CPF 41 2025-04-10

I. En vertu de l’art. 174 al. 1 LP, applicable par renvoi de l’art. 194 al. 1 LP, le jugement statuant sur une requête de faillite sans poursuite préalable peut, dans les dix jours, faire l’objet d’un recours au sens du CPC (Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272).

En l’espèce le recours a été interjeté en temps utile et est motivé conformément à l’art. 321 al. 1 CPC.

II. Selon l’art. 59 al. 1 CPC, le tribunal n’entre en matière que sur les demandes et les requêtes qui satisfont aux conditions de recevabilité de l’action, à savoir, notamment que le demandeur ou le requérant a un intérêt digne de protection à agir (art. 59 al. 2 let. a CPC). Le tribunal examine d’office si les conditions de recevabilité sont remplies (art. 60 CPC). Faute pour la demande de satisfaire aux conditions de recevabilité, le juge refuse d’entrer en matière et déclare la demande irrecevable (art. 59 al. 1 CPC ; ATF 140 III 159 consid. 4.2.4 ; Bohnet, in Bohnet et al. [éd.], Commentaire romand, Code de procédure civile, 2e éd., 2019, ci-après : CR-CPC, n. 14 ad art. 60 CPC). Un intérêt est requis pour exercer toute voie de droit (Aubry et al. [éd.], Commentaire de la LTF [Loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 ; RS 173.110], 3e éd., 2022, n. 17 ad art. 76 LTF et les références citées). Le justiciable qui fait valoir une prétention doit démontrer qu'il a un intérêt digne de protection à voir le juge statuer sur sa demande (art. 59 al. 2 let. a CPC ; Bohnet, CR-CPC, n. 89 ad art. 59 CPC). Pour que l'intérêt au recours soit admis, il suffit que le recourant apparaisse atteint dans un droit qui lui appartient (TF 5A_643/2017 du 3 mai 2018 consid. 1.2, non publié à l'ATF 144 III 277). Le recourant n’a d’intérêt en outre au recours que s’il demande la modification du dispositif de la décision attaquée, de sorte que le recours sur les seuls motifs doit être déclaré irrecevable (ATF 118 II 108 consid. 2c, JdT 1993 I 351 ; TF 8C_558/2016 du 4 mai 2017 consid. 6.2.5).

La jurisprudence de la cour de céans considère que, lorsque le recourant a obtenu entièrement gain de cause en première instance, il n’a pas d’intérêt à recourir (CPF 13 mars 2025/21).

En l’espèce, la recourante a requis en première instance sa faillite sans poursuite préalable et le jugement attaqué lui a donné entièrement gain de cause. Le point de savoir si la modification postérieure des circonstances consistant en une offre par un tiers de reprise du commerce donnerait à la recourante un intérêt à demander l’annulation du prononcé de faillite, dépend de la recevabilité de ce fait nouveau.

III. Selon l’art. 174 al. 1 LP, dans le cadre d’un recours contre un jugement de faillite, les parties peuvent faire valoir des faits nouveaux lorsque ceux-ci se sont produits avant le jugement de première instance.

L’art. 174 al. 2 LP dresse la liste des seuls faits survenus après le jugement qui sont recevables devant l’autorité de recours, savoir le paiement de la dette, intérêt et frais compris (ch. 1), le dépôt auprès de l’autorité de recours de l’entier du montant à rembourser (ch. 2) et le retrait par le créancier de sa requête de faillite (ch. 3).

La jurisprudence a relevé que les faits énumérés à l’art. 174 al. 2 ch. 1 à 3 LP ne constituaient pas des moyens permettant d’annuler un prononcé de faillite sans poursuite préalable, de sorte que, dans cette hypothèse, seuls les faits survenus avant le jugement de faillite étaient en principe recevables (TF 5A_122/2022 du 21 juin 2022 consid. 3.1 ; TF 5A_264/2020 du 18 juin 2020 consid. 4.1.2 ; TF 5A_243/2019 du 17 mai 2019 consid. 3.1).

En l’espèce, l’offre de reprise invoquée par la recourante est postérieure au jugement attaqué. Ce fait nouveau est en conséquence irrecevable dans le cadre du recours. Il s’ensuit que, conformément à ce qui a été exposé, il est douteux que la recourante dispose d’un intérêt au recours. Ce point peut toutefois demeurer indécis car, de toute manière, le fait nouveau invoqué est sans incidence sur le sort de la cause (cf. infra ch. IVc).

IV a) Selon l’art. 725b CO, applicable à la société à responsabilité limitée en vertu du renvoi de l’art. 820 CO, s’il existe des raisons sérieuses d’admettre que les dettes de la société ne sont plus couvertes par les actifs, le conseil d’administration établit immédiatement des comptes intermédiaires à la valeur d’exploitation et à la valeur de liquidation. Il peut être renoncé à l’établissement de comptes intermédiaires à la valeur de liquidation lorsque la poursuite de l’exploitation est envisagée et que les comptes intermédiaires à la valeur d’exploitation ne présentent pas de surendettement. L’établissement de comptes intermédiaires à la valeur de liquidation est suffisant lorsque la poursuite de l’exploitation n’est plus envisagée (al. 1).

Le conseil d’administration fait vérifier les comptes intermédiaires par l’organe de révision ou, s’il n’y en a pas, par un réviseur agréé; il nomme le réviseur agréé (al. 2).

S’il ressort des deux comptes intermédiaires que la société est surendettée, le conseil d’administration en avise le tribunal. Celui-ci déclare la faillite ou procède conformément à l’art. 173a LP. Le conseil d’administration agit avec célérité (art. 725b al. 6 CO).

La notion de surendettement permettant une faillite sans poursuite préalable se détermine selon le droit des sociétés Kommentar, SchKG II, 3e éd., 2021, n° 1 ad art. 192 LP). Il y a surendettement au sens de la loi lorsque l’actif social ne couvre plus les fonds étrangers ou lorsque les pertes sont supérieures à 100 % des fonds propres (TF 5A_950/2015 du 29 septembre 2016 consid. 8.1 et les références citées ; Peter/Neri-Castracane, in Tercier//Trigo Trindade/Canapa [éd], Commentaire romand, CO II, 3e éd., 2024, n. 4 ad art. 725b CO). Le surendettement est un concept différent de l’insolvabilité (TF 5A_587/2011 du 9 novembre 2011 consid. 4.3). Il y a insolvabilité lorsque la société ne dispose pas de liquidités suffisantes pour payer ses dettes exigibles (TF 5A_950/2015 précité, ibidem). Le surendettement n’entraîne ainsi pas nécessairement l’insolvabilité dès lors que la société dispose encore de liquidités suffisantes pour payer ses engagements échus (ATF 130 V 196 consid. 6.3).

b) Selon l’art. 197 al. 1 LP, tout le patrimoine du failli au moment de l’ouverture de la faillite forme une seule masse (la masse en faillite) affectée au désintéressement collectif des créanciers. En sont exceptés les objets et créances insaisissables selon l’art. 92 LP. Mis à part les biens insaisissables, la loi dessaisit le failli de l’entier de son patrimoine, ce dessaisissement étant une mainmise de droit public, procurant par ce moyen aux créanciers le droit d’être désintéressés sur ce patrimoine (ATF 134 III 643 c. 5.5.2 p. 653 ; ATF 111 III 73, c. 2, JT 1988 II 15, 17 ; ATF 93 III 107, JT 1968 II 21, c. 7).

D’après l’art. 204 al. 1 LP, sont nuls à l’égard des créanciers tous actes par lesquels le débiteur aurait disposé, depuis l’ouverture de la faillite, de biens appartenant à la masse. L’art. 204 LP ne signifie pas que les droits patrimoniaux composant la masse active sont transférés à la communauté des intervenants ; le failli en reste titulaire jusqu’à leur réalisation (notamment, s’agissant de créances, jusqu’à leur paiement à l’office des faillite ou à l’administration de la faillite) ; il en est cependant dessaisi, ce qui signifie que, dès l’ouverture de la faillite, il n’a plus le droit de les gérer, de les administrer, ou d’en disposer (Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, t. III, Lausanne, 2001, n. 9 ad art. 197 LP, p. 280). En particulier, le failli ne peut plus encaisser de créances, sous peine de se rendre coupable de détournement de valeurs patrimoniales mises sous mains de justice (art. 169 CP [Code pénal suisse du 21 décembre 1937 ; RS 311.0]) ; art. 205 al. 1 première phrase LP ; Gilliéron, ibidem ; Romy, in Dallèves/Foëx/ Jeandin (éd.), Commentaire romand Poursuite et faillite, 2005, n. 5 ad art. 204 LP).

c) En l’espèce, la recourante ne conteste pas le constat de surendettement à la base de sa requête de faillite sans poursuite préalable. Elle ne prétend pas davantage qu’elle a déposé la requête de sursis concordataire ou extraordinaire prévue par l’art. 173a LP. La première juge était donc tenue par l’art. 725b al. 3 CO de prononcer la faillite.

Dès le prononcé, soit le 13 mars 2025 à 10 h 55, la recourante a été dessaisie de ses biens et ne pouvait dès lors plus engager de négociation en vue de la remise de son commerce. Cette tâche incombait exclusivement à l’administration de la faillite. Une éventuel accord aurait donc été nul en vertu de l’art. 204 al. 1 LP et l’encaissement du prix de vente serait tombé sous le coup de l’art. 169 CP.

L’autorité de céans ne saurait donc tenir compte, également au regard de la réglementation sur les effets de la faillite, de la possibilité de remettre le commerce alléguée par la recourante. Au demeurant, cette allégation n’a été étayée par aucune pièce.

Il s’ensuit que, même si les faits nouveaux allégués par la recourante étaient recevables, et même s’ils avaient été étayés, il n’auraient pas été de nature à modifier le jugement.

V. En conclusion, le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable et le jugement confirmé.

Le présent arrêt est rendu sans frais.