64/2012/PHC

I. La demanderesse réclame aux défendeurs, solidairement entre eux, le paiement de la somme de 433'181 fr., plus intérêt à 5 % l'an dès le 13 janvier 2004. Cette somme correspond selon elle à la part de treizième salaire pour la période du 1er janvier 2003 au 31 octobre 2003 versée aux anciens employés de W.________ SA. La demanderesse actionne les défendeurs sur la base de la convention du 3 novembre 2003, laquelle prévoit, selon elle, pour cette créance notamment, une reprise cumulative de dette.

Les défendeurs concluent au rejet des conclusions de la demanderesse. La convention du 3 novembre 2003 contiendrait selon eux un cautionnement, nul en l'espèce, faute de respect de la forme authentique. Ils se prévalent également de l'invalidation du 23 décembre 2003 de la convention pour erreur essentielle. A titre subsidiaire, ils invoquent notamment la compensation de leur éventuelle dette avec leur créance, soit le paiement par W.________ SA des salaires des employés des mois de novembre 2003 à février 2004.

II. a) A titre préliminaire, il convient de préciser le droit de procédure applicable au présent jugement. Le Code de procédure civile suisse est en effet entré en vigueur le 1er janvier 2011 afin de régler la procédure applicable devant les juridictions cantonales, notamment aux affaire civiles contentieuses (art. 1 let. a CPC, Code de procédure civile du 19 décembre 2008, RS 272). L'art. 404 al. 1 CPC dispose que les procédures en cours à l'entrée en vigueur de la présente loi sont régies par l'ancien droit de procédure jusqu'à la clôture de l'instance. Cette règle vaut pour toutes les procédures en cours, quelle que soit leur nature (Tappy, Le droit transitoire applicable lors de l'introduction de la nouvelle procédure civile unifiée, publié in JT 2010 III 11, p. 19).

Aux termes de l'art. 166 du CDPJ (Code de droit privé judiciaire vaudois du 12 janvier 2010; RSV 211.02), les règles de compétences matérielles applicables avant l'entrée en vigueur de la présente loi demeurent applicables aux causes pendantes devant les autorités civiles ou administratives (Tappy, op. cit., p. 14).

b) En l'espèce, la présente procédure a été introduite par demande du 13 décembre 2004, soit avant l'entrée en vigueur du CPC. L'instance a donc été ouverte sous l'empire du CPC-VD (Code de procédure civile vaudoise du 14 décembre 1966, dans sa version au 31 décembre 2010; RSV 270.11) et n'est pas close à ce jour. Il convient dès lors d'appliquer le CPC-VD à la présente cause. Les dispositions de la LOJV (Loi d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979, dans sa teneur au 31 décembre 2010; RSV 173.01), sont également applicables.

III. a) Selon l'art. 333 al. 1 CO (Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le code civil suisse (Livre cinquième: Droit des obligations; RS 220), si l'employeur transfère l'entreprise ou une partie de celle-ci à un tiers, les rapports de travail passent à l'acquéreur avec tous les droits et les obligations qui en découlent, au jour du transfert, à moins que le travailleur ne s'y oppose. La loi ne définit pas le transfert d'entreprise. Le Tribunal fédéral a néanmoins eu l'occasion de préciser cette notion. Pour qu'il y ait transfert d'entreprise au sens de l'art. 333 al. 1 CO, il suffit que l'exploitation ou une partie de celle-ci soit effectivement poursuivie par le nouveau chef d'entreprise (ATF 136 III 552 c. 2.1). Peu importe qu'il y ait ou non un lien de droit entre le premier exploitant et le second. Dans sa teneur actuelle, l'art. 333 al. 1 CO est entré en vigueur le 1er mai 1994; il est le résultat de l'harmonisation avec le droit européen voulue par le législateur fédéral (ATF 132 III 32 c. 4.1 et c. 4.2.2.1; ATF 129 III 335 c. 6). Contrairement à la solution prévalant sous l'ancien droit, en cas de transfert d'entreprise, les rapports de travail existant au moment du transfert passent automatiquement à l'acquéreur, ceci même contre le gré de ce dernier (ATF 132 III 32 c. 4.2.1; ATF 127 V 183 c. 4d; ATF 123 III 466 c. 3b). Une véritable obligation de reprise incombe à l'acquéreur et il n'est pas possible de s'en écarter en concluant une convention dérogatoire entre l'employeur qui transfère l'entreprise et celui qui la reprend (ATF 132 III 32 c. 4.2.1 et c. 4.2.2.1ss). On ne peut toutefois parler d'un transfert d'entreprise que si l'unité conserve son identité quant à son but, son organisation et ses caractéristiques essentielles. L'identité est conservée lorsqu'il y a transfert de l'infrastructure, des moyens de production et de la clientèle, en vue de poursuivre une activité économique analogue (ATF 129 III 335 c. 2.1). Le transfert de l'entreprise s'entend donc au sens large, mais doit revêtir une forme juridique. Il peut s'agir d'une vente, d'un échange, d'une donation, d'un legs ou d'un apport à une société (Favre/Munoz/Tobler, Le contrat de travail annoté, 2eme éd., ch. 1.3 ad art. 333 CO et les réf. cit.).

