CDAP - PE.2013.0048 - 2013-04-29 - X.____________ c/Service de la population (SPOP)

1.

Déposé dans le délai de trente jours fixé par l’art. 95 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le recours est intervenu en temps utile. Il respecte au surplus les conditions formelles énoncées à l’art. 79 LPA-VD, applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.

La dernière autorisation de séjour délivrée au recourant pour vivre en Suisse comme conjoint d'une compatriote au bénéfice d'une autorisation de séjour, valable jusqu'au 22 janvier 2013, est parvenue à échéance pendant la présente procédure de sorte que la question de sa révocation ne se pose plus. Il faut dès lors examiner la décision attaquée sous l'angle du refus d'autoriser la poursuite du séjour du recourant en Suisse (cf. CDAP PE.2012.0405 du 25 février 2013 et la réf.cit) ou autrement dit de renouveler son autorisation de séjour.

a) L'art. 44 al. 1 LEtr dispose que l’autorité compétente peut octroyer une autorisation de séjour au conjoint étranger du titulaire d’une autorisation de séjour et à ses enfants célibataires étrangers de moins de 18 ans aux conditions qu'ils vivent en ménage commun avec lui (let.a), qu'ils disposent d’un logement approprié (let.b) et qu'ils ne dépendent pas de l’aide sociale (let.c).

En l'occurrence, le divorce du recourant a été prononcé par jugement du 23 août 2012, entré en force le 3 septembre 2012. Le recourant ne saurait dès lors se prévaloir de cette disposition pour se voir délivrer une autorisation de séjour.

b) Aux termes de l'art. 77 al. 1 OASA, l’autorisation de séjour octroyée au conjoint et aux enfants au titre du regroupement familial selon l’art. 44 LEtr peut être prolongée après la dissolution du mariage ou de la famille si la communauté conjugale existe depuis au moins trois ans et que l’intégration est réussie (let. a), ou si la poursuite du séjour en Suisse s'impose pour des raisons personnelles majeures (let. b).

Cette disposition reprend l'art. 50 al. 1 let. a et b LEtr, qui traite du droit à l'octroi ou à la prolongation des autorisations de séjour du conjoint et des enfants des ressortissants suisses ou des titulaires d'une autorisation d'établissement. L'art. 77 al. 1 OASA se distingue de l'art. 50 al. 1 LEtr en ce qu'il ne consacre pas un droit à l'octroi ou au renouvellement de l'autorisation, mais offre à l'autorité cantonale un certain pouvoir d'appréciation (Martina Caroni, Art. 50, in: Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, Berne 2010, n. 7, p. 473). Les motifs de l'art. 77 OASA doivent en revanche être interprétés de manière identique à ceux de l'art. 50 al. 1 LEtr, de sorte qu'on peut se référer à la jurisprudence rendue à propos de cet article (cf. notamment PE.2012.0233 du 23 octobre 2012).

aa) La notion d'union conjugale au sens de l’art. 50 al. 1 let. a LEtr ne se confond pas avec le mariage. Alors que ce dernier peut être purement formel, l'union conjugale implique en principe la vie en commun des époux, sous réserve des exceptions mentionnées à l'art. 49 LEtr (arrêts du Tribunal fédéral 2C_565/2009 du 18 février 2010 consid. 2.1.2;2C_358/2009 du 10 décembre 2009 consid. 1.2.2). Le durée de l'union conjugale d'au moins trois ans, requise par l’art. 50 al. 1 let. a LEtr, se calcule depuis la date du mariage, à condition que la cohabitation ait lieu en Suisse, jusqu'à ce que les époux cessent d'habiter sous le même toit (ATF 136 II 113 consid. 3.2-3 et les références et arrêts du Tribunal fédéral 2C_594/2010 du 24 novembre 2010 consid. 3.1;2C_735/2010 précité consid. 4.1).

