CDAP - PE.2016.0150 - 2017-01-18 - A.________, B.________/Service de la population (SPOP)

1.

Déposé en temps utile selon l'art. 95 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36) et dans les formes prescrites par la loi (art. 79 LPA-VD), le recours est dirigé contre une décision rendue par une autorité administrative, qui n’est pas susceptible de recours devant une autre autorité (art. 92 al. 1 LPA-VD).

Il n’est pas douteux que A.________ a qualité pour recourir dès lors qu’elle est directement touchée par la décision attaquée (art. 75 let. a LPA-VD).

A.________ a également recouru au nom de son fils B.________, né le ******** 2015. Or, la décision attaquée ne concerne pas le statut en Suisse de B.________, dont la filiation est par ailleurs contestée par le père présumé, de nationalité suisse. En ce qui le concerne, le recours est donc irrecevable car dénué d’objet.

2.

L’objet du recours est une décision refusant d’entrer en matière sur une demande de réexamen de la décision du 22 juillet 2013 révoquant l’autorisation de séjour de la recourante.

a) La jurisprudence a déduit des garanties générales de procédure de l'art. 29 al. 1 et 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101) l'obligation pour l'autorité administrative de se saisir d'une demande de réexamen lorsque les circonstances de fait ont subi, depuis la première décision, une modification notable, ou si le requérant invoque des faits ou des moyens de preuve importants qu'il ne connaissait pas lors de la première décision, ou dont il ne pouvait pas se prévaloir ou n'avait pas de raison de se prévaloir à cette époque (ATF 136 II 177 consid. 2.1 p. 181; 129 V 200 consid. 1.1 p. 202; 120 Ib 42 consid. 2b p. 46/47, et les arrêts cités). La demande de réexamen (aussi appelée demande de nouvel examen ou de reconsidération) est adressée à une autorité administrative en vue d'obtenir l'annulation ou la modification d'une décision qu'elle a prise (v. ATAF 2010/5 du 5 février 2010, consid. 2.1.1, références citées). Le réexamen de décisions administratives entrées en force ne doit toutefois pas être admis trop facilement. Il ne saurait en particulier servir à remettre sans cesse en cause des décisions exécutoires ou à détourner les délais prévus pour les voies de droit ordinaires (ATF 136 II 177 consid. 2.1; TF 2C_1/2015 du 13 février 2015 consid. 4.2;2C_225/2014 du 20 mars 2014 consid. 5.1 et les références). Ces principes sont rappelés à l'art. 64 LPA-VD, à teneur duquel:

«1 Une partie peut demander à l'autorité de réexaminer sa décision.

2 L'autorité entre en matière sur la demande:

a. si l'état de fait à la base de la décision s'est modifié dans une mesure notable depuis lors, ou

b. si le requérant invoque des faits ou des moyens de preuve importants qu'il ne pouvait pas connaître lors de la première décision ou dont il ne pouvait pas ou n'avait pas de raison de se prévaloir à cette époque, ou

c. si la première décision a été influencée par un crime ou un délit.»

Les faits et les moyens de preuve invoqués, dans le cadre des hypothèses visées à l'art. 64 al. 2 let. a et b LPA-VD, doivent être importants, c'est-à-dire de nature à entraîner une modification de l'état de fait à la base de la décision et, s'il est correctement apprécié, une décision plus favorable au requérant (CDAP PE.2016.0131 du 4 mai 2016 consid. 1a; PE.2015.0185 du 15 juillet 2015; PE.2013.0321 du 22 octobre 2013 consid. 2a; PE.2011.0443 du 28 mars 2012 consid. 2; PE.2011.0336 du 2 février 2012 consid. 2a; PE.2010.0620 du 30 mars 2011 consid. 3a).

L'hypothèse visée à l’art. 64 al. 2 let. a LPA-VD permet de prendre en compte un changement de circonstances ou de droit et d'adapter en conséquence une décision administrative correcte à l'origine. L'autorité de chose décidée attachée à la décision administrative entrée en force se fondant uniquement sur la situation de fait et de droit au moment où elle a été rendue, il ne s'agit dans ce cas non pas d'une révision au sens procédural du terme, mais d'une adaptation aux circonstances nouvelles. Le requérant doit donc invoquer des faits qui se sont réalisés après le prononcé de la décision attaquée (vrais nova), plus précisément, après l'ultime délai dans lequel, suivant la procédure applicable, ils pouvaient encore être invoqués. Cette hypothèse ne concerne que les décisions aux effets durables, ce qui est le cas d'une décision réglementant le statut d'une personne au regard des règles de police des étrangers.