Selon l'art. 333 al. 3 CO qui est une disposition impérative au sens de l'art. 362 al. 1 CO, l'ancien employeur et l'acquéreur répondent solidairement des créances du travailleur échues dès avant le transfert, jusqu'au moment où les rapports de travail pourraient normalement prendre fin par suite de l'opposition du travailleur. Cette disposition règle donc les rapports externes, soit entre le travailleur, d'une part, et l'acquéreur et l'ancien employeur, d'autre part. La solidarité vaut même en cas de d'opposition du travailleur au transfert des rapports de travail. L'étendue de la solidarité doit être distinguée selon que les créances échues sont ou non exigibles au moment du transfert des rapports de travail. Pour toutes les créances exigibles avant le moment du transfert, la solidarité entre l'ancien employeur et l'acquéreur est illimitée, soit notamment pour les prétentions en paiement des arriérés de salaire et des heures supplémentaires (art. 321c al. 3 CO), les créances que le travailleur peut faire valoir en raison de la demeure de l'employeur (art. 324 CO), ou d'un empêchement non fautif de travailler (art. 324a et 324b CO), les créances en remboursement de frais (art. 327a et 327b CO), en paiement des vacances (art. 329 al. 2 CO), en paiement de la rétribution spéciale équitable de l'art. 322 al. 4 CO, en paiement d'une indemnité pour licenciement abusif (art. 336a CO), en paiement du salaire ou de l'indemnité pour résiliation immédiate injustifiée (art. 337c CO) et en paiement de l'indemnité à raison des longs rapports de travail (art. 339b CO) (Wyler, Droit du travail, 2ème éd., p. 413s).

Une solidarité légale limitée dans le temps existe également pour les créances non exigibles au moment du transfert, mais dont l'origine trouve sa source dans les obligations contractées avant le transfert. On distingue à cet égard le cas où le travailleur s'oppose au transfert du cas où il l'accepte (Wyler, op. cit., p. 414).

Dans la première hypothèse, la solidarité prend fin à l'expiration du délai de congé légal. Selon la doctrine dominante, ce délai est prolongé par le temps de réflexion d'un mois accordé au travailleur pour former opposition. La solidarité porte donc sur toutes les créances du travailleur qui prendront naissance jusqu'à l'expiration des rapports de travail, soit à l'échéance des délais prévus par l'art. 335c al. 1 CO (Wyler, ibidem).

Dans le second cas, la solidarité s'étend jusqu'au moment où les rapports de travail pourraient normalement prendre fin. S'il s'agit d'un contrat de durée déterminée, la solidarité se terminera à l'expiration du terme du contrat, mais au plus tard à l'échéance du délai de dix ans prévu par l'art. 334 al. 3 CO. S'il s'agit d'un contrat de durée indéterminée, la solidarité se terminera à la première échéance fictive du délai contractuel, ou, à défaut, légal, de résiliation, calculée dès la date du transfert. Cette solidarité porte sur toutes les créances nées durant les rapports de travail et qui trouvent leur origine dans un acte conclu avec le cédant (Wyler, ibidem).

