépannage, un accident, une catastrophe naturelle ou un autre événement non prévisible, le travail pourra débuter avant l'expiration du délai de huit jours visé à l'art. 6, al. 3, de la loi, mais au plus tôt le jour de l'annonce.

4 L’annonce doit être faite au moyen d'un formulaire officiel. Elle porte en particulier sur:

a. les nom, prénoms, nationalité, sexe et date de naissance des travailleurs détachés en Suisse ainsi que leur numéro d’enregistrement aux assurances sociales de l’Etat dans lequel l’employeur a son siège;

b. la date du début des travaux et leur durée prévisible;

c. le genre des travaux à exécuter, l'activité exercée en Suisse et la fonction des travailleurs;

d. l’endroit exact où les travailleurs seront occupés;

e. les nom, prénoms et adresse en Suisse ou à l’étranger de la personne de contact qui doit être désignée par l’employeur.

5 Pour les travailleurs détachés non-ressortissants d’un pays de la Communauté européenne ou de l’AELE, l’annonce mentionnera également leur statut de séjour dans le pays de provenance.

6-8 (...)"

3.

En l'espèce, la recourante et la société française, représentée par Z._________________, ont conclu un contrat de fourniture de prestations de services pour la période du 1er août 2006 jusqu'au 31 juillet 2007. Il a été convenu que Z._________________ devrait assurer la gestion d'une équipe déterminée puis assurer le transfert de cette gestion à l'un des collaborateurs de la société X._________________.

L'autorité intimée considère que Z._________________ œuvre en Suisse en qualité de travailleur détaché par la société française, ce qui le soumet à la loi sur les travailleurs détachés. La recourante estime de son côté qu'elle a démontré que l'intéressé est un travailleur indépendant.

Il faut relever en préambule que l'obligation d'annonce préalable existe dans les deux cas envisagés (cf. art. 6 Ldét et art. 2 al. 6 RSEE). Dans la mesure où l'activité déployée par Z._________________ a débuté le 1er août 2006 et n'a été annoncée que le 21 septembre 2006, cette obligation n'a donc de toute façon pas été respectée.

On précisera encore que le respect de cette obligation n'incombe pas aux mêmes personnes dans les deux hypothèses. Lorsqu'il s'agit d'un travailleur détaché, l'annonce doit être effectuée par l'employeur étranger. En revanche, lorsqu'il s'agit d'un travailleur indépendant, c'est lui qui doit y procéder et la violation de cette obligation n'engage pas la responsabilité du destinataire suisse de la prestation (dans ce sens, TA arrêt PE.2006.0042 du 30 mars 2007).

4.

a) La loi sur les travailleurs détachés vise en particulier l'hypothèse d'un employeur étranger qui, s'étant engagé à fournir une prestation en Suisse, détache à cet effet l'un de ses employés auprès du destinataire suisse de la prestation; l'employé oeuvrera toutefois pour le compte et sous la direction de l'employeur étranger (art. 1er al. 1 let. a Ldét). Ainsi, la loi sur les travailleurs détachés ne s'applique que si la personne détachée en Suisse est un employé de la société étrangère, à savoir un travailleur et non pas un indépendant (cf. PE.2006.0042 précité).

A cet égard, l'art. 1er al. 2 Ldét précise expressément que la notion de travailleur est régie par le droit suisse, à savoir par les art. 319 ss CO. Cette disposition prévoit encore que celui qui déclare exercer une activité lucrative indépendante doit en apporter la preuve.

L'art. 319 al. 1 CO définit le contrat individuel de travail ainsi qu'il suit:

"Par le contrat individuel de travail, le travailleur s’engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l’employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d’après le temps ou le travail fourni (salaire aux pièces ou à la tâche)."

Les éléments caractéristiques de ce contrat sont donc une prestation de travail, un rapport de subordination, un élément de durée et une rémunération (Gabriel Aubert, Commentaire romand, n. 1 ad art. 319 CO; Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, Commentaire du contrat de travail, 3ème éd., Lausanne 2004, n. 1 ad art. 319 CO). Le contrat de mandat se distingue avant tout du contrat de travail par l'absence du lien de subordination juridique qui place le travailleur dans la dépendance de l'employeur sous l'angle personnel, organisationnel et temporel (ATF 125 III 78 consid. 4; 121 I 259 consid. 3a p. 262; 107 II 430 consid. 1 p. 432; 95 I 21 consid. 5b p. 25). A cet égard, seul l'examen de l'ensemble des circonstances du cas particulier permettra de déterminer si le travail était effectué de manière dépendante ou indépendante (cf. ATF 112 II 41 ss consid. 1a/aa p. 46 et les références).

Selon la jurisprudence (ATF 130 III 213 consid. 2.1; 128 III 129 consid. 1a; 125 III 78 consid. 4 p. 81;4C.185/2002 du 27 septembre 2002 consid. 2.1), la nature juridique de la relation entre un membre du conseil d'administration et la société anonyme fait l'objet de controverses. Elle présente un double aspect, relevant à la fois du droit des sociétés et du droit contractuel. Ces deux relations ne sont pas soumises aux mêmes règles. Le lien contractuel en cause pourra être un contrat de travail, un mandat ou encore un contrat sui generis; la qualification dépendra des circonstances du cas concret. Un contrat de travail est en tout cas exclu lorsqu'il y a identité économique entre la personne morale et l'organe dirigeant de la société, car il manque alors un rapport de subordination entre les parties. Dans un tel cas, on admet plutôt l'existence d'un contrat innommé, similaire au mandat.

