CDAP - PE.2009.0107 - 2010-02-22 - A. X.________ c/Service de la population (SPOP)

1.

La matière est régie par la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), entrée en vigueur le 1er janvier 2008.

2.

Les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (ATF 130 II 281 consid. 2.1 p. 284, 493 consid. 3.1 p. 497/498; 128 II 145 consid. 1.1.1 p. 148, et les arrêts cités). En l’occurrence, la recourante ne peut se prévaloir d’un tel droit.

a) Selon la jurisprudence invoquée par la recourante, un étranger peut, selon les circonstances, se prévaloir du droit au respect de sa vie privée et familiale garanti par l'art. 8 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH; RS 0.101) pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille et obtenir une autorisation de séjour. Encore faut-il, pour pouvoir invoquer cette disposition, que la relation entre l'étranger et une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse soit étroite et effective (ATF 130 II 281 consid. 3.1; 129 II 193 consid. 5.3.1). D'après la jurisprudence, les relations familiales qui peuvent fonder, en vertu de cette disposition, un droit à une autorisation de police des étrangers sont avant tout les rapports entre époux ainsi qu'entre parents et enfants mineurs vivant ensemble (ATF 120 Ib 257 consid. 1d). Les fiancés ou les concubins ne sont en principe pas habilités à invoquer l'art. 8 CEDH; ainsi, l'étranger fiancé à une personne ayant le droit de s'établir en Suisse ne peut, en règle générale, pas prétendre à une autorisation de séjour, à moins que le couple n'entretienne depuis longtemps des relations étroites et effectivement vécues et qu'il n'existe des indices concrets d'un mariage sérieusement voulu et imminent - comme, par exemple, la publication des bans du mariage tel qu'exigée avant la modification du code civil suisse du 26 juin 1998 - (cf. arrêts 2C_300/2008 du 17 juin 2008 consid. 4.2,2C_90/2007 du 27 août 2007 consid. 4.1,2A.362/2002 du 4 octobre 2002 consid. 2.2). En matière de concubinage, le Tribunal fédéral a jugé qu’une cohabitation d’une année et demie n’avait pas duré suffisamment longtemps pour que l’intéressée puisse bénéficier du droit au regroupement familial tiré de l'art. 8 CEDH (ATF 2C_300/2008 du 17 juin 2008).

b) Il est vrai qu'on pourrait mettre en doute la possibilité pour la recourante d'invoquer l'art. 8 par. 1 CEDH parce que selon la jurisprudence, il faut, pour pouvoir invoquer cette disposition, non seulement que l'étranger puisse justifier d'une relation étroite et effective avec une personne de sa famille, mais aussi que celle-ci dispose du droit de résider durablement en Suisse. Tel est le cas lorsque cette personne a la nationalité suisse, qu'elle est au bénéfice d'une autorisation d'établissement ou qu'elle dispose d'un droit certain à une autorisation de séjour (ATF 130 II 281 consid. 3.1 p. 285; 129 II 193 consid. 5.3.1 p. 211; p. ex.2C_425/2009 du 20 novembre 2009, consid. 2.2). Certes, comme le rappelle l'arrêt PE.2008.0496 du 26 août 2009, le Tribunal fédéral admet exceptionnellement qu'une simple autorisation annuelle de séjour confère un droit de présence durable, à condition que l'étranger disposant de l'autorisation de séjour puisse se prévaloir d'une intégration sociale et professionnelle particulièrement intense (ATF 130 II 281 consid. 3.2 p. p. 286 ss; arrêts 2C_135/2007 du 26 juin 2007 consid. 4.4 et 2A.2/2005 du 4 mai 2005 consid. 2.3, non publiés). Une autorisation de séjour selon l'art. 13 let. f aOLE peut également, exceptionnellement, conférer un tel droit de présence durable (ATF 2A.2/2005 du 4 mai 2005 consid. 2.4.1).

c) En l'espèce, le fiancé de la recourant est au bénéfice d'une autorisation de séjour initialement délivrée en 2002 pour lui permettre de vivre auprès de son père alors qu'il avait 17 ans et il devrait en principe obtenir une autorisation d'établissement à la libération du contrôle fédéral fixée au 14 août 2012. La question de savoir s'il s'agit là d'un "droit de résider durablement" suffisant pour que la recourante puisse invoquer l'art. 8 CEDH peut rester ouverte en l'espèce car le litige peut se résoudre en application des directives fédérales, qui n'évoquent pas cette restriction mais appliquent l'art. 30 LEtr.

