CDAP - PE.2007.0560 - 2008-04-17 - AX, BX, CX.________ c/Service de la population (SPOP)

1.

La nouvelle loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) entrée en vigueur le 1er janvier 2008 abroge et remplace l'ancienne loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE). Selon l'art. 126 al. 1 LEtr, les demandes déposées avant l'entrée en vigueur de la présente loi sont régies par l'ancien droit.

Simultanément, la nouvelle ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201) abroge et remplace l'ancienne ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE; RO 1986 1791 et les modifications subséquentes) et la nouvelle ordonnance du 24 octobre 2007 sur la procédure d'entrée et de visas (OPEV; RS 142.204) abroge et remplace l'ancienne ordonnance du 14 janvier 1998 concernant l'entrée et la déclaration d'arrivée des étrangers (OEArr; RO 1998 194 2613 et les modifications subséquentes). Les dispositions transitoires relatives à la LEtr doivent être appliquées par analogie à ces ordonnances.

La présente demande ayant été formulée avant le 1er janvier 2008, le litige doit être examiné à l'aune des anciennes LSEE, OLE et OEArr.

2.

Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA; RSV 173.36), la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsqu'aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Elle est ainsi compétente pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du SPOP et du Service de l'emploi.

En dehors des cas où une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l'opportunité d'une décision, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36 litt. a et c LJPA). La LSEE ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à l'inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par la cour de céans.

Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou encore lorsqu'elle statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. sur tous ces points, ATF 110 V 365 consid. 3b in fine; ATF 108 Ib 205 consid. 4a).

3.

Aux termes de l'art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. En l'espèce, les recourants ne disposent d'aucun droit à la délivrance d'une autorisation de séjour à quelque titre que ce soit. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Pour les autorisations, les autorités doivent tenir compte des intérêts moraux et économiques du pays, ainsi que du degré de surpopulation étrangère (art. 16 al. 1 LSEE). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient en règle générale d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail. Ils ne peuvent en particulier se prévaloir, pour obtenir une autorisation de séjour, de l'art. 36 Cst. comme le font les recourants.

4.

En l'espèce, les recourants sont entrés en Suisse avec un visa touristique limité à 60 jours venu à échéance le 25 août 2007. La venue des deux enfants n'a toutefois pas été mentionnée par leur mère dans son rapport d'arrivée. Dans un premier temps, ce n'est que la mère qui a présenté une demande d'autorisation pour pouvoir rester dans le pays et y suivre des cours intensifs de français auprès de l'école de langues B.________ du 6 août 2007 au 31 août 2008.

a) L'art. 31 OLE prévoyait que des autorisations de séjour pouvaient être accordées à des élèves qui voulaient fréquenter une école en Suisse, lorsque :

"a) Le requérant vient seul en Suisse.

b) Il s’agit d’une école publique ou privée, dûment reconnue par l’autorité compétente qui dispense à plein temps un enseignement général ou professionnel;

c) Le programme scolaire, l’horaire minimum et la durée de la scolarité sont fixés;

d) La direction de l’établissement atteste par écrit que le requérant est apte à fréquenter l’Ecole et qu’il dispose de connaissances linguistiques suffisantes pour suivre l’enseignement;

e) Le requérant prouve qu’il dispose des moyens financiers nécessaires et

f) (...)

g) La sortie de Suisse à la fin de la scolarité paraît garantie. "

Les conditions énumérées ci-dessus étaient cumulatives, mais il convient de rappeler qu’en vertu de l’art. 4 LSEE, le fait de réunir la totalité des conditions posées à l’article susmentionné ne justifiait pas encore l’octroi d’une autorisation (ATF 106 Ib 127).

Le critère de l’âge ne figurait certes ni dans l’OLE ni dans les Directives et commentaires sur l’entrée, le séjour et le marché du travail établies par l’IMES, actuellement l'ODM. Il s’agissait néanmoins d’un critère déterminant qui avait été fixé par le tribunal de céans, il y a un certain nombre d’années déjà et qui n’avait depuis lors jamais été abandonné. D’une manière générale, il tendait à privilégier les étudiants plus jeunes qui avaient un intérêt plus immédiat à suivre une formation (cf. notamment arrêts TA PE.2007.0529 du 1er février 2008, PE.2007.0448 du 25 janvier 2008, PE.2007.0378 du 2 octobre 2007, PE.2007.0127 du 11 avril 2007, PE.2006.0568 du 20 février 2007 et les arrêts cités).

Il est vrai que ce critère était appliqué avec nuance et retenue lorsqu’il s’agissait notamment d’études postgrades ou d’un complément de formation indispensable à un premier cycle. Dans ces hypothèses, l’étudiant licencié désirant entreprendre un second cycle était tout naturellement plus âgé que celui qui entreprenait des études de base et l’âge ne revêtait par conséquent pas la même importance. Il en allait en revanche différemment lorsqu’il s’agissait pour l’étudiant en cause d’entreprendre un nouveau cycle d’études de base qui ne constituait à l’évidence pas un complément indispensable à sa formation préalable. Dans ce cas, les autorités cantonales (de première instance et de recours) devaient se montrer strictes et accorder une priorité à des étudiants jeunes qui, comme exposé ci-dessus, avaient un intérêt plus immédiat à obtenir une formation. Le critère de l'âge ne pouvait être dissocié du point de savoir s'il s'agissait d'une formation de base ou au contraire d'un complément de formation.