Quant à l'art. 64 al. 2 let. b LPA-VD, les griefs tirés des pseudo-nova n'ouvrent la voie du réexamen que lorsque, en dépit d'une diligence raisonnable, le requérant n'a pas pu les invoquer - ou les produire s'agissant des moyens de preuve - dans la procédure précédant la décision attaquée ou dans la voie de recours ordinairement ouverte à son encontre, ce qu'il lui appartient de démontrer (CDAP PE.2016.0072 du 30 mai 2016 consid. 1a; PE.2010.0566 du 22 février 2011; TF 2P.201/2004 du 8 février 2006 ad TA FI.2004.0017 du 18 juin 2004; cf. également JAAC 1996, n° 37, c. 1b; en matière de réexamen des décisions de taxation fiscale, cf. également ATF 111 Ib 209 consid. 1).

b) S'agissant de la procédure de réexamen, l'autorité administrative saisie de la demande doit dans un premier temps contrôler si les conditions requises pour l'obliger à statuer sont remplies.

Si elle déclare la requête recevable, elle doit, dans un second temps, entrer en matière et examiner la réalité du motif invoqué. Le requérant supporte le fardeau de la preuve à cet égard (Thomas Merkli/Arthur Aeschlimann/Ruth Herzog, Kommentar zum Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Bern, Berne 1997, n° 3 ad art. 57, p. 396). Lorsque l'autorité estime que les conditions requises ne sont pas réunies, elle refuse d'entrer en matière sur la demande de réexamen et la déclare irrecevable. La décision d'irrecevabilité ne fait pas courir un nouveau délai de recours sur le fond. L'administré ne peut donc pas remettre en cause, par la voie d'un recours, la première décision sur laquelle l'autorité a refusé de revenir; il peut seulement faire valoir que l'autorité a nié à tort l'existence de conditions justifiant un réexamen. Lorsque, comme en l'espèce, l'autorité saisie d'une demande de réexamen refuse d'entrer en matière, un recours ne peut porter que sur le bien-fondé de ce refus (CDAP PE.2016.0072 du 30 mai 2016 consid. 2; ATF 126 II 377 consid. 8d p. 395; voir aussi arrêts TF 2C_172/2013 du 21 juin 2013 consid. 1.4;2C_504/2013 du 5 juin 2013 consid. 3). En revanche, lorsque, même malgré l'absence d'un motif de révision, l’autorité entre en matière et rend une nouvelle décision au fond, ce prononcé peut faire l'objet d'un recours pour des motifs de fond, au même titre que la décision initiale (ATF 113 Ia 416 consid. 3c; ATAF 2010/5 du 5 février 2010 consid. 2.1.1; Moor, idem).

3.

Dans le cas d'espèce, la décision du 22 juillet 2013 révoque l'autorisation de séjour de la recourante et prononce son renvoi de Suisse.

La recourante invoque la détérioration de son état de santé suite à son accouchement le 30 juin 2015 et des complications survenues alors. Il ressort du rapport médical du 27 avril 2016 qu'une intervention chirurgicale est prévue pour corriger la cicatrice mais n'a pas encore pu être agendée en raison de l'état de santé psychique de la recourante. A cet égard, la recourante fait valoir la réactivation d'un état de stress post-traumatique, causé à l'origine par l'infibulation subie, lié aux complications survenues lors de l'accouchement.

La péjoration de l'état de santé de la recourante étant intervenue postérieurement à la clôture de la procédure antérieure, il convient de retenir que la recourante a présenté des éléments de faits qui doivent être considérés comme nouveaux au sens de l'art. 64 al. 2 let. a LPA-VD.

