CDAP - PE.2014.0506 - 2016-02-25 - A.B.________, C.D.________/Service de la population (SPOP)

1.

Aux termes de l'art. 92 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le Tribunal cantonal connaît des recours contre les décisions et décisions sur recours rendues par les autorités administratives, lorsque la loi ne prévoit aucune autorité pour en connaître. La CDAP est ainsi compétente pour statuer notamment sur les recours interjetés contre les décisions du SPOP rendues en matière de police des étrangers.

Déposé en temps utile, selon les formes prescrites par la loi, le recours est formellement recevable, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.

Les conclusions des recourants tendent à l'octroi d'un permis de séjour dans le canton de Vaud.

a) L'art. 14 LAsi a la teneur suivante:

" 1 A moins qu'il n'y ait un droit, le requérant ne peut engager de procédure visant à l'octroi d'une autorisation de séjour relevant du droit des étrangers entre le moment où il dépose une demande d'asile et celui où il quitte la Suisse suite à une décision de renvoi exécutoire, après le retrait de sa demande ou si le renvoi ne peut être exécuté et qu'une mesure de substitution est ordonnée.

2 Sous réserve de l’approbation de l’office, le canton peut octroyer une autorisation de séjour à toute personne qui lui a été attribuée conformément à la présente loi, aux conditions suivantes:

a. la personne concernée séjourne en Suisse depuis au moins cinq ans à compter du dépôt de la demande d’asile;

b. le lieu de séjour de la personne concernée a toujours été connu des autorités;

c. il s’agit d’un cas de rigueur grave en raison de l’intégration poussée de la personne concernée.

3 Lorsqu’il entend faire usage de cette possibilité, le canton le signale immédiatement à l’office.

4 La personne concernée n’a qualité de partie que lors de la procédure d’approbation de l’office.

5 Toute procédure pendante déjà engagée en vue de l’octroi d’une autorisation de séjour est annulée par le dépôt d’une demande d’asile.

6 (…)"

b) Il découle de l'alinéa 1 de cette disposition que dès le dépôt de sa demande d'asile et jusqu'au moment où il quitte la Suisse après la clôture définitive de la procédure d'asile, le requérant ne peut plus, à moins qu'il n'y ait droit, engager une procédure visant à l'octroi d'une autorisation de la police des étrangers, conformément au principe de l'exclusivité de la procédure d'asile. L'entrée en matière sur une demande d'autorisation de séjour fondée sur l'art. 30 al. 1 let. b LEtr est donc exclue durant toute la phase d'instruction de la procédure d'asile, et cela quelle qu'en soit sa durée. Lorsque la demande d'asile est rejetée, le requérant ne pourra généralement pas, toujours en application du principe de l'exclusivité de la procédure d'asile inscrit à l'art. 14 al. 1 LAsi, requérir un permis de séjour aussi longtemps qu'il n'aura pas quitté la Suisse.

Le but de l'art. 14 LAsi est d'accélérer la procédure d'asile et d'inciter les requérants dont la demande a été rejetée à quitter le pays le plus vite possible. La disposition vise à empêcher que les requérants retardent leur renvoi en réclamant, après le rejet de la demande d'asile, une autorisation de police des étrangers (TF 2A.8/2005 du 30 juin 2005 consid. 3.1 et réf. cit.).

En l'espèce, la demande d'asile du recourant a été rejetée en 1999 et celle de la recourante en 2000. Celle-ci a ensuite fait l'objet d'une décision de non-entrée en matière en 2004, de même que ses filles. Ils n’ont pas quitté la Suisse depuis lors. S'agissant en particulier du recourant, c'est à raison que le SPOP a retenu que son aller-retour de deux à trois jours en France en 2008, ou d'un jour en 2010 selon les courriers des recourants des 6 novembre 2013 et 22 août 2014, ne saurait valoir départ de Suisse au sens de l'art. 14 al. 1 LAsi (cf. en ce sens l'arrêt PE.2015.0208 du 22 juillet 2015 consid. 2b s'agissant de séjours allant d'un à trois mois à l'étranger). Cet aller-retour est manifestement intervenu pour les besoins de la cause, le recourant étant revenu le lendemain ou le surlendemain pour y rejoindre sa famille, et ne suffit pas à lui permettre d'échapper au principe de l'exclusivité de la procédure d'asile.