Cela implique de déterminer si le travailleur était titulaire d'une créance envers l'ancien employeur, dont la source est née déjà avant le transfert d'entreprise; si l'entreprise a contracté de nouvelles obligations contractuelles après le transfert, celles-ci ne peuvent entraîner la responsabilité solidaire de l'ancien employeur [TF 4C_396/2004 du 22 mars 2006 c. 3.3, DTA (Revue de droit du travail et d'assurance-chômage) 2006, p. 184; Wyler, ibidem].

b) La créance de la demanderesse s'insère dans un contexte contractuel de transfert d'entreprise au sens de l'art. 333 al. 1 CO. Sur le plan des rapports externes, W.________ SA et S.________ SA ont signé une convention le 25 septembre 2003 avec effet au 31 octobre suivant. Les rapports de travail ont donc passé à la demanderesse avec tous les droits et obligations qui en découlent. A cette date, en vertu de l'art. 333 al. 3 CO, est né un rapport de solidarité passive, parfaite et légale, au sens de l'art. 143 al. 2 CO pour, d'une part, les créances des employés repris exigibles au 31 octobre 2003, et, d'autre part, celles des employés repris exigibles après le 31 octobre 2003, mais relatives à des obligations nées avant le transfert.

Il est établi que le 12 janvier 2004, la demanderesse a versé la somme de 432'155 fr. 20 aux employés de W.________ SA. Cette somme a été versée à titre de treizième salaire, pour la période allant du 1er janvier au 31 octobre 2003. Le treizième salaire n'étant dû qu'à la fin de l'année, celui-ci n'était pas encore exigible au moment du transfert. Il trouve néanmoins son origine dans des obligations contractées avant le transfert. La solidarité qui lie S.________ SA et W.________ SA pour cette créance est donc limitée en temps. Cependant, l'existence d'oppositions d'employés et, à défaut d'opposition, de contrats de durée déterminée ou indéterminée, d'une convention collective de travail, de délais de congé contractuels plus longs que ceux prévus par la loi ou tout autre élément mettant fin au régime de solidarité n'a pas été établi. Il est donc tenu pour constant que cette créance était due solidairement par les deux sociétés.

IV. a) Sur le plan des rapports internes, l'art. 148 al. 1 CO prévoit que chacun des débiteurs solidaires doit prendre à sa charge une part égale du paiement fait au créancier, si le contraire ne résulte de leurs obligations. Celui qui paie au-delà de sa part a, pour l'excédent, un recours contre les autres (al. 2). L'action récursoire porte sur l'excédent, soit sur le montant qui excède la quote-part du débiteur-payeur (al. 3). Cette disposition ne s'applique cependant qu'à défaut d'une autre clé de répartition, conventionnelle ou légale entre codébiteurs (Romy, in Thévenoz/Werro (éd.), Commentaire romand, Code des obligations I, art. 1

b) En l'espèce, selon la convention du 3 novembre 2003, W.________ SA s'est engagée à garantir un montant dû pour les vacances, les heures supplémentaires et la part de treizième salaire à hauteur de 10/12, soit au maximum la somme de 262'000 fr. pour les deux premiers postes, et 833'000 fr. pour le dernier. Les parties ont donc prévu, pour certaines créances, une clé de répartition dérogeant à la règle de répartition par moitié de l'art. 148 al. 1 CO, en ce sens que le droit de recours de la demanderesse est ici de 100 %. W.________ SA doit, par conséquent, supporter l'entier de la somme versée par la demanderesse aux employés le 12 janvier 2004, soit 432'155 fr. 20.