b) En l'espèce, la recourante, mariée et mère de quatre enfants, âgée de quarante-deux ans, souhaite suivre des cours de français auprès d'une école 1********. L'intéressée n'a toutefois pas démontré la nécessité de suivre les cours en Suisse, expliquant son choix par la qualité des écoles, mais surtout par la présence de l'une de ses filles dans un école privée à 1********. En outre, compte tenu de son âge et du fait qu'elle est déjà au bénéfice d'un diplôme de niveau universitaire obtenu dans son pays d'origine, elle ne saurait être autorisée à entreprendre un nouveau cursus d'études, qui ne constitue pas un complément indispensable à la formation déjà suivie. La nécessité économique pour l'entreprise de son mari et de son père de disposer de personnel maîtrisant la langue française ne justifie pas l'octroi de l'autorisation sollicitée. La situation de la recourante ne saurait en outre être comparée à celle qui a fait l'objet de l'arrêt cité dans le mémoire de recours (PE.2007.0014 du 23 mars 2007). Il s'agissait en effet d'une étudiante, certes âgée de quarante-et-un ans, mais qui était déjà en Suisse depuis plusieurs années pour entreprendre une formation postgrade et qui avait été contrainte de modifier son plan d'études à la suite de la fermeture de l'établissement où elle suivait ses cours. Il est au surplus étonnant que la recourante qui souhaite suivre des cours intensifs de français ne l'ait pas déjà fait au cours des nombreux séjours touristiques effectués en Suisse dans les années passées. Au surplus, la recourante ne remplit pas la condition de l'art. 31 let. a OLE qui prévoit que l'étudiant vient seul en Suisse, puisqu'elle est venue rejoindre sa fille en Suisse, en compagnie de deux autres de ses enfants. A cela s'ajoute qu'elle a caché à l'autorité intimée leur existence dans le rapport d'arrivée. Peu importe dès lors que les autres conditions de l'art. 31 OLE soient a priori remplies, notamment la sortie de Suisse au terme des études (art. 31 let. g OLE) et la garantie financière (art. 31 let. e OLE). Toutefois, même dans l'hypothèse non réalisée en l'espèce où toutes les conditions auraient été remplies, la demande de la recourante devait être rejetée pour les raisons exposées ci-après.

c) L'art. 11 al. 3 OEArr prévoyait que "l'étranger est lié par les indications qui figurent dans son visa concernant le but de son voyage et de son séjour" (cf. dans un sens analogue art. 10 al. 3 du règlement d'exécution de la LSEE, aux termes duquel "les obligations assumées par l'étranger au cours de la procédure d'autorisation et ses déclarations, en particulier sur les motifs de son séjour, le lient à l'égal des conditions imposées par l'autorité"; cf. également art. 2 al. 2 de l'ancienne ordonnance du 10 avril 1946 concernant l'entrée et la déclaration d'arrivée des étrangers, selon lequel le visa ne donne droit que de passer la frontière, l'étranger étant lié, jusqu'à ce que ses conditions de résidence aient été réglées, par les indications figurant dans son visa concernant les motifs de son voyage; cf. également dans le même sens, entre autres, les arrêts PE.2007.0513 du 1er février 2008, PE.2007.0127 du 11 avril 2007, PE.2006.0444 du 18 août 2006, PE.2005.0537 du 23 mars 2006 et PE.2005.0184 du 20 septembre 2005). Quant aux Directives et commentaires de l'Office fédéral des migrations (anciennement IMES) sur l'entrée, le séjour et le marché du travail (Directives LSEE, 3e version remaniée et adaptée, mai 2006), elles prévoient sous chiffre 223.1 qu'aucune autorisation de séjour ne sera en principe accordée à l'étranger entré en Suisse au bénéfice d'un visa délivré en application de l'art. 11 al. 1 OEArr, soit un visa pour des séjours de trois mois au plus effectués notamment aux fins de tourisme, de visite ou d'entretien d'affaires. Des dérogations à cette règle ne sont envisageables qu'en présence de situations particulières telles que, par exemple, celles dans lesquelles l'étranger posséderait un droit à une autorisation de séjour (art. 7 et 17 LSEE). Le Tribunal administratif a confirmé que l'étranger était tenu de présenter sa demande d'autorisation de séjour pour études depuis son pays et non en Suisse dans le cadre d'un séjour touristique (v. notamment PE.2007.0432 du 12 février 2008, PE.2007.0531 du 5 février 2008 et PE.2007.0513 du 1er février 2008).

d) En l'espèce, il est rappelé que la recourante ne dispose d'aucun droit à une autorisation de séjour à quelque titre que ce soit; elle ne peut donc s'opposer à la décision de l'autorité intimée au motif que la règle de l'art. 11 OEArr est contenue dans une ordonnance et non dans une loi. Il est au surplus établi qu'elle est entrée plusieurs fois en Suisse au bénéfice de visas touristiques ou de visite. Dans ces circonstances, il est pour le moins surprenant qu'elle n'ait pas présenté la demande d'autorisation de séjour pour études depuis son pays d'origine, où elle réside. L'argument consistant à dire qu'elle a préféré venir choisir une école sur place n'est pas convaincant. En effet, rien ne l'empêchait de retourner au pays, après avoir opté pour une école, et y présenter une demande en bonne et due forme, cela d'autant plus que ses moyens financiers le lui permettaient. La recourante ne pouvant être mise au bénéfice d'une autorisation, la demande portant sur une autorisation en faveur de ses enfants qui l'accompagnent et qui ne remplissent aucune condition autre que celle de la présence de leur mère en Suisse, doit également être refusée. L'autorité intimée n'a donc ni excédé ni abusé de son pouvoir d'appréciation en refusant de délivrer les autorisations de séjour pour études sollicitées.

5.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours aux frais des recourants qui n'obtiennent pas gain de cause et qui n'ont ainsi pas droit à des dépens.