3.

Les Directives et commentaires de l'Office fédéral des migrations (ODM, I. Domaine des étrangers, version 1er juillet 2009, 5ème partie) considèrent les droits résultant des principes ci-dessus comme une forme de dérogation aux conditions d'admission, plus précisément d'une dérogation qui peut être accordée pour tenir compte des cas individuels d'extrême gravité au sens de l'art. 30 al. 1 let. b LEtr et de l'art. 31 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201). Elles distinguent le cas du séjour destiné à préparer le mariage et celui du séjour des concubins.

c) S'agissant du premier cas, ces directives prévoient ce qui suit:

"5.5.2 Séjour en vue de préparer le mariage

En application de l’art. 30 let. b LEtr, en relation avec l’art. 31 OASA, une autorisation de séjour de durée limitée peut en principe être délivrée pour permettre à un étranger de préparer en Suisse son mariage avec un citoyen suisse ou avec un étranger titulaire d'une autorisation de séjour à caractère durable ou d'établissement (permis B ou C). Avant l'entrée en Suisse, l'office de l'état civil doit fournir une attestation confirmant que les démarches en vue du mariage ont été entreprises et que l'on peut escompter que le mariage aura lieu dans un délai raisonnable. De surcroît, les conditions du regroupement familial ultérieur doivent être remplies (p. ex. moyens financiers suffisants, absence de certificats de mariage de complaisance, aucun motif d’expulsion)."

d) S'agissant du second cas, ces directives prévoient ce qui suit:

"5.6.2.2.1 Couple concubin sans enfant

Le partenaire d’un citoyen suisse, d’un étranger titulaire d’une autorisation d’établissement ou d’une personne au bénéfice d’une autorisation de séjour à l’année (titre de séjour C ou B) peut obtenir une autorisation de séjour en application de l’art. 30, let. b, LEtr lorsque :

- l'existence d'une relation stable d'une certaine durée est démontrée;

- l'intensité de la relation est confirmée par d'autres éléments, tels que

§ une convention entre concubins réglant la manière et l'étendue d'une prise en charge des devoirs d'assistance (par ex. contrat de partenariat),

§ la volonté et la capacité du partenaire étranger de s'intégrer dans le pays d'accueil;

- il ne peut être exigé du partenaire étranger de vivre la relation à l'étranger ou dans le cadre de séjours touristiques non soumis à autorisation;

- il n'existe aucune violation de l'ordre public (par analogie avec l'art. 51, en relation avec l’art. 62 LEtr);

- le couple concubin vit ensemble en Suisse.

5.6.2.2.2

Couple concubin avec enfants

Lorsque le couple concubin a des enfants, le partenaire d’un citoyen suisse, d’un étranger titulaire d’une autorisation d’établissement ou d’une autorisation de séjour à l’année (titre de séjour C ou B) peut obtenir une autorisation de séjour en application de l'art. 30, al. 1, let. B, LEtr, en relation avec l’art. 31 OASA, lorsque :

- parents et enfants vivent ensemble;

- les parents s'occupent ensemble des enfants et veillent à leur entretien;

- la sécurité et l’ordre publics n’ont pas été enfreints (par analogie avec l’art. 51, en relation avec l’art. 62 LEtr)."

e) En l'espèce, l'autorité intimée ne conteste pas que le mariage soit sérieusement voulu. Elle n'invoque pas non plus qu'il s'agirait d'une union de complaisance. Elle fait cependant valoir qu'au vu du temps écoulé et du fait que les documents nécessaires à la procédure en vue de mariage ne sont toujours pas rassemblés, le mariage ne saurait être considéré comme imminent. La recourante estime au contraire que son mariage interviendra dans un délai raisonnable, compte tenu du temps nécessaire à l'authentification des documents produits.