V. a) Par courrier du 23 décembre 2003, W.________ SA a invalidé la convention du 3 novembre 2003 pour erreur essentielle. A l'appui de cette déclaration d'invalidation, elle invoque que le respect des était une condition essentielle qui l'a déterminée à conclure cette convention.

b) Aux termes de l'art. 23 CO, le contrat n'oblige pas celle des parties qui, au moment de le conclure, était dans une erreur essentielle. Il ressort de l'art. 24 al. 1 ch. 4 CO que l'erreur est essentielle notamment lorsqu'elle porte sur des faits que la loyauté commerciale permettait à celui qui se prévaut de son erreur de considérer comme des éléments nécessaires du contrat. Pour que ce cas d'erreur essentielle soit réalisé, il faut tout d'abord que le cocontractant puisse se rendre compte, de bonne foi, que l'erreur de l'autre partie porte sur un fait qui était objectivement de nature à déterminer la partie à conclure le contrat ou à le conclure aux conditions convenues; il faut encore, en se plaçant du point de vue de la partie qui était dans l'erreur, que l'on puisse admettre subjectivement que son erreur l'a effectivement déterminée à conclure le contrat ou à le conclure aux conditions convenues (ATF 135 III 537 c. 2.2, SJ 2009 I 477; ATF 132 III 737 c. 1.3; ATF 129 III 363 c. 5.3, JT 2004 II 16). En revanche, une erreur qui concerne uniquement les motifs du contrat n'est pas essentielle (art. 24 al. 2 CO). Elle consiste certes en une fausse représentation de la réalité, mais porte sur les motifs de la conclusion du contrat; celui qui s'est trompé doit en supporter les conséquences (TF 4C_335/2005 du 13 octobre 2006, op. cit., c. 2.1). En effet, les raisons extérieures ne visent pas le consentement réciproque des parties, mais relèvent de la motivation personnelle de chacun. C'est pourquoi, une erreur sur les motifs n'est pas considérée comme essentielle. Et même si le contractant en informe le partenaire, le motif ne fait pas partie du contrat. S'il veut le faire dépendre de ces motifs particuliers, il faudra qu'il les formule en tant que condition selon l'art. 151 CO (Schmidlin, in Thévenoz/Werro (éd.), op. cit., n. 94s ad art. 24 CO, p. 240).

c) En l'espèce, l'erreur invoquée par les défendeurs concerne uniquement les motifs qui ont décidé W.________ SA à signer la convention, soit le respect des engagements par la demanderesse. L'erreur est donc une erreur sur les motifs, qui n'est pas essentielle. Elle ne peut, par conséquent, invalider la convention du 3 novembre 2003.

VI. a) La demanderesse réclame le paiement de sa créance à A.K.________ et A.L.________ en se fondant sur la convention du 3 novembre 2003, plus précisément sur la mention "Persönlich solidarisch" laquelle constituerait une reprise cumulative de dette. Les défendeurs soutiennent, quant à eux, que l'engagement est un cautionnement, nul en l'espèce, faute de respect de la forme authentique.

b) Selon la jurisprudence, une personne peut garantir le paiement d'un tiers débiteur par l'intermédiaire de plusieurs instruments juridiques, tels que la reprise cumulative de dette, le cautionnement ou le porte-fort.

aa) Dans le cas de la reprise cumulative de dette, le reprenant fait sien l'engagement d'autrui et devient, à ses côtés, le débiteur principal. Elle intervient alors que le débiteur s'est déjà engagé et naît par la déclaration du garant au créancier qu'il pourra être recherché au même titre et pour les mêmes prestations que le débiteur: ils sont alors tenus solidairement selon l'art. 143 al. 1 CO, de sorte que le créancier est désormais en présence de deux débiteurs solidaires (TF 4C_24/2007 du 26 avril 2007 c. 5 et réf. cit.; TF 4C_166/2004 du 16 septembre 2004 c. 5.2.2 et réf. cit.; ATF 129 III 702 c. 2.2, JT 2004 I 535). La reprise cumulative de dette suppose que le reprenant ait un intérêt propre et marqué à l'exécution de l'obligation ou qu'il en retire personnellement un avantage (SJ 2000 306 c. 1a; Tercier, Les contrats spéciaux, 4ème éd., n. 6800s, p. 1028). L'intérêt économique du reprenant constitue donc un élément caractéristique de la reprise cumulative de dette. Non réglementée par la loi, cette garantie est un acte non formel fondé sur la liberté contractuelle (TF 4C_166/2004 du 16 septembre 2004, op. cit., c. 5.3 et 5.2.2 et les réf. cit.; Engel, Traité des obligations en droit suisse, 2ème éd., p. 904).