Le recourant et son épouse se sont mariés le 27 novembre 2008 au Portugal et se sont séparés en mars, voir en mai 2010. Leur union conjugale a dès lors duré moins de trois ans, de sorte que l'art. 77 al. 1 let. a OASA ne peut pas s'appliquer.

bb) Il reste encore à déterminer si des raisons personnelles majeures au sens de l'art. 77 al. 1 let. b OASA pourraient justifier la poursuite du séjour en Suisse du recourant. L'art. 77 al. 2 OASA précise que de telles raisons sont notamment données lorsque le conjoint est victime de violence conjugale et que la réintégration sociale dans le pays de provenance semble fortement compromise. Ces deux conditions ne sont pas cumulatives. L'une et l'autre peuvent donc constituer une raison personnelle majeure.

En ce qui concerne les difficultés de réintégration dans le pays d'origine, il n'y a lieu d'y voir une raison personnelle majeure que lorsque celle-ci semble fortement compromise (ATF 136 II 1 consid. 5.3 p. 4). La question n'est donc pas de savoir s'il est plus facile pour la personne concernée de vivre en Suisse, mais uniquement d'examiner si, en cas de retour dans le pays d'origine, les conditions de sa réintégration sociale, au regard de sa situation personnelle, professionnelle et familiale, seraient gravement compromises (ATF 2C_721/2010 du 8 mars 2011 consid. 2.1). Le Tribunal fédéral a par exemple considéré que le simple fait que le recourant, jeune homme en bonne santé, sans charge de famille et qui avait vécu la plus grande partie de sa vie au Togo, semblait relativement bien intégré en Suisse, qu'il avait un emploi stable en tant que portier dans un hôtel et qu'il n'avait pas de dettes, ne justifiait pas la prolongation de son autorisation de séjour pour des raisons personnelles majeures en application de l'art. 50 al. 1 let. b LEtr, même en retenant un séjour de sept ans en Suisse et le contexte difficile dans lequel il s'était séparé de son épouse (arrêt 2C_1145/2012 du 27 novembre 2012).

Dans le cas particulier, si le recourant ne fait pas valoir avoir été victime de violence conjugale, il invoque le fait que sa réintégration dans son pays d'origine serait fortement compromise dans la mesure où il n'a plus ni famille ni attache au Cap-Vert. Ayant annoncé son arrivée dans notre pays en janvier 2009, soit il y a tout juste un peu plus de trois ans, à l'âge de 25 ans, le recourant ne devrait cependant pas avoir de difficulté insurmontable à se réintégrer dans son pays d'origine, même si ses deux soeurs et son frère habitent actuellement en Suisse. En effet, il parle la langue de son pays d'origine, est jeune, sans charge de famille, et ne prétend pas souffrir de problème de santé particulier. Le fait qu’il soit assez bien intégré dans notre pays, qu'il respecte l’ordre juridique suisse, n’ait pas de dettes et ait entrepris un apprentissage de maçon ne saurait justifier la prolongation de son autorisation de séjour pour des raisons personnelles majeures en application de l’art. 50 al. 1 let. b LEtr. Il pourra toujours faire valoir ses expériences professionnelles acquises en Suisse et le début de la formation de maçon qu'il a suivie pour trouver du travail au Cap-Vert.

c) Le recourant invoque également le fait qu'il vit auprès de sa concubine depuis deux ans et sa volonté ne pas la perdre.

aa) Dans l'arrêt 2C_1035/2012 du 21 décembre 2012, le Tribunal fédéral a rappelé qu'un étranger peut, selon les circonstances, se prévaloir de l'art. 8 par. 1 de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH; RS 0.101) pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille et obtenir ainsi une autorisation de séjour. Encore faut-il, pour pouvoir invoquer la protection familiale découlant de cette disposition, qu'il entretienne une relation étroite et effective (cf. ATF 131 II 265 consid. 5 p. 269) avec une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse (sur cette notion, cf. ATF 135 I 143 consid. 1.3.1 p. 145 s.). D'après la jurisprudence, les relations familiales protégées par l'art. 8 par. 1 CEDH sont avant tout les rapports entre époux ainsi qu'entre parents et enfants mineurs vivant ensemble (cf. ATF 127 II 60 consid. 1d/aa p. 65). Les fiancés ou les concubins ne sont en principe pas habilités à invoquer l'art. 8 CEDH; ainsi, l'étranger fiancé à une personne ayant le droit de s'établir en Suisse ne peut, en règle générale, pas prétendre à une autorisation de séjour, à moins que le couple n'entretienne depuis longtemps des relations étroites et effectivement vécues et qu'il n'existe des indices concrets d'un mariage sérieusement voulu et imminent (arrêt 2C_207/2012 du 31 mai 2012 consid. 3.3). La durée de la vie commune joue un rôle déterminant pour décider si des concubins peuvent se prévaloir de l'art. 8 CEDH. Il s'agit en effet d'une donnée objective qui permet d'attester que la relation jouit d'une intensité et d'une stabilité suffisantes pour pouvoir être assimilée à une vie familiale. La Cour européenne des droits de l'homme, considérant que la notion de "famille" ne se limite pas aux seules relations fondées sur le mariage, mais peut englober d'autres liens "familiaux" lorsque les parties cohabitent en dehors du mariage, retient que, pour déterminer si une relation peut être assimilée à une "vie familiale", il y a lieu de tenir compte d'un certain nombre d'éléments, comme le fait de savoir si le couple vit ensemble, depuis combien de temps et s'il y a des enfants communs (cf. arrêt Cour européenne des droits de l'homme du 20 janvier 2009, aff. Serife Yigit c. Turquie, requête no 3976/05 et les arrêts cités).

