CDAP - PE.2009.0409 - 2010-03-09 - A. X.________ Y.________/Service de la population (SPOP)

1.

La loi du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), entrée en vigueur le 1er janvier 2008, a remplacé l'ancienne loi sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (aLSEE). A teneur de l'art. 126 al. 1 LEtr, l'ancien droit reste applicable aux demandes déposées avant l'entrée en vigueur de la LEtr.

Le Tribunal administratif fédéral a jugé que malgré les termes restrictifs de l'art. 126 al. 1 LEtr, l'ancien droit était applicable non seulement aux procédures introduites sur demande en première instance avant l'entrée en vigueur de la LEtr, mais aussi à celles engagées d'office (ATAF 2008 III 1 consid. 2.3). Ainsi, lorsqu'une décision avait été rendue après l'entrée en vigueur de la LEtr, mais que la procédure qui y avait conduit avait été initiée d'office par l'autorité, notamment par l'envoi à l'intéressé d'une lettre l'informant de la possible révocation de son autorisation de séjour, alors que l'aLSEE était encore en vigueur, il convenait d'examiner le recours à l'aune de l'aLSEE (v. PE.2008.0109 du 14 octobre 2008 consid. 5).

En l'espèce, dans sa lettre du 6 décembre 2007, c'est-à-dire avant l'entrée en vigueur de la LEtr, l'autorité intimée a porté à la connaissance du recourant qu'elle envisageait de révoquer son autorisation de séjour. Il convient dès lors d'examiner le recours à l'aune de l'aLSEE et non de la LEtr comme l'a fait l'autorité intimée.

2.

Le recourant relève qu'il y aurait une violation du droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101), parce qu'il n'aurait pas pu déposer des pièces et des observations complémentaires, à la suite du refus de l'autorité intimée de lui accorder une seconde prolongation de délai le 12 juin 2009. Or, dans le cadre de la procédure devant le tribunal de céans, le recourant a eu la possibilité d'apporter de nouveaux éléments ou d'établir la preuve des faits allégués. Il l'a d'ailleurs fait en produisant trois pièces le 24 novembre 2009. La violation du droit d'être entendu, pour autant qu'elle soit établie, a par conséquent été réparée. En l'état du dossier, la tenue de débats publics requise par le recourant n'est manifestement pas nécessaire, les faits essentiels n'étant pas litigieux et les pièces au dossier permettant de juger de la cause. Sa requête est par conséquent écartée.

3.

a) L'art. 17 al. 2 1ère phrase aLSEE disposait que le conjoint d'un étranger au bénéfice d'une autorisation d'établissement avait droit à une autorisation de séjour tant que les époux vivaient ensemble. Cette disposition légale était applicable aussi longtemps qu'existait une communauté conjugale juridique et effectivement vécue, contrairement à ce qui était prévu à l'art. 7 aLSEE, qui n'exigeait – pour le conjoint étranger d'un ressortissant suisse – que l'exigence formelle du mariage pour prétendre à l'octroi d'une autorisation de séjour.

L'art. 17 al. 2 2ème phrase aLSEE disposait qu'après un séjour régulier et ininterrompu de cinq ans, le conjoint étranger avait lui aussi droit à une autorisation d'établissement. Toutefois, le droit du conjoint étranger d'une personne au bénéfice d'une autorisation d'établissement prenait fin si les conjoints cessaient la vie commune avant l'échéance des cinq ans de mariage. Dans ce cas, l'autorisation pouvait être refusée, révoquée ou ne plus être renouvelée (v. Directives et commentaires sur l'entrée, le séjour et le marché du travail, 3ème version remaniée et adaptée, Berne, mai 2006, ch. 653 [directives LSEE]).