bb) Le cautionnement est un contrat par lequel une personne (la caution) s'engage envers le créancier à garantir le paiement de la dette contractée par le débiteur (art. 492 CO). Le cautionnement, qui ne peut exister que sur une obligation valable (al. 2 CO), constitue une adjonction à l'engagement dépendant ainsi de son existence et de son objet. De nature accessoire, il garantit la solvabilité du débiteur ou l'exécution d'un contrat (ATF 129 III 702 c. 2.1, JT 2004 I 535 et les réf. cit.). La caractéristique essentielle du cautionnement réside donc dans l'accessoriété, c'est-à-dire le lien de dépendance de l'engagement de la caution à l'égard de l'obligation du débiteur principal. Dans le cautionnement, le garant assure la solvabilité du débiteur ou l'exécution d'un contrat. La jurisprudence voit un indice en faveur du cautionnement dans le fait que l'obligation corresponde exactement à celle du débiteur principal et qu'elle soit définie entièrement par référence à celle-ci (SJ

Le cautionnement solidaire prévu par l'art. 496 CO crée une obligation primaire. Le créancier peut rechercher la caution avant de poursuivre le débiteur principal et sans être tenu de réaliser préalablement les gages immobiliers. Le cautionnement solidaire ne doit pas être confondu avec les obligations solidaires qui existent chacune indépendamment de l'autre. Débiteur principal et caution solidaire ne sont pas à proprement parler des débiteurs solidaires, même si le créancier peut réclamer de chacun l'entier de la prestation qui leur incombe. Les exceptions que la caution solidaire peut opposer aux créanciers ne sont pas celles des art. 145 et 147 CO, mais celles des art. 502, 503 et 509 CO. Le terme solidaire appliqué à la caution signifie simplement, par opposition à la caution simple, que le créancier peut la rechercher sans s'exposer aux bénéfices de discussion appartenant à la caution simple (Tercier, op. cit., n. 6823s, p. 1031).

Le cautionnement, comme la reprise cumulative de dette, renforce la position du créancier et reposent souvent sur des considérations économiques identiques. Ces deux institutions diffèrent, en revanche, quant aux conditions de forme. La validité de la reprise de dette n'est subordonnée à aucune forme (ATF 129 III 702 c. 2.2, JT 2004 I 535), alors que le cautionnement requiert la forme authentique selon l'art. 493 al. 2 CO. La distinction entre le cautionnement, de caractère accessoire, et la reprise cumulative de dette, engagement de nature indépendante, repose également sur le fait qu'à l'inverse de la caution, le reprenant a d'ordinaire un intérêt propre et reconnaissable à l'affaire conclue entre le débiteur principal et le créancier et pas seulement un intérêt à garantir le paiement de la dette primitive (ATF 129 III 702 c. 2.6, JT 2004 I 535; TF 4C_24/2007 du 26 avril 2007, rés. in SJ 2008 I 29).

cc) Selon l'art. 111 CO, celui qui se porte fort promet au stipulant le fait d'un tiers et s'engage à lui payer des dommages-intérêts si ce tiers ne s'exécute pas. Il existe une sorte de porte-fort qui est analogue au cautionnement, en ce sens que le fait promis consiste en l'exécution d'une obligation d'un tiers envers le stipulant ou le garanti (ATF 113 II 434, JT 1988 I 185). Dans tous les cas, celui qui se porte fort assume une obligation indépendante. Celle-ci peut exister même si le tiers n'est pas débiteur du bénéficiaire ou si son obligation est nulle ou invalidée (TF 4A_290/2007 du 10 décembre 2007 c. 6.1, SJ 2000 306 c. 1a, réf. cit.; Tercier, op. cit., n. 7141ss, p. 1072ss). Le dommage à réparer consiste dans la différence entre la situation patrimoniale du bénéficiaire telle qu'elle est et telle qu'elle serait si le tiers avait eu le comportement promis. Dans la promesse de porte-fort analogue au cautionnement, lorsque le cas de garantie se réalise, le bénéficiaire obtient alors deux créances : l'une contre le tiers pour inexécution et l'autre contre le promettant au titre de porte-fort. Il n'y a pas de solidarité entre les débiteurs (art. 143 CO), ni de subsidiarité entre les deux dettes, mais un concours de prétentions contractuelles. Le stipulant peut alors agir à son gré contre le tiers ou contre le promettant. Il ne saurait cumuler les indemnités au-delà de son dommage (TF 4A_290/2007, op. cit., c. 6.2)