De manière générale, la Cour européenne des droits de l'homme n'a accordé une protection conventionnelle à des couples de concubins qu'en lien avec des relations bien établies dans la durée. De plus, il y avait au centre de toutes ces affaires la présence d'enfants que les concubins avaient eus ensemble ou, du moins, élevés ensemble (cf. arrêts Cour européenne des droits de l'homme Kroon et autres c. Pays-Bas du 27 octobre 1994, requête n° 18535/91, par. 7 et 30; X, Y et Z c. Royaume-Uni du 22 avril 1997, requête n° 21830/93, par. 12 ss et 36 s.; aff. Serife Yigit c. Turquie, requête no 3976/05, du 20 janvier 2009). Le Tribunal fédéral a adopté les mêmes règles. Des concubins qui n'envisagent pas le mariage ne peuvent donc pas déduire un droit à une autorisation de séjour de l'art. 8 par. 1 CEDH, à moins de circonstances particulières prouvant la stabilité et l'intensité de leur relation, comme l'existence d'enfants communs ou une très longue durée de vie commune (cf. arrêts 2C_634/2011 du 27 juin 2012 consid. 4.2.2;2C_97/2010 du 4 novembre 2010 consid. 3.1 et 3.2;2C_25/2010 du 2 novembre 2010 consid. 6.1).

bb) L'art. 30 al. 1 let. b LEtr prévoit qu'il est possible de déroger aux conditions d'admission (art. 18 à 29 LEtr), notamment pour tenir compte des cas individuels d'une extrême gravité ou d'intérêts publics majeurs. Les Directives de l'Office fédéral des migrations (ODM) "I. Domaine des étrangers", dans leur version au 1er février 2013, précisent les conditions dans lesquelles une telle dérogation peut être accordée dans le cas d'un couple concubin sans enfant (5.6.2.2.1) :

"Le partenaire d’un citoyen suisse, d’un étranger titulaire d’une autorisation d’établissement ou d’une personne au bénéfice d’une autorisation de séjour à l’année (titre de séjour C ou B) peut obtenir une autorisation de séjour en application de l’art. 30, let. b, LEtr lorsque :

• l'existence d'une relation stable d'une certaine durée est démontrée;

• l'intensité de la relation est confirmée par d'autres éléments, tels que

a. une convention entre concubins réglant la manière et l'étendue d'une prise en charge des devoirs d'assistance (par ex. contrat de partenariat),

b. la volonté et la capacité du partenaire étranger de s'intégrer dans le pays d'accueil;

• il ne peut être exigé du partenaire étranger de vivre la relation à l'étranger ou dans le cadre de séjours touristiques non soumis à autorisation;

• il n'existe aucune violation de l'ordre public (par analogie avec l'art. 51, en relation avec l’art. 62 LEtr);

• le couple concubin vit ensemble en Suisse".