Ainsi, les recourants sont des requérants d'asile déboutés séjournant clandestinement dans le canton de Vaud depuis février 2000, sans avoir quitté notre pays. Cela étant, l’art. 14 al. 1 LAsi ne les autorise en principe pas à requérir une autorisation de séjour relevant du droit des étrangers.

c) L'art. 14 al. 1 LAsi connaît toutefois des dérogations au principe de l'exclusivité des procédures d'asile. Notamment, l'art. 14 al. 2 LAsi permet aux cantons, avec l'assentiment du SEM et sous certaines conditions, d'octroyer une autorisation de séjour à une personne leur ayant été attribuée dans le cadre d'une demande d'asile, si les conditions prévues par l'alinéa 2 de l'art. 14 LAsi sont réunies.

La notion de cas de rigueur au sens de l'art. 14 al. 2 let. c LAsi correspond à celle du cas individuel d'extrême gravité existant en droit des étrangers à l'art. 30 al. 1 let. b LEtr, auparavant à l'art. 13 let. f de l'ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE de 1986, RO 1986 1791), étant précisé qu'en vertu de l'art. 14 al. 1 LAsi, ces deux derniers articles ne peuvent s'appliquer en cas de procédure d'asile en raison de l'exclusivité de cette dernière. La liste des critères énumérés de manière exemplative à l'art. 31 OASA se rapporte tant à l'art. 14 al. 2 LAsi qu'à l'art. 30 al. 1 let. b LEtr.

En l'espèce, c'est à juste titre que les recourants ne demandent pas au canton de Vaud le bénéfice de l'art. 14 al. 2 LAsi. En particulier, le canton auquel les recourants ont été attribués en dernier lieu est Zurich, respectivement Uri, de sorte que le canton de Vaud n'est pas compétent pour se prononcer sur l'application de cette disposition.

3.

Le "droit" à une autorisation de séjour au sens de l'art. 14 al. 1 LAsi doit être interprété selon la jurisprudence relative à l'art. 83 let. c ch. 2 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), selon lequel le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit (cf. TF 2A.673/2006 du 18 décembre 2006 consid. 3.2 et les références, cité in: CDAP PE.2009.0667 du 4 mai 2010 consid. 3a; cf. également ATF 137 I 351 consid. 3.1; TF 2C_206/2010 du 23 août 2010 consid. 1.3; TF 2C_733/2008 du 12 mars 2009 consid. 4.1; TF 2C_551/2008 du 17 novembre 2008 consid. 3.1 et 4.2). Une exception au principe de l'exclusivité de la procédure d'asile n'est admise que si le droit à l'autorisation de séjour requise est manifeste (ATF 139 I 330 consid. 1.4.2; TF 2A.8/2005 du 30 juin 2005 consid. 2.1; TAF E-4865/2009 du 10 mars 2010 consid. 5.1; v. aussi TF 2A.673/2006 du 18 décembre 2006 consid. 3.3; Constantin Hruschka, OFK-Migrationsrecht, 4e éd., Zurich 2015, n. 2 ad art. 14 LAsi, p. 481).

4.

a) Les recourants invoquent à titre principal l'art. 30 al. 1 let. b LEtr. Selon cette disposition, il est possible de déroger aux conditions d'admission dans le but de tenir compte des cas individuels d'extrême gravité ou d'intérêts publics majeurs.

Comme exposé plus haut, il découle de l'art. 14 al. 1 LAsi et du principe de l'exclusivité de la procédure d'asile que seule l'existence d'un droit à l'obtention d'une autorisation de séjour peut être invoquée par les recourants. Or, de nature potestative, l'art. 30 al. 1 let. b LEtr ne confère aucun droit à l'octroi d'une autorisation de séjour, de sorte que les recourants ne sont pas habilités à s'en prévaloir.

b) Pour être complet, il y a lieu de relever que le 1er février 2013 est entré en vigueur l'art. 30a de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 7 décembre 2012 (OASA; RS 142.201), qui, sous le titre "formation professionnelle initiale", a la teneur suivante:

"1 Afin de permettre à un étranger en séjour irrégulier de suivre une formation professionnelle initiale, une autorisation de séjour peut lui être octroyée pour la durée de la formation aux conditions suivantes:

a. le requérant a suivi l'école obligatoire de manière ininterrompue durant cinq ans au moins en Suisse et a déposé une demande dans les douze mois suivants; la participation à des offres de formation transitoire sans activité lucrative est comptabilisée comme temps de scolarité obligatoire;

b. l'employeur du requérant a déposé une demande conformément à l'art. 18, let. b, LEtr;

c. les conditions de rémunération et de travail visées à l'art. 22 LEtr sont respectées;

d. le requérant est bien intégré;

e. il respecte l'ordre juridique;

f. il justifie de son identité.

2 L'autorisation peut être prolongée au terme de la formation initiale si les conditions visées à l'art. 31 sont remplies.

3 Une autorisation de séjour peut être octroyée aux parents et aux frères et sœurs de la personne concernée s'ils remplissent les conditions visées à l'art. 31."

Là encore, il s'agit d'une disposition de nature potestative, de sorte qu'elle ne confère aucun droit à l'octroi d'une autorisation de séjour et ne serait donc pas applicable en l'espèce en raison du principe de l'exclusivité de la procédure d'asile. Quoi qu'il en soit, il apparaît que l'aînée des recourants n'a pas conclu de contrat pour une formation initiale, dès lors qu'elle fréquente actuellement l'OPTI pour une douzième année. La condition posée à l'art. 30a al. 1 let. b OASA n'est donc pas remplie, de sorte que même applicable en l'espèce, l'art. 30a OASA ne permettrait pas l'octroi d'une autorisation de séjour à l'enfant E..

c) Sous l'angle étroit de la protection de la vie privée, l'art. 8 CEDH n'ouvre le droit à une autorisation de séjour qu'à des conditions très restrictives. Il s'agit en particulier de protéger les relations sociales développées au cours du temps (Alberto Achermann, Martina Caroni, in: Peter Uebersax et al., Ausländerrecht, 2e éd., Bâle 2009, n. 6.36, p. 209). L'étranger doit alors établir l'existence de liens sociaux et professionnels spécialement intenses avec la Suisse, notablement supérieurs à ceux qui résultent d'une intégration ordinaire (Peter Uebersax, in: Peter Uebersax et al., op. cit., n. 7.127, p. 258). Le Tribunal fédéral n'adopte pas une approche schématique qui consisterait à présumer, à partir d'une certaine durée de séjour en Suisse, que l'étranger y est enraciné et dispose de ce fait d'un droit de présence dans notre pays. Il procède bien plutôt à une pesée des intérêts en présence, en considérant la durée du séjour en Suisse comme un élément parmi d'autres (ATF 130 II 281 consid. 3.2.1 p. 286 et les arrêts cités; Peter Uebersax, loc. cit.). Les années passées dans l'illégalité ou au bénéfice d'une simple tolérance - par exemple en raison de l'effet suspensif attaché à des procédures de recours - ne doivent normalement pas être prises en considération dans l'appréciation ou alors seulement dans une mesure très restreinte (ATF 137 II 1 consid. 4.3; ATF 134 II 10 consid. 4.3 p. 23 s.; ATF 130 II 281 consid. 3.3 p. 289).

En présence de requérants ayant des enfants élevés en Suisse durant un certain temps, la situation de chacun de ses membres ne doit pas être considérée isolément, mais en relation avec le contexte familial global. Ainsi, le problème des enfants est un aspect, certes important, de l'examen de la situation de la famille, mais ce n'est pas le seul critère. Il y a donc lieu de porter une appréciation d'ensemble, tenant compte de tous les membres de la famille (durée du séjour, intégration professionnelle pour les parents et scolaire pour les enfants, etc). Lorsqu'un enfant a passé les premières années de sa vie en Suisse ou lorsqu'il y a juste commencé sa scolarité, il reste encore dans une large mesure rattaché à son pays d'origine par le biais de ses parents. Son intégration au milieu socioculturel suisse n'est alors pas si profonde et irréversible qu'un retour au pays d'origine constitue un déracinement complet. Avec la scolarisation, l'intégration au milieu suisse s'accentue. Il convient dans cette perspective de tenir compte de l'âge de l'enfant lors de son arrivée en Suisse et, au moment où se pose la question du retour, des efforts consentis, de la durée, du degré et de la réussite de la scolarité, ainsi que de la possibilité de poursuivre ou d'exploiter dans le pays d'origine la scolarisation ou la formation professionnelle commencées en Suisse. Un retour au pays d'origine peut en particulier représenter une rigueur excessive pour des adolescents ayant suivi l'école durant plusieurs années et achevé leur scolarité avec de bons résultats. L'adolescence est en effet une période essentielle du développement personnel, scolaire et professionnel, entraînant une intégration accrue dans un milieu déterminé (ATF 123 II 125 consid. 4; Alain Wurzburger, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, RDAF 1997 I p. 267 ss, p. 297/298). Cette pratique différenciée réalise de la sorte la prise en compte de l'intérêt supérieur de l'enfant, telle qu'elle est prescrite par l'art. 3 al. 1 de la Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant (RS 0.107; TF 2A.679/2006 du 9 février 2007 consid. 3).

Ainsi, dans un arrêt TF 2A.679/2006 du 9 février 2007, le Tribunal fédéral a renvoyé la cause à l'autorité inférieure, en l'occurrence le Département fédéral de justice et police (DFJP) pour complément d'instruction sur l'intégration sociale et professionnelle de l'enfant dans le cas d'une ressortissante péruvienne présente en Suisse depuis onze ans, dont trois des enfants vivaient au Pérou alors que son quatrième enfant avait passé en Suisse toute son adolescence, soit de 12 à 18 ans.

Le Tribunal fédéral a par ailleurs considéré qu'un étranger ayant vécu pendant seize ans en Suisse en y ayant développé normalement ses relations privées ne pouvait en déduire aucun droit à une autorisation de séjour sous l'angle de la protection de la vie privée (TF 2P.253/1994 du 3 novembre 1994 consid. 2b cité in TF 2C_267/2014 du 18 mars 2014 consid. 4.1). Dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral a confirmé le refus d'octroyer une autorisation de séjour à un ressortissant kosovar en Suisse depuis treize ans, qui avait fait l'objet de deux décisions d'interdiction d'entrée en Suisse, considérant que malgré qu'il fasse état d'une pétition de cent septante signatures, il ne démontrait pas avoir des liens particulièrement intenses avec la société suisse allant largement au-delà de l'intégration ordinaire au sens de la jurisprudence, son activité professionnelle dans une société de jardinage ne constituant assurément pas une intégration poussée. A cela s'ajoutait que le recourant avait laissé sa femme et ses enfants dans son pays d'origine et ne pouvait se prévaloir d'une nécessaire relation de dépendance avec son fils majeur vivant en Suisse pour se prévaloir valablement du droit au respect de la vie de famille au sens de la jurisprudence (TF 2C_142/2015 du 13 février 2015 consid. 3.3).

La Cour de céans a admis l'existence d'un droit à l'obtention d'une autorisation de séjour sur la base de l'art. 8 CEDH dans le cas d'une ressortissante algérienne de 21 ans, ayant passé pratiquement toute sa vie en Suisse comme requérante d'asile déboutée et clandestine, en sa qualité de mineure suivant les choix de ses parents. L'intéressée se trouvait dans une situation tout à fait exceptionnelle par la durée de son séjour, l'intensité de ses liens d'identification et d'appartenance avec la Suisse, son engagement hors du commun dans les activités scolaires et extrascolaires et les considérables difficultés auxquelles l'exposerait un retour en Algérie, dont la culture et les moeurs lui étaient étrangères et dont elle maîtrisait insuffisamment la langue. Cet arrêt (confirmé par le Tribunal fédéral sur recours des parents, dont la demande d’autorisation de séjour avait été rejetée [TF 2C_493/2010 du 16 novembre 2010]) mentionne ainsi notamment ce qui suit (arrêt PE.2009.0667 du 4 mai 2010 consid. 3d/bb):

"Agée aujourd'hui de plus de 21 ans, elle a vécu toute sa vie en Suisse, hormis ses premiers mois et quatre années de 1994 à 1998, lorsqu'elle était âgée de 5 à 9 ans. Ayant ainsi passé en Suisse toute son adolescence, et la quasi-totalité de sa scolarité, elle y a forgé sa personnalité de manière décisive. Elle s'est largement investie dans ses études, où elle a obtenu un prix, ainsi que dans les activités scolaires et extrascolaires où son engagement hors du commun a été reconnu et apprécié (...). Compte tenu de son parcours et des pièces au dossier, dont les photos produites, ses déclarations selon lesquelles elle considère la Suisse, avec laquelle elle a développé un sentiment d'appartenance et d'identification, comme son seul pays, sont pleinement crédibles. Un retour dans son pays d'origine, dont la culture et les mœurs lui sont étrangères et dont elle maîtrise insuffisamment la langue, l'exposerait manifestement à de considérables difficultés et entraînerait un profond déracinement. Sa situation apparaît ainsi tout à fait exceptionnelle, et doit être différenciée de celle d'autres jeunes clandestins, entrés plus âgés en Suisse, ou n'ayant pas réussi leur intégration scolaire et sociale d'une manière aussi remarquable ou ne provenant pas d'un pays à la culture et aux mœurs aussi différentes, ou encore fréquentant prioritairement des ressortissants de leur pays ou région d'origine. Force est ainsi de reconnaître que la recourante entretient avec la Suisse des liens d'une intensité particulière, allant largement au-delà d'une intégration normale, et des relations sociales profondes en dehors du cadre familial, au point que ces attaches fondent un droit à une autorisation de séjour tiré de la protection de la vie privée garantie par l'art. 8 CEDH et 13 Cst."

d) En l'espèce, les époux vivent en Suisse depuis 1999, soit depuis quatorze ans au moment de leur demande de régularisation en 2013. Leurs demandes d'asile ont été rejetées le 14 octobre 1999, respectivement le 25 janvier 2000. Celles de leurs filles E. et F.ont été rejetées le 9 août 2004. Au vu de la jurisprudence, la durée du séjour des recourants en Suisse doit être nettement relativisée dès lors qu'il s'agit d'un séjour illégal, ce d'autant qu'en 2003 déjà, le recourant a été condamné pour séjour illégal en Suisse, qu'il a fait l'objet d'une seconde condamnation en 2010 et a été mis sous le coup d'une décision d'interdiction d'entrée en Suisse. Il s'est rendu en France voisine pour entrer à nouveau clandestinement en Suisse quelques jours plus tard. Durant son séjour illégal en Suisse, le recourant n'a jamais mentionné l'existence de la recourante et de leurs trois enfants lors des contrôles de police dont il a fait l'objet. C'est dès lors de manière délibérée que les recourants ont retenu leur famille dans l'illégalité durant toutes ces années.

Dans la mesure où les trois enfants des recourants sont mineurs, il y a lieu d'examiner la situation de la famille dans sa globalité.

Le recourant exerce la profession de contremaître dans une entreprise de maçonnerie, alors que la recourante n'allègue pas avoir exercé d'activité professionnelle ni recherché du travail, même à temps partiel. Elle s'est chargée de l'éducation des trois enfants du couple et a suivi des cours de français-santé, cours pouvant précéder d'autres cours professionnels dans le domaine de la santé. Quoi qu'il en soit, l'activité des recourants ne présente pas de lien spécialement intense avec la Suisse et leur intégration professionnelle ne peut être qualifiée de notablement supérieure à une intégration ordinaire. On relèvera néanmoins que les recourants ont subvenu à leurs besoins et n'ont jamais fait appel à l'assistance publique. De même, ils ne font l'objet d'aucune poursuite.

S'agissant du critère de l'intégration sociale, il ne fait pas de doute, au vu des témoignages et pièces au dossier, que les époux sont bien intégrés socialement. En particulier, ils maîtrisent le français et sont tous deux investis dans des associations locales, soit l'équipe de football J________ pour le recourant et l'association de quartier du 4******** pour la recourante, laquelle participe, selon les témoignages écrits versés aux dossiers, à presque toutes les activités de l'association avec ses trois enfants, preuve de son implication hors de la communauté kosovare. Les recourants font par ailleurs état d’un large cercle de soutiens. Cependant, au regard de la jurisprudence restrictive relative à l’art. 8 CEDH dans le cas de personnes ayant maintenu leur séjour illégal, même durant de nombreuses années, il ne s'agit pas de liens particulièrement intenses avec la société suisse allant largement au-delà de l'intégration ordinaire.

Les trois enfants du couple sont nés en Suisse et y effectuent leur scolarité. Ils maîtrisent tous les trois le français, bien que, contrairement à ce que soutiennent les recourants, ils maîtrisent aussi sans doute – au moins oralement – l'albanais, langue de leurs parents.

L'aînée, E., qui a eu seize ans le 1er février 2016, a terminé sa scolarité obligatoire et fréquente l'OPTI en vue d'entreprendre une formation ou un apprentissage. Sa situation n'est ainsi pas comparable à celle de la ressortissante algérienne ayant fait l'objet de l'arrêt PE.2009.0667, qui a passé l'entier de son adolescence et du début de sa vie d'adulte en Suisse. Encore jeune adolescente, l'enfant E. n'a pas entamé de formation post-obligatoire ni d'activité professionnelle. Elle ne présente ainsi pas une intégration si exceptionnelle qu'elle justifierait l'octroi d'une autorisation de séjour fondée sur l'art. 8 CEDH.

L’enfant F.est âgée de seulement 13 ans. Elle se trouve au début de son adolescence. L’enfant G.est âgé de 9 ans. Tous deux possèdent par leurs parents des liens avec leur pays d’origine, où ils pourront poursuivre leur scolarité. Au vu de leur âge respectif, il n’apparaît pas que leur intégration soit exceptionnelle et que leur départ représenterait un profond déracinement au sens de la jurisprudence.

Certes, l'intégration des enfants des recourants au Kosovo ne se fera probablement pas sans difficultés, ce d'autant que les enfants E. et G.ont souffert de problèmes de dyslexie et de dysorthographie, respectivement de retard de langage, qu'ils ont néanmoins pu surmonter. Cela étant, compte tenu de leur jeune âge et du fait qu'ils n'ont pas encore débuté de formation, respectivement terminé leur scolarité obligatoire, ces difficultés ne sauraient être considérées comme insurmontables.

Par ailleurs, les recourants ne font pas valoir que leur réintégration au Kosovo, pays avec lequel ils ont des liens étroits dès lors qu'ils y ont vécu jusqu'à l'âge de 22 et 25 ans et qu'ils en maîtrisent la langue, serait compromise. Ils ne font en outre pas état de problèmes médicaux dont eux-mêmes ou l'un de leurs enfants souffriraient et qui constitueraient un motif pour s'opposer au renvoi dans leur pays d'origine.

Au vu des circonstances évoquées ci-dessus et de la jurisprudence particulièrement restrictive s'agissant de l'octroi d'une autorisation de séjour fondée sur la protection de la vie privée au sens de l'art. 8 CEDH, il s'avère que l'intégration des recourant n'est pas exceptionnelle au point de leur conférer un droit manifeste à l'octroi d'une autorisation de séjour.

5.

En définitive, le recours doit être rejeté et la décision attaquée confirmée.

Les frais de justice sont mis à la charge des recourants, qui succombent (cf. art. 49 al. 1 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; RSV 173.36]). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens (cf. art. 55 al. 1 a contrario LPA-VD).