L'intérêt du garant à l'affaire est un indice important pour distinguer le cautionnement du porte-fort (ATF 129 III 702 c. 2.6, JT 2004 I 535). La jurisprudence voit également un indice en faveur d'un engagement autonome si la somme que le garant s'engage à payer ne correspond pas à celle due par le débiteur principal ou n'est pas définie par référence à celle-ci (ATF 113 II 434 c. 2b, JT 1988 I 185), si l'engagement est pris à un moment où l'on sait que le débiteur principal ne pourra pas s'exécuter (TF 4C_19/1988 du 25 juillet 1988, SJ 1988 p. 553 c. 1c/aa) ou si l'on peut penser que l'engagement aurait été pris même si l'obligation du débiteur principal n'existait pas, était nulle ou invalidée

c) Lorsqu'il est amené à qualifier ou interpréter un contrat, le juge doit s'efforcer tout d'abord de déterminer la commune et réelle intention des parties, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (art. 18 al. 1 CO). Si la volonté réelle des parties ne peut être établie ou si leurs volontés intimes divergent, le juge doit interpréter les déclarations et les comportements selon le principe de la confiance. Il doit alors rechercher comment une déclaration ou une attitude pouvait être comprise de bonne foi en fonction de l'ensemble des circonstances, selon le principe de l'interprétation dite objective. Le principe de la confiance permet d'imputer à une partie le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement même s'il ne correspond pas à sa volonté intime. Les circonstances pertinentes sont celles qui ont précédé ou accompagné la manifestation de volonté à l'exclusion des événements postérieurs à la conclusion du contrat (TF 4A_302/2008 du 20 novembre 2008 c. 4.2 et réf. cit.).

Le sens d'un texte, apparemment clair, n'est pas forcément déterminant, de sorte qu'une interprétation purement littérale est prohibée. Même si la teneur d'un clause contractuelle parait limpide à premier vue, il peut résulter d'autres conditions du contrat, du but poursuivi par les parties ou d'autres circonstances que le texte de ladite clause ne restitue pas exactement le sens de l'accord conclu. Il n'y a toutefois pas lieu de s'écarter du sens littéral du texte adopté par les cocontractants lorsqu'il n'existe aucune raison sérieuse de penser qu'il ne correspond pas à leur volonté (TF 4A_302/2008, op. cit., c. 4.2 et réf. cit.).

d) En l'espèce, l'état de fait tel qu'exposé ci-dessus ne permet pas de déterminer la réelle et commune intention des parties. Il convient par conséquent de procéder à une interprétation objective, afin de déterminer la nature de l'engagement que les parties ont pris, soit en examinant comment notamment la mention "Persönlich solidarisch" figurant au dessus des signatures des défendeurs dans la convention du 3 novembre 2003 pouvait être comprise de bonne foi en fonction de l'ensemble des circonstances.

Tout d'abord, il n'apparaît pas que les parties aient voulu assumer une obligation même dans le cas où celle de leur société se serait avérée nulle ou inexistante. Les parties n'avaient manifestement pas en vue une obligation indépendante de celle des deux sociétés concernées.

Le recours au terme "solidairement", traduit de l'allemand, mentionné une première fois sous chiffre 1 de ladite convention, puis une seconde fois au- dessus des signatures, exclut toute ambiguïté à ce sujet. Le porte-fort doit donc être exclu.

On peut également exclure le cautionnement. En effet, l'engagement personnel et solidaire des deux défendeurs est intervenu plus d'un mois après que l'acte de vente ait été passé. Les engagements garantis sont directement issus de ce contrat. De plus, les défendeurs avaient un intérêt propre et marqué à l'exécution de l'obligation, qui est précisément une des caractéristiques importantes de la reprise cumulative de dette. Cette garantie doit être retenue au détriment du cautionnement. En signant la convention du 3 novembre 2003, les défendeurs ont donc fait leur l'engagement de W.________ SA portant sur le montant dû pour les vacances, heures supplémentaires et la part du treizième salaire. Ils sont devenus, par conséquent, débiteurs solidaires aux côtés de la société. C'est donc à juste titre que la demanderesse a exercé son droit de recours à l'encontre des défendeurs pour la somme de 432'155 fr. 20.

VII. a) Les défendeurs, créanciers cessionnaires des droits de la masse de G.________ en liquidation par acte du 23 mars 2009, invoquent à titre subsidiaire, la compensation de leur éventuelle dette avec leur créance découlant du paiement par W.________ SA des salaires des employés du mois de novembre 2003 au mois de février 2004, pour un montant de 416'891 fr. 37, selon expertise.

La demanderesse soutient, quant à elle, que, d'une part, la déclaration de compensation est tardive, celle-ci devant être invoquée au plus tard au moment du dépôt de l'état de collocation, et, d'autre part, que la jurisprudence impose que lorsque la masse en faillite entend opposer, à une créance produite, la compensation avec une créance du failli, elle doit écarter cette créance de l'état de collocation jusqu'à concurrence de la créance du failli.

b) L'examen de l'existence (aa) et de la nature (bb) de la créance des défendeurs est le même que celui effectué précédemment pour la créance de la demanderesse.

(aa) Dans son complément d'expertise, l'expert a constaté que les salaires pour ladite période avaient bien été payés par W.________ SA aux employés, mais que la somme de 456'929 fr. 97, refacturée à la demanderesse, comprenait un excédent de 40'038 fr. 60. Selon lui, le montant total facturable par W.________ SA à la demanderesse s'élève à 416'891 fr. 37. Il n'y a pas lieu de s'écarter de ces montants.

(bb) La prétention des défendeurs s'insère également dans un contexte de contrat de transfert d'entreprise au sens de l'art. 333 CO. La créance en salaire des mois de novembre 2003 à février 2004 n'était pas exigible au moment du transfert d'entreprise. Elle trouve néanmoins son origine dans les obligations contractées avant le transfert. L'acquéreur et l'ancien employeur sont donc également liés par une solidarité limitée dans le temps. Et là encore, il doit être tenu pour constant que cette somme était due solidairement par la demanderesse et W.________ SA étant donné qu'aucun élément mettant fin à la solidarité n'a été établi.

Sur le plan des rapports internes, la convention du 3 novembre 2003 prévoit également pour ce poste une clé de répartition dérogeant à l'art. 148 CO. En effet, selon son chiffre 2, la demanderesse garantit à W.________ SA le paiement du personnel jusqu'au départ de celui-ci, et, pour ceux qui ont été repris, jusqu'à un montant de 476'000 fr. (au total 220 personnes). Le droit de recours de W.________ SA étant par conséquent de 100 %, la somme de 416'891 fr. 37 est entièrement à la charge de la demanderesse.

c) S'agissant de la compensation, la loi dispose que lorsque deux personnes sont débitrices l'une envers l'autre de sommes d'argent ou d'autres prestations de même espèce, chacune des parties peut compenser sa dette avec sa créance, si les deux dettes sont exigibles (art. 120 al. 1 CO). Le débiteur peut opposer la compensation, même si sa créance est contestée (al. 2). La compensation est donc soumise à plusieurs conditions, soit la réciprocité des créances (aa), l'exigibilité de la créance compensante (bb), l'invocabilité de celle-ci en justice (cc), l'identité des prestations dues (dd), et l'absence d'exclusion (ee) (Jeandin, nécessaire selon l'art. 124 al. 1 CO est un acte unilatéral soumis à réception. Elle n'est assujettie à aucune exigence de forme et peut résulter d'actes concluants (TF 4A_23/2001 du 23 mars 2011 c. 3.2).

aa) Au début de l'année 2004, W.________ SA et S.________ SA étaient bien à la fois débitrice et créancière l'une de l'autre. L'exigence de réciprocité est donc remplie.

bb) L'exigibilité de la créance ne concerne que la créance compensante. Ainsi le débiteur peut compenser sa dette uniquement avec une créance dont il est en droit de réclamer le paiement (Jeandin, in Thévenoz/Werro (éd.), op. cit., n. 8 ad art. 120 CO, p. 940). Selon l'art. 75 CO, à défaut de terme stipulé ou résultant de l'affaire, l'obligation peut être exécutée tout de suite et l'exécution peut en être exigée immédiatement.