Ces directives reprennent donc les critères de la jurisprudence précitée.

cc) Le Tribunal fédéral a jugé qu’une cohabitation d’une année et demie n’avait pas duré suffisamment longtemps pour que l’intéressée puisse bénéficier du droit au regroupement familial tiré de l'art. 8 CEDH (cf. ATF 2C_913/2010 du 30 novembre 2010; ATF 2C_300/2008 du 17 juin 2008). L’existence d’un concubinage stable n’a également pas été retenue dans le cas d’un couple vivant ensemble depuis trois ans, mais sans projet de mariage, ni d’enfant (ATF 2C_97/2010 du 4 novembre 2010). Dans un autre arrêt récent, le Tribunal fédéral a toutefois retenu, s’agissant d’une relation ayant duré plus de deux ans et en présence d’un enfant commun, que l’existence d’une vie familiale effectivement vécue avait été démontrée (ATF 2C_661/2010 du 31 janvier 2011).

Selon la jurisprudence cantonale, une cohabitation de deux ans n'est pas suffisante pour démontrer le caractère stable d'une relation entre concubins (arrêts PE.2010.0103 du 4 novembre 2010 consid. 2c ; PE.2008.0420 du 9 septembre 2009 consid. 4c; PE.2008.0455 du 30 décembre 2009 consid. 1 cc). Dans l'arrêt PE.2008.0455 du 30 décembre 2009, le Tribunal cantonal a également confirmé le refus de délivrer une autorisation de séjour à un étranger en relevant notamment qu'une cohabitation d’un peu moins de trois ans avec sa concubine ne constituait pas encore un gage de stabilité dans la relation, ce d’autant moins qu’aucun enfant n’était né de leur relation et qu’aucun mariage n’avait été annoncé au cours de la procédure.

dd) En l’espèce, le recourant relève qu'il est tombé amoureux de sa nouvelle amie peu de temps après la séparation d'avec son ancienne épouse, qui remonte à mars 2010, voire mai 2010, et qu’il vit avec sa concubine depuis un an et demi, soit depuis mai 2011 si on tient compte de ses déterminations du 16 octobre 2012, voire l'été 2011 si on se réfère à son recours. Sa concubine a quant à elle indiqué qu'ils étaient ensemble depuis janvier 2011.

Il convient tout d'abord de relever que la cohabitation des concubins ne saurait être prise en considération dans le cadre de l'art. 30 let. b LEtr, avant qu'une ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale autorise le concubin encore marié à vivre séparé de son époux ou de son épouse ou à défaut que la procédure de divorce ait été introduite. En l'occurrence, on ignore la date exacte à laquelle la procédure de divorce a été entamée, mais selon les déclarations de l'ancienne épouse à la police et la date du jugement de divorce, à savoir le 23 août 2012, il est probable qu'elle ait débuté à la fin de l'été 2011, voir en automne 2011.

On doit dès lors retenir que le recourant vit avec sa concubine depuis l'été 2011 au plus tôt, ce qui correspond d'ailleurs à ses dernières déclarations, soit depuis moins de deux ans. Compte tenu de la jurisprudence susmentionnée, la durée de cette relation est trop brève pour pouvoir lui reconnaître le droit à une autorisation de séjour selon la jurisprudence précitée relative à l'art. 8 CEDH ou à l'art. 30 let. b LEtr, ce d'autant plus que le couple n'a pas d'enfant et que, même si le recourant a prétendu, dans ses dernières écritures, que lui et sa concubine voulaient se marier, il n'a pas rendu vraisemblable que le couple aurait entrepris de véritables démarches dans ce sens.

d) Les griefs de violation du droit fédéral sont donc mal fondés. La décision de l'autorité intimée ne peut dès lors être que confirmée et le recours rejeté.

3.

Le recourant ayant été mis au bénéfice de l’assistance judiciaire, les frais de justice doivent être arrêtés; ils seront supportés par le canton, provisoirement (art. 122 al.1 let. a et b du code de procédure civil du 19 décembre 2008 [CPC; RS 272], applicable par renvoi de l’art. 18 al. 5 LPA-VD). En effet, la partie qui a obtenu l’assistance judiciaire est tenue à remboursement dès qu’elle est en mesure de le faire (art. 123 al. 1 CPC, applicable par renvoi de l’art.18 al. 5 LPA-VD). Le Service juridique et législatif fixera les conditions de remboursement, en tenant compte des montants éventuellement payés à titre de franchise ou d’acomptes depuis le début de la procédure. Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens.