CDAP - PE.2009.0346 - 2009-10-12 - X. c/Service de la population (SPOP)

1.

La recourante sollicite son audition personnelle. Le droit d'être entendu tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101) comprend le droit pour l'intéressé de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au dossier, de participer à l'administration des preuves essentielles et de se déterminer sur son résultat lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 129 II 497 consid. 2.2 p. 504; 126 I 15; 124 I 49 et les réf. cit.). En particulier, le droit de faire administrer des preuves suppose notamment que le fait à prouver soit pertinent et que le moyen de preuve proposé soit apte et nécessaire à prouver ce fait. Le droit d'être entendu découlant de l'article 29 al. 2 Cst. ne comprend toutefois pas le droit d'être entendu oralement, ni celui d'obtenir l'audition de témoins (ATF 130 II 425 consid. 2.1). L'autorité peut donc mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves proposées, elle a la certitude qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 130 II 425 consid. 2.1 et les arrêts cités; 122 V 157 consid. 1d; 119 Ib 492 consid. 5b/bb).

En l'espèce, le tribunal estime que l’audition personnelle de la recourante n’est pas nécessaire étant donné que celle-ci a eu l’occasion d’exposer largement ses arguments par le dépôt de son recours, qu’elle n’a nullement démontré en quoi son audition orale devant l'autorité de recours aurait été indispensable et qu’elle n’a par ailleurs pas utilisé la faculté qui lui a été offerte de déposer un mémoire complémentaire. Quant à la tenue de débats au sens de l’art. 6 CEDH, il ressort de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme (décision du 26 mars 2002 Zakria Sadiq Mir c/ Suisse, in JAAC 2002 n° 116 p. 1322; décision du 4 février 2005 Mamatkulov et Askarov c/Turquie, Recueil CourEDH 2005-I p. 225) et du Tribunal fédéral (cf. arrêt 2P.323/2006 et 2A.751/2006 du 27 mars 2007 consid. 3.1 et l'arrêt cité) que cette disposition ne s'applique pas aux contestations sur le séjour des étrangers.

2.

a) L'art. 64 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr ; RS 142.20) prévoit ce qui suit:

" 1 Les autorités compétentes renvoient l'étranger de Suisse sans décision formelle dans les cas suivants:

a. il n'a pas d'autorisation alors qu'il y est tenu;

b. il ne remplit plus les conditions d'entrée en Suisse (art. 5) pendant un séjour non soumis à autorisation.

2 Sur demande immédiate, l'autorité compétente rend une décision. Celle-ci peut faire l'objet d'un recours dans les trois jours après sa notification. Le recours n'a pas d'effet suspensif. L'autorité de recours décide dans les 10 jours de la restitution de l'effet suspensif.

3 Lorsque l'étranger attente de manière grave et répétée à la sécurité et l'ordre publics, les met en danger ou représente une menace pour la sécurité intérieure ou extérieure, le renvoi est immédiatement exécutoire."

L'art. 5 al. 1 let. b LEtr précise que pour entrer en Suisse, tout étranger doit disposer de moyens financiers nécessaires à son séjour. L'alinéa 3 de cette disposition indique encore que si l'étranger entend exercer une activité lucrative, mais n'est pas soumis à l'obligation de visa, il doit être muni d'une assurance d'autorisation de courte durée ou de séjour pour entrer en Suisse.

L'art. 10 LEtr prévoit que tout étranger peut séjourner en Suisse sans exercer une activité lucrative trois mois sans autorisation, sauf si la durée fixée dans le visa est plus courte (al. 1). L'étranger qui prévoit un séjour plus long sans activité doit être titulaire d'une autorisation. Il doit la solliciter avant son entrée en Suisse auprès de l'autorité compétente du lieu de résidence envisagé. L'art. 17 al. 2 est réservé (al. 2).

Les ressortissants du Brésil sont libérés de l'obligation de visa pour un séjour ne dépassant pas trois mois consécutifs et effectué aux fins de tourisme et de visite notamment, selon les prescriptions en matière de documents de voyage et de visa de l'Office fédéral des migrations (ODM).

Aux termes de l'art. 12 al. 1 LEtr, tout étranger tenu d'obtenir une autorisation de courte durée, de séjour ou d'établissement doit déclarer son arrivée à l'autorité compétente de son lieu de résidence ou de travail avant la fin du séjour non soumis à autorisation ou avant le début de l'activité lucrative.

b) En l'espèce, les recourants sont arrivés en Suisse en mars 2008 et ils y résident depuis lors. Ce n’est qu’à la suite d’une interpellation en avril 2009 que la recourante a rempli un rapport d’arrivée le 8 juin 2009. Le délai de trois mois pendant lequel ils n'étaient pas tenus d'obtenir une autorisation de séjour, selon l'art. 10 al. 1 LEtr, ni de déclarer leur arrivée en vue de l'obtention d'une autorisation de séjour, d'après l'art. 12 al. 1 LEtr, est donc largement échu. Il en résulte que les recourants séjournent illégalement en Suisse. Ils remplissent donc les conditions de l'art. 64 al. 1 let. a LEtr, si bien que leur renvoi peut être ordonné.