On peut en revanche s’interroger sur la question de savoir si la recourante peut se prévaloir de l’art. 64 al. 2 let. b LPA-VD au sujet de l’excision qu’elle a subie, laquelle est antérieure à la décision du 22 juillet 2013. A cet égard, l’intéressée fait valoir qu’elle n’a pas osé en parler à son précédent conseil qui était un homme. Or, il ressort de l’arrêt du Tribunal fédéral (2C_500/2014 précité, consid. 5.2.) qu’elle a allégué cet élément dans le cadre de la procédure devant cette autorité pour laquelle elle était assistée d’un conseil de sexe masculin, ce qui s’inscrit en contradiction avec ses dires. Toutefois, cette question peut rester indécise, dès lors que la prise en considération de cet élément n’est pas de nature à modifier la décision sur le fond (cf. consid. 4 ci-dessous).

Il résulte de ce qui précède que c’est à tort que l’autorité intimée a refusé d’entrer en matière sur la demande de réexamen de la recourante. Dans la mesure où la décision attaquée rejette subsidiairement sur le fond la demande de réexamen de la recourante, il convient d’examiner également dans le cadre du présent recours si les faits nouveaux invoqués par la recourante justifient une modification de la décision du 22 juillet 2013.

4.

La recourante fait valoir que la poursuite de son séjour en Suisse s’impose pour des raisons personnelles majeures au sens de l'art. 50 al. 1 let. b et al. 2 LEtr. Elle soutient en particulier qu’une réintégration sociale dans son pays d’origine serait fortement compromise au vu de son état de santé postérieur à l’accouchement ainsi que des risques de nouvelles mutilations génitales.

a) L'art. 50 al. 1 let. b LEtr prévoit qu’après dissolution de la famille, le droit du conjoint et des enfants à l’octroi d’une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité en vertu de l’art. 42 LEtr subsiste lorsque la poursuite du séjour en Suisse s’impose pour des raisons personnelles majeures. L'admission d'un cas de rigueur personnel survenant après la dissolution de la communauté conjugale suppose que, sur la base des circonstances d'espèce, les conséquences pour la vie privée et familiale de la personne étrangère liées à ses conditions de vie après la perte du droit de séjour découlant de la communauté conjugale (art. 42 al. 1 et 43 al. 1 LEtr) soient d'une intensité considérable (ATF 137 II 345). Le Tribunal fédéral a mis en lumière un certain nombre de situations dans lesquelles la poursuite du séjour en Suisse peut s'imposer. Ces raisons sont notamment données lorsque le conjoint est victime de violence conjugale ou que la réintégration sociale dans le pays de provenance semble fortement compromise (art. 50 al. 2 LEtr et 77 al. 2 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative [OASA; RS 142.201]; ATF 136 II 1 consid. 5 p. 3 ss). De telles raisons peuvent aussi découler d'une relation digne de protection avec un enfant qui a le droit de séjourner en Suisse (ATF 139 I 315 consid. 2.1 et les références citées).

Dans son message du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers (FF 2002 3511 s.), le Conseil fédéral avait indiqué que pour éviter des cas de rigueur, le droit de séjour du conjoint et des enfants devait être maintenu même après la dissolution du mariage, lorsque des motifs personnels graves exigeaient la poursuite du séjour en Suisse. Il mentionnait à cet égard l’hypothèse où la réinsertion familiale et sociale dans le pays d’origine s’avérait particulièrement difficile en raison de l’échec du mariage. Selon lui, rien ne devait en revanche s’opposer au retour lorsque le séjour en Suisse avait été de courte durée, que les personnes n’avaient pas de liens étroits avec la Suisse et que leur réintégration dans le pays d’origine ne posait aucun problème particulier. Selon la jurisprudence, l'art. 50 al. 1 let. b LEtr a pour vocation d'éviter les cas de rigueur ou d'extrême gravité qui peuvent être provoqués notamment par la violence conjugale, le décès du conjoint ou les difficultés de réintégration dans le pays d'origine. Sur ce point, l'art. 50 al. 1 let. b et al. 2 LEtr n'est pas exhaustif et laisse aux autorités une certaine liberté d'appréciation humanitaire (ATF 136 II 1 consid. 5.3 p. 4; TF 2C_460/2009 du 4 novembre 2009 consid. 5.3). S'agissant de la réintégration sociale dans le pays de provenance, l'art. 50 al. 2 LEtr exige qu'elle semble fortement compromise ("stark gefährdet"; ATF 136 II 1 consid. 5.3 p. 4). La question n'est donc pas de savoir s'il est plus facile pour la personne concernée de vivre en Suisse, mais uniquement d'examiner si, en cas de retour dans le pays d'origine, les conditions de sa réintégration sociale, au regard de sa situation personnelle, professionnelle et familiale, seraient gravement compromises (ATF 137 II 345 consid. 3.2.2; TF 2C_196/2014 du 19 mai 2014 consid. 4.1;2C_982/2010 du 3 mai 2011 consid. 3.3;2C_369/2010 du 4 novembre 2010 consid. 4.1;2C_663/2009 du 23 février 2010 consid. 3 in fine avec renvoi à Thomas Geiser/Marc Busslinger, Ausländische Personen als Ehepartner und registrierte Partnerinnen, in Ausländerrecht, 2e éd., 2009, n° 14.54).

Selon la jurisprudence, il faut que les risques allégués par l’intéressé soient suffisamment avérés et concrets pour établir des obstacles à son renvoi au titre de l’art. 50 al. 1 let. b et al. 2 LEtr (ATF 2C_1062/2013 du 28 mars 2014). La prise en considération des éventuels obstacles à l’exécution du renvoi n’est cependant possible que pour autant que ceux-ci présentent un certain lien de continuité ou de causalité avec l’union entre-temps dissoute (cf. dans ce sens Thomas Hugi Yar, Von Trennung, Härtefällen und Delikten – Ausländerrechtliches rund um die Ehe – und Familiengemeinschaft, in Annuaire du droit de la migration 2012/2013, p. 31 ss, 81).

Les critères énumérés par l'art. 31 al. 1 OASA s'agissant de l'octroi d'une autorisation de séjour dans les cas individuels d'extrême gravité peuvent également entrer en ligne de compte, même si, considérés individuellement, ils ne suffisent pas à fonder un cas de rigueur (ATF 137 II 345 consid. 3.2.3; ATF 137 II 1 consid. 4.1; Hugi Yar/Von Trennungen, Härtefällen und Delikten, Annuaire du droit de la migration 2012/2013, p. 78 s.). Ces critères sont l'intégration du requérant (let. a), du respect de l'ordre juridique suisse par le requérant (let. b), de la situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. c), de la situation financière ainsi que de la volonté de prendre part à la vie économique et d'acquérir une formation (let. d), de la durée de la présence en Suisse (let. e), de l'état de santé (let. f) et des possibilités de réintégration dans l'Etat de provenance (let. g). Les conditions à la reconnaissance d'un cas de rigueur doivent être appréciées restrictivement.

b) aa) La recourante fait valoir être dans une situation de vulnérabilité psychique, créant un risque important qu'elle attente à sa vie ou décompense au point de ne plus être en mesure de s'occuper de son enfant. Elle allègue également le risque d'être confrontée à une ostracisation familiale et sociale, en suite de son divorce ou lié à son état de santé, et de subir une réinfibulation.

La réintégration sociale de la recourante au Sénégal suite à son divorce en Suisse a déjà été alléguée et étudiée dans la procédure antérieure (CDAP PE.2013.0367 du 4 avril 2014 et TF 2C_500/2014 du 18 juillet 2014) et ne constitue donc pas un fait nouveau. Pour le surplus, force est de constater que les autres éléments invoqués par la recourante ne trouvent pas leur origine dans son mariage avec un ressortissant suisse, ils ne sont donc pas connexes au mariage subséquemment dissout et ne peuvent, par conséquent, pas être pris en compte pour l’appréciation de l’art. 50 al. 1 let. b et al. 2 LEtr.

bb) La recourante ne fait à juste titre pas valoir avoir été victime de violences conjugales ou que le mariage aurait été conclu en violation de sa libre volonté.

S'agissant de l'intégration sociale de la recourante, il convient de relever qu'elle a fait l'objet de deux condamnations pénales pour circulation sans permis, conduite d'un véhicule automobile sans permis de conduire et vol. L'ordonnance pénale rendue le 19 février 2016 par le Ministère public de l'arrondissement de ******** indique que la recourante invoquait des dettes à hauteur de 25'000 francs. Par ailleurs, il ne ressort pas du dossier que la recourante ait requis une autorisation de travail ou occupé un emploi depuis la décision du SDE du 17 octobre 2014. Au vu de ces éléments, il convient de retenir que son intégration sociale est peu réussie.