La procédure de mariage a été initiée le 13 février 2008, soit voilà presque deux ans. Le 25 juillet 2008, les fiancés ont participé à la procédure préparatoire de mariage. Ensuite de cela, ils ont versé 1'400 fr. à la Direction de l'état civil pour qu'elle procède, via les représentations suisses à Nairobi et Kinshasa, divers documents pour authentification. Le 20 août 2008, cette autorité a encore demandé aux fiancés de produire deux documents exigés par la représentation suisse à Kinshasa. Le 9 mars 2009, la Direction de l'état civil a attesté que les formalités de légalisation des documents envoyés au Kenya pouvaient durer entre 3 et 6 mois. Des renseignements téléphoniques pris par l'autorité intimée auprès de la Direction de l'état civil le 3 avril 2009 ont confirmé que la procédure d'authentification des documents de la recourante devait se terminer dans un délai de 1 à 2 mois maximum. C'est dire que la procédure d'authentification des documents en vue du mariage a suivi son cours et devait s'achever en 2009 encore. Or, contre toute attente et alors qu'on pouvait penser qu'un dossier complet avait été envoyé à la représentation suisse de Nairobi, cette procédure n'est toujours pas terminée. La Direction de l'Etat civil a ultérieurement demandé à la recourante une nouvelle pièce, que cette dernière n'aurait toujours pas produite en date du 2 octobre 2009. De son côté, la recourante invoque qu'elle se trouve dans l'impossibilité de connaître l'état de son dossier, la Direction de l'Etat civil ne parvenant pas à joindre son correspondant à l'ambassade suisse à Nairobi. Si les autorités continuent à réclamer à la recourante des pièces alors que le dossier est désormais au stade de l'authentification, ce qui doit en principe sous-entendre qu'il était complet et si la recourante n'arrive pas à se renseigner sur l'état d'avancement de son dossier, on peut craindre que cette procédure de vérification ne dure encore des mois. Or, ces difficultés ne sauraient être imputées à la recourante pour nier que la condition de l'imminence de la célébration du mariage soit remplie, dès lors que cette dernière a entrepris et poursuivi sans désemparer les démarches en vue de son mariage.

La recourante est venue en Suisse en novembre 2007 pour rejoindre B. Y.________, titulaire d'une autorisation de séjour. Depuis lors, elle vit maritalement avec ce dernier, dans l'attente de pouvoir l'épouser. La cohabitation dure maintenant depuis plus de deux ans. La relation est cependant plus ancienne puisque les fiancés se sont connus en 2005 et se sont revus avant de débuter leur vie commune. La recourante a en outre fait venir son fils C.________, né d'un précédent lit, qui vit avec eux et est scolarisé. Enfin, elle est enceinte des œuvres de son fiancé, qui a reconnu l'enfant avant sa naissance. La condition d'une relation étroite et effectivement vécue depuis suffisamment longtemps est partant réalisée, contrairement à ce qu'estime l'autorité intimée.

C'est en conséquence à tort que l'autorité intimée a considéré que la recourante ne pouvait pas prétendre à la protection de sa vie familiale et à une autorisation de séjour en vue de préparer son mariage.

L'autorité intimée reproche encore à la recourante de ne pas avoir annoncé son fils C.________ au Bureau des étrangers de sa commune de domicile. Or la décision attaquée ne concerne pas cet enfant, de sorte qu'il n'y a pas lieu de se prononcer sur ce point.

4.

On observera pour terminer qu'à la date du présent arrêt, la recourante, qui était enceinte et dont le terme de la grossesse était prévu pour le 4 janvier 2010, a probablement accouché. La recourante et son fiancé se trouvent ainsi probablement dans la situation des concubins avec enfants au sens des directives citées ci-dessus, dont les conditions paraissent remplies.

Au reste, l'enfant dispose ainsi à première vue du droit de demeurer auprès de son père en vertu de l'art. 44 LEtr, donc les conditions semblent remplies également. Cela ne peut rester sans influence sur le sort de la recourante elle-même.

5.

Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission du recours et à l'annulation de la décision attaquée, l'autorité intimée invitée à délivrer à la recourante une autorisation de séjour, sous réserve cas échéant de l'approbation fédérale. Les frais du présent arrêt sont laissés à la charge de l'Etat. La recourante, qui n'a pas agi avec l'aide d'un mandataire professionnel, n'a pas droit à des dépens.