La recourante, qui a d’emblée exercé une activité lucrative dans notre pays, devait entrer en Suisse munie d'une autorisation de courte de durée ou de séjour, selon l'art. 5 al. 3 LEtr, ce qu'elle n'a pas fait. Elle-même et son enfant auraient même dû se procurer une autorisation de séjour avant leur entrée en Suisse dans la mesure où, indépendamment de l'exercice d'une activité lucrative, ils prévoyaient, compte tenu du but de leur venue dans notre pays (intenter une action en constatation de filiation) de séjourner en Suisse pour une durée de plus de trois mois, d'après l'art. 10 al. 2 LEtr.

c) En vertu de l'art. 17 LEtr, l'étranger entré légalement en Suisse pour un séjour temporaire qui dépose ultérieurement une demande d'autorisation de séjour durable doit attendre la décision à l'étranger (al. 1). L'autorité cantonale compétente peut autoriser l'étranger à séjourner en Suisse durant la procédure si les conditions d'admission sont manifestement remplies (al. 2).

L'art. 6 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201), entrée en vigueur le 1er janvier 2008, précise que les conditions d'admission visées à l'art. 17 al. 2 LEtr sont manifestement remplies notamment lorsque les documents fournis attestent d'un droit légal ou d'un droit découlant du droit international public à l'octroi d'une autorisation de séjour ou de séjour de courte durée, lorsqu'aucun motif de révocation au sens de l'art. 62 LEtr n'existe et que la personne concernée accepte de collaborer au sens de l'art. 90 LEtr (al. 1). Des démarches telles que l'engagement d'une procédure matrimoniale ou familiale, la scolarisation des enfants, l'achat d'une propriété, la location d'un appartement, la conclusion d'un contrat de travail, la création ou la participation à une entreprise ne confèrent, à elles seules, aucun droit lors de la procédure d'autorisation (al. 2).

Dans le cas présent, les recourants ont certes annoncé leur arrivée en juin 2009. Cependant, l'art. 17 al. 1 LEtr permet en principe de toute manière d'imposer leur renvoi, selon l'art. 64 al. 1 LEtr, d'autant plus qu'ils ne sont pas entrés en Suisse légalement pour un séjour temporaire et qu'ils se trouvent en situation irrégulière depuis de très nombreux mois. A cela s'ajoute que les recourants, bien qu'assistés d'un mandataire professionnel pour la procédure en constatation de filiation, ne démontrent pas que les conditions d'admission seraient "manifestement remplies", selon l'art. 17 al. 2 LEtr. L’art. 6 al. 1 de l’ordonnance relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA ; RS 142.201) précise la portée juridique de l’art. 17 al. 2 LEtr. Il prévoit ainsi que les conditions sont manifestement remplies notamment lorsque les documents fournis attestent d’un droit légal ou d’un droit découlant du droit international public à l’octroi d’une autorisation de séjour ou de courte durée. Tel n’est manifestement pas le cas en l’occurrence. En particulier, les recourants ne peuvent se prévaloir de l'art. 43 LEtr, selon lequel les enfants célibataires étrangers de moins de 18 ans du titulaire d’une autorisation d’établissement ont droit à l’octroi d’une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité, à condition de vivre en ménage commun avec lui. En effet, même si le père présumé de l'enfant devait s’avérer être le père biologique, il ne vit pas en ménage commun avec son fils et n’a jamais démontré nourrir une quelconque intention dans ce sens. Dans ces conditions, un éventuel droit dérivé de la mère à demeurer en Suisse en raison de ses liens avec son fils peut également être écarté sans autre réflexion. De plus, comme le prévoit l’art. 6 al. 2 OASA, des démarches telles que l’engagement d’une procédure familiale ne confèrent pas à elles seules un droit lors de la procédure d’autorisation de séjour. Le fait que la recourante a ouvert action en constatation de paternité ne lui confère ainsi aucun droit à la délivrance d’une autorisation de séjour. Par ailleurs, X._____________ a déjà confié à un avocat la défense de ses intérêts et de ceux de son fils. Cet avocat peut assurer la défense des intérêts des recourants même si ceux-ci sont à l'étranger.

Dans l’hypothèse où leur présence en Suisse devait être absolument nécessaire dans le cadre de la procédure susmentionnée, ils pourraient venir et séjourner dans notre pays dans le cadre de séjours touristiques non soumis à autorisation de séjour.

3.

Au vu des considérants qui précèdent, c'est à bon droit que le SPOP a ordonné le renvoi des recourants, en se référant à l'art. 64 LEtr. Le recours doit dès lors être rejeté, aux frais de ces derniers, qui n’ont pas droit à des dépens (art. 45, 49, 55, 91 et 99 LPA).