Il est vrai que sous l'empire de l'aLSEE, la condition de la vie commune était exigée pour le conjoint étranger du titulaire d'une autorisation d'établissement (art. 17 al. 2 aLSEE), mais ne l'était pas pour le conjoint étranger d'un citoyen suisse (art. 7 aLSEE). En outre l'art. 3 par. 1 première phrase de l'Annexe I à l'Accord du 21 juin 1999 entre, d'une part, la Confédération suisse, et, d'autre part, la Communauté européenne et ses Etats membres sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681) prévoyait que les membres de la famille d'un ressortissant d'une partie contractante ayant un droit de séjour avaient le droit de s'installer avec elle. L'art. 3 par. 2 let. a Annexe I ALCP précisait que sont considérés comme membres de la famille, quelle que soit leur nationalité, le conjoint et leurs descendants de moins de 21 ans ou à charge.

Le Tribunal fédéral s'est prononcé sur la portée de cette disposition (ATF 130 II 113). D'après cette jurisprudence, l'art. 3 Annexe I ALCP confère au conjoint étranger d'un travailleur communautaire disposant d'une autorisation de séjour en Suisse des droits d'une portée analogue à ceux dont bénéficie le conjoint étranger d'un citoyen suisse en vertu de l'art. 7 aLSEE. Par conséquent, à l'image des étrangers mariés à un citoyen suisse, les étrangers mariés à un travailleur communautaire jouissent, en principe, d'un droit de séjour en Suisse pendant toute la durée formelle du mariage.

Toujours selon l'arrêt susmentionné, ce droit n'est néanmoins pas absolu. D'une part, l'art. 3 Annexe I ALCP ne protège pas les mariages fictifs, d'autre part, en cas de séparation des époux, il y a abus de droit à invoquer cette disposition lorsque le lien conjugal est vidé de toute substance et que la demande de regroupement familial vise seulement à obtenir une autorisation de séjour pour le conjoint du ressortissant communautaire. A cet égard, les critères élaborés par la jurisprudence rendue à propos de l'art. 7 al. 1 aLSEE s'appliquent mutatis mutandis, afin de garantir le respect du principe de non-discrimination inscrit à l'art. 2 ALCP et assurer une certaine cohésion d'ensemble au système (ATF 130 II 113 consid. 9 p. 129-134 et les références citées).

Selon la jurisprudence relative à l'art. 7 al. 1 aLSEE, est abusif le comportement du conjoint étranger qui invoque un mariage n'existant plus que formellement dans le seul but d'obtenir ou de conserver une autorisation de séjour (ATF 131 II 265 consid. 4.2 p. 267; 127 II 49 consid. 5a p. 56; 121 II 97 consid. 4b p. 104), en particulier lorsque l'union conjugale est rompue définitivement, c'est-à-dire qu'il n'y a plus d'espoir de réconciliation; les causes et les motifs de la rupture ne jouent pas de rôle (ATF 130 II 113 consid. 4.2 p. 117; 128 II 145 consid. 5 p. 151/152; 127 II 49 consid. 5 p. 56 ss). Pour admettre l'abus de droit, il convient de se fonder sur des éléments concrets indiquant que les époux ne veulent pas ou ne veulent plus mener une véritable vie conjugale et que le mariage n'est maintenu que pour des motifs de police des étrangers. L'intention réelle des époux ne pourra généralement pas être établie par une preuve directe, mais seulement grâce à des indices (ATF 127 II 49 consid. 5a p. 57). L'existence d'un tel abus ne doit toutefois pas être admise trop facilement. Elle ne peut en particulier être déduite de l'ouverture d'une procédure de divorce ou de mesures protectrices de l'union conjugale, ni du fait que les époux ne vivent plus ensemble. Des indices clairs doivent en revanche démontrer que la poursuite de la vie conjugale n'est plus envisagée et qu'il n'existe plus de perspective à cet égard (ATF 130 II 113 consid. 10.2; 128 II 145 consid. 2.2 et les arrêts cités).

b) En l'espèce, il est établi que les conjoints se sont séparés en septembre 2006, selon les déclarations de l'épouse, ou à tout le moins dès le mois de janvier 2007 selon celles du recourant, soit après 22 mois, respectivement 26 mois de vie commune, soit un peu plus ou un peu moins de deux ans. Le recourant a certes évoqué la possibilité que le couple reprenne la vie commune, une fois l'épouse soignée et guérie de ses troubles (alcoolisme et toxicomanie). On constate toutefois que la séparation est maintenant effective depuis plus de trois ans, durée suffisamment longue pour que les chances d'une reprise de la vie commune soient annihilées, cela d'autant plus que l'épouse avait mentionné en 2007 son intention de divorcer. Rien n'indique qu'elle aurait depuis lors changé d'avis. Il n'existe au surplus aucune preuve ou indice du maintien des liens du couple après cette séparation. Le mariage n'existant plus que formellement, il y a abus de droit à l'invoquer pour obtenir le renouvellement d'une autorisation de séjour. C'est donc à bon droit que l'autorité intimée a révoqué l'autorisation de séjour du recourant. La solution n'aurait pas été différente s'il avait été fait application de la LEtr, puisque l'art. 50 al. 1 LEtr prévoit qu'après dissolution de la famille, le droit du conjoint à l'octroi d'une autorisation de séjour ne subsiste que si l'union conjugale a duré au moins trois ans (let. b) – ce qui n'est pas le cas - ou si la poursuite en Suisse s'impose pour des raisons personnelles majeurs (let. b), question examinée ci-après sous l'angle du cas de rigueur.

4.

a) Toujours sous l'empire de l'aLSEE, l'autorisation de séjour pouvait néanmoins être renouvelée dans certains cas après la dissolution de la communauté conjugale, notamment pour éviter des situations d'extrême rigueur. Les circonstances suivantes étaient déterminantes : la durée du séjour, les liens personnels avec la Suisse, la situation professionnelle, la situation économique et sur le marché du travail, le comportement et le degré d'intégration (Directives LSEE ch. 654). En particulier, si le divorce ou la dissolution de la communauté conjugale avait lieu après un séjour régulier et ininterrompu de cinq ans, la révocation ou le non renouvellement de l'autorisation de séjour ou d'établissement n'était prononcé que s'il avait été établi que l'autorisation avait été obtenue de manière abusive, s'il existait un motif d'expulsion (art. 7 al. 1 a LSEE) ou une violation de l'ordre public (art. 17 al. 2 aLSEE, Directives LSEE ch. 624.2 et 633).

b) En l'espèce, on rappelle que la communauté conjugale a pris fin après environ deux ans. A ce jour, le recourant réside en Suisse depuis cinq ans et demi, durée qui ne peut être qualifiée de particulièrement longue, même si elle n'est pas négligeable. Le recourant n'a pas eu d'enfant avec son épouse. Il peut certes se prévaloir d'une bonne intégration, participant à la vie locale, mais il n'a pas d'attaches particulières en Suisse, une bonne partie de sa famille vivant encore au Brésil. Seules deux cousines lointaines habiteraient la région lausannoise. Les deux lettres de soutien ne sont à cet égard pas déterminantes, nonobstant les éléments positifs relevés à l'égard du recourant qui aurait tout tenté pour éviter la rupture de son couple. Il n'a en particulier pas été établi que l'intéressé aurait subi des violences de la part de son épouse, au point de rendre impossible la poursuite de la vie commune. Arrivé en Suisse à l'âge de 29 ans, le recourant a passé toute son enfance, son adolescence et bon nombre d'années de sa vie d'adulte dans son pays d'origine. Sa situation professionnelle est stable puisqu'il travaille depuis son arrivée dans le pays auprès du même employeur et qu'il perçoit un salaire lui permettant de subvenir à ses besoins et partiellement à ceux de son épouse. Il n'a toutefois pas connu une ascension socioprofessionnelle particulière en Suisse. Son comportement n'a donné lieu à aucune plainte. On ajoutera encore qu'il est apparemment en bonne santé. Au regard de l'ensemble de ces circonstances, il convient d'admettre que les conditions d'un cas de rigueur ne sont pas réalisées en l'espèce et qu'il peut être exigé du recourant qu'il retourne dans son pays d'origine.

5.

Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être rejeté et les frais mis à la charge du recourant. Il n'est pas alloué de dépens.