Par ailleurs, si la recourante a donné naissance à un enfant le ******** 2015 dont le père présumé est de nationalité suisse, ce dernier a introduit une action en désaveu pour contester sa paternité. La recourante admet d’ailleurs elle-même que son conjoint de nationalité suisse, dont on rappelle qu'ils sont séparés depuis le mois de mai 2012, n'est pas le père biologique de l'enfant et a indiqué pour le surplus que ce dernier serait un de ses compatriotes domicilés en Italie. On ignore toutefois s’il est titulaire d’une autorisation de séjour dans ce pays. Quoiqu’il en soit, la recourante ne se prévaut pas de la situation en Suisse de son enfant à l’appui de sa demande.

Concernant son état de santé, les médecins de la recourante ont fait parvenir au SEM et au SPOP des certificats médicaux insistant sur le fait que le suivi nécessité par leur patiente serait a priori difficile à assurer au Sénégal. On relève toutefois que le SPOP s’est déclaré disposé à adapter la date du renvoi de l'intéressée en fonction de l'intervention chirurgicale prévue, dont il n'est au surplus pas démontré qu'elle aura effectivement lieu. Au vu de ce qui précède, on ne saurait retenir que, sur le plan somatique, l’état de santé de la recourante rendrait sa réintégration sociale dans son pays d’origine particulièrement difficile.

Quant à l'encadrement psychologique de la recourante au Sénégal, il ne sera pas forcément identique à celui dont la recourante bénéficie en Suisse. Toutefois, le seul fait d'obtenir en Suisse des prestations médicales supérieures à celles offertes dans le pays d'origine ne suffit pas (TF 2C_721/2014 du 15 janvier 2015 consid. 3.2.1;2C_1119/2012 du 4 juin 2013 consid. 5.2). Quoi qu'il en soit, le Sénégal n'est pas dépourvu de centres de traitement ambulatoire pour les maladies psychiques (ATAF C-462/2006 du 18 mars 2009 consid. 5.2). Au contraire, il bénéficie d'installations bien équipées et dispose de spécialistes en matière de suivi psychiatrique, notamment à l'Hôpital Principal de Dakar ainsi qu'à l'Hôpital de Fann (ATAF C-462/2006 du 18 mars 2009 consid. 5.2). Il s'impose également de noter que les coûts de traitement en milieu hospitalier à Dakar sont en général moins élevés qu'en Suisse. La recourante sera donc en mesure de poursuivre une psychothérapie dans son pays d'origine, plus particulièrement pour le traitement de son état de stress post-traumatique.

S'agissant de la réintégration sociale de la recourante au Sénégal, il paraît douteux qu'elle soit compromise par son état de santé, notamment vu que le traitement pourra continuer. A cet égard, on relève que le seul risque de se heurter à des manifestations d'hostilité de la part de tiers n'est pas suffisant (ATAF D-6318/2014 du 25 novembre 2014).

Finalement, le risque de réinfibulation de la recourante n'est pas avéré au vu de l'opposition de la recourante elle-même, renforcé par la protection de l'appareil judiciaire (Convention du 10 décembre 1984 contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants; loi sénégalaise n° 99-05 du 29 janvier 1999 modifiant certaines dispositions du Code pénal et portant répression des délits de viol, d'excision, de coups et blessures et d'inceste).

Pour le surplus, il sied de rappeler que la recourante a vécu dans son pays d’origine pendant plus de 25 ans alors qu’elle n’est arrivée en Suisse qu’en 2011 et que toute sa famille, dont un enfant d’un précédent lit, vit au Sénégal.

Partant, les critères des art. 30 al. 1 let. b LEtr et 31 OASA ne sont pas remplis si bien que la décision du 22 juillet 2013 doit être confirmée sur le fond.

5.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et la confirmation de la décision entreprise. Le SPOP est invité à fixer un nouveau délai de renvoi à la recourante, en tenant compte d'une éventuelle intervention médicale prévue pour la recourante.

Vu le sort de la cause, un émolument judiciaire est mis à la charge des recourants, qui succombent (art. 49 al. 1 et 50 LPA-VD). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens (art. 55 LPA-VD).