En l'occurrence, la créance de W.________ SA n'ayant pas de terme particulier, cette dernière pouvait immédiatement en exiger le paiement.

cc) L'invocabilité en justice de la créance compensante présuppose que l'exercice du droit de celui qui invoque la compensation ne soit pas paralysé par une exception ou encore qu'il ne s'agisse pas d'une obligation naturelle (Jeandin, in Thévenoz/Werro (éd.), op. cit., n. 9 ad art. 120 CO, p. 940).

En l'espèce, n'ayant pas été paralysée par quelques exceptions que ce soit, la créance de W.________ SA est bien déductible en justice.

dd) L'identité des prestations est donnée lorsqu'on se trouve notamment en présence de deux dettes d'argent, ce qui est le cas en l'espèce.

ee) Certaines créances, bien que compensables sur la base des critères cités précédemment, ne le sont pas en vertu de la loi (art. 125 CO) ou en vertu d'une clause d'effectivité prévoyant impérativement l'exécution de l'une ou l'autre des prestations (Jeandin, in Thévenoz/Werro (éd.), op. cit., n. 16 ad art. 120 CO, p. 942).

Les créances des parties relevant toutes deux du contrat de transfert d'entreprise, l'art. 323b al. 2 CO qui concerne les créances du travailleur, ne saurait trouver application dans le cas présent. Il n'y a pas de cause d'exclusion.

Les conditions de la compensation sont donc remplies.

ff) La compensation a fait l'objet de trois déclarations distinctes, soit les 19 décembre 2003, 6 avril 2004 et 11 juin 2007. Le moment où celle-ci s'est opérée doit donc être déterminé.

Lors de la déclaration du 19 décembre 2003, la demanderesse n'avait pas encore procédé au versement de la somme qui fait l'objet de la demande. Il n'existait donc pas, à ce moment-là, de créances réciproques permettant une compensation. Le versement de la demanderesse ayant eu lieu le 12 janvier 2004, ce n'est qu'en date du 6 avril 2004 que la compensation a pu s'opérer de plein droit. La faillite de Q.________ ayant été prononcée le 9 février 2006, soit bien après, n'a pas affecté la compensation. Les griefs de la demanderesse doivent donc être rejetés.

Conformément l'art. 124 al. 2 CO, la compensation a produit un effet extinctif de manière rétroactive, de sorte que la dette de la demanderesse a cessé d'exister, à concurrence du montant de la créance compensante, depuis le jour où elle était compensable, laissant ainsi subsister une créance d'un montant de 15'263 fr. 83 en sa faveur (432'155 fr. 20 – 416'891 fr. 37). VIII. En vertu de l'art. 92 al. 1 CPC-VD, des dépens sont alloués à la partie qui obtient gain de cause. Lorsque aucune des parties n'obtient entièrement gain de cause, le juge peut réduire les dépens ou les compenser (art. 92 al. 2 CPC-VD). Ces dépens comprennent principalement les frais de justice payés par la partie, les honoraires et les débours de son avocat (art. 91 let. a et c CPC-VD). Les frais de justice englobent l'émolument de justice, ainsi que les frais de mesures probatoires. Les honoraires d'avocat sont fixés selon le tarif des honoraires d'avocat dus à titre de dépens du 17 juin 1986. Les débours consistent dans le paiement d'une somme d'argent précise pour une opération déterminée (timbres, taxes et estampilles).

Obtenant en faible partie gain de cause, la demanderesse a droit à des dépens réduits de 4/5, à la charge des défendeurs, solidairement entre eux, qu'il convient d'arrêter à 8'643 fr., savoir :

a 7'000 fr à titre de participation aux honoraires de ) . son conseil; b 350 fr pour les débours de celui-ci; ) . c) 1'293 fr en remboursement de 1/5 de son coupon . de justice.