Savoir si les membres de la direction d'une personne morale ont le statut d'employé ou de mandataire dépend essentiellement de leur temps de travail convenu, du contrôle économique qu'ils exercent ou non sur la personne morale et des rapports de subordination éventuels qui les lient à d'autres organes de celle-ci (Favre/Munoz/Tobler, Le contrat de travail, code annoté, Lausanne 2001, ch. 1.15 ad art. 319 CO).

b) En l'espèce, la recourante a déposé une demande de main d'œuvre étrangère en sollicitant une autorisation de séjour en faveur de Z._________________ pour une activité salariée. Simultanément, elle a toutefois indiqué qu'il était un consultant indépendant. Par la suite, elle a versé les statuts de la société française. Or, il résulte de ceux-ci que Z._________________ est l'un des trois associés de cette société et l'unique associé gérant. Dans ces conditions, on ne saurait voir un lien de subordination entre lui-même et la société, de sorte qu'il ne peut être considéré comme un "travailleur" au sens de l'art. 1er al. 2 Ldét (dans ce sens, ATF C.267/2005 du 19 décembre 2006 s'agissant d'un associé d'une Sàrl, assumant la gestion et la direction du restaurant exploité par la société). On doit ainsi admettre que la preuve a été apportée qu'il s'agit en réalité d'un prestataire de services indépendant.

La loi sur les travailleurs détachés n'est dès lors pas applicable à la prestation de Z._________________ opérée auprès de la société X._________________. Dès lors que l'amende administrative repose sur la Ldét, elle ne peut être confirmée (arrêt PE.2006.0042 précité).

5.

A toutes fins utiles, on remarquera que c'est de toute façon à tort que l'autorité intimée reproche à la recourante de ne pas avoir fourni la preuve qu'elle avait engagé contractuellement la société française à respecter la loi sur les travailleurs détachés.

Selon le Message précité in FF 1999 5706, l'art. 5 Ldét vise l'hypothèse où un adjudicataire établi en Suisse - et dès lors non concerné a priori par la loi sur les travailleurs détachés - sous-traite à un entrepreneur étranger les travaux qui lui ont été attribués, de sorte que, en fin de compte, ce seront des travailleurs détachés qui seront présents sur le chantier. Dans la mesure où le maître de l'ouvrage n'a, dans ce cas, aucune relation juridique avec le sous-traitant, il ne lui est pas possible - si encore il est informé de leur présence - d'exercer un quelconque contrôle sur les conditions de salaire et de travail qui sont accordées aux travailleurs détachés dudit sous-traitant. C'est pourquoi la loi institue une obligation pour l'entrepreneur qui sous-traite tout ou partie des travaux à lui confiés, de faire figurer dans le contrat le liant au sous-traitant l'obligation pour ce dernier de respecter la loi sur les travailleurs détachés. L'art. 5 al. 2 Ldét est le corollaire de cette obligation: l'entrepreneur qui manque à son obligation peut être rendu responsable, tant au niveau civil qu'à celui des sanctions administratives, des infractions commises par les sous-traitants.

En l'espèce, la société X._________________ a requis la fourniture d'une prestation de la société 1.************* Sàrl, dans le cadre de son but social. On ne distingue pas la présence d'un contrat de sous-traitance. Au demeurant, on ne saurait reprocher à la société X._________________ de ne pas avoir obligé contractuellement la société française à respecter la loi sur les travailleurs détachés, dès lors qu'en définitive, aucun travailleur détaché n'a oeuvré pour la société X._________________.

6.

Découlant directement de l'art. 9 Cst. et valant pour l'ensemble de l'activité étatique, le droit à la protection de la bonne foi préserve la confiance légitime que le citoyen met dans les assurances reçues des autorités, lorsqu'il a réglé sa conduite d'après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de l'administration (ATF 131 II 627 consid. 6.1 p. 636; 129 I 161 consid. 4.1 p. 170; 128 II 112 consid. 10b/aa p. 125; 126 II 377 consid. 3a p. 387 et les arrêts cités). Selon la jurisprudence, un renseignement ou une décision erronés de l'administration peuvent obliger celle-ci à consentir à un administré un avantage contraire à la réglementation en vigueur, à condition que l'autorité soit intervenue dans une situation concrète à l'égard de personnes déterminées, qu'elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de ses compétences et que l'administré n'ait pas pu se rendre compte immédiatement de l'inexactitude du renseignement obtenu. Il faut encore que celui-ci se soit fondé sur les assurances ou le comportement dont il se prévaut pour prendre des dispositions auxquelles il ne saurait renoncer sans subir de préjudice, et que la réglementation n'ait pas changé depuis le moment où l'assurance a été donnée (ATF 131 II 627 consid. 6.1 p. 637; 129 I 161 consid. 4.1 p. 170; 122 II 113 consid. 3b/cc p. 123 et les références).

En l'espèce, on ignore, d'une part, les indications que la recourante a données à l'autorité. D'autre part, le dossier ne permet pas d'établir le contenu des informations que la recourante a obtenues en fonction de la situation telle qu'elle l'avait exposée. Dans ces conditions, il n'est pas établi que la recourante aurait reçu des renseignements inexacts de l'administration communale qui l'auraient amenée à adopter un comportement déterminé sur cette base.

Cela dit, le rejet de ce grief est sans conséquence sur l'issue du recours, qui est de toute façon admis pour un autre motif.

7.

Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission du recours aux frais de l'Etat.