74/2017/PHC

I. A l'appui de sa requête de mesures provisionnelles, la requérante soutient que les intimés auraient exploité des secrets d'affaires de cette dernière, auraient incité certains collaborateurs à révéler de tels secrets en violation des clauses de confidentialité et de non-concurrence figurant dans leurs contrats de travail et incité certains clients à rompre ou à ne pas renouveler les contrats conclus avec elle. Elle fonde ses conclusions sur la loi fédérale contre la concurrence déloyale du 19 décembre 1986 (ci-après LCD; RS 241), en particulier les art. 2, 4 let. a et d, et 6, ainsi que sur l'art. 321a al. 4 CO (Code suisse des obligations du 30 mars 1911; RS 220).

L'intimée B.________ conclut au rejet des conclusions prises par la requérante. Elle soutient que cette dernière ne rend vraisemblable aucune atteinte, ni aucun risque d'atteinte de ses intérêts de par ses agissements, ni un quelconque comportement déloyal de sa part. Selon elle, de nombreuses pièces produites par la requérante ont en outre été obtenues illicitement, de manière contraire au CO et à la loi sur la protection des données du 19 juin 1992 (LPD; RS 235.1), voire en infraction au Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP; RS 311).

II. a) L'art. 13 CPC (Code de procédure civile du 19 décembre 2008; RS 272) prévoit que, sauf disposition contraire de la loi, le tribunal compétent pour ordonner des mesures provisionnelles est a) le tribunal compétent pour statuer sur l'action principale, b) le tribunal du lieu où la mesure doit être exécutée.

Selon l'art. 36 CPC, le tribunal du domicile ou du siège du lésé ou du défendeur ou le tribunal du lieu de l'acte ou du résultat de celui-ci est compétent pour statuer sur les actions fondées sur un acte illicite. La notion d'acte illicite englobe notamment toutes les responsabilités extracontractuelles, en particulier les actions fondées sur la violation de la

LCD (Hohl, Procédure civile, t. II, 2e éd., [ci-après Hohl, Procédure civile], n. 353; Haldy, Code de procédure civile commenté, n. 2 ad art. 36 CPC). En vertu de l'art. 34 al. 1 CPC, le tribunal du domicile ou du siège du défendeur ou celui du lieu où le travailleur exerce habituellement son activité professionnelle est compétent pour statuer sur les actions relevant du droit du travail.

L’art. 15 CPC dispose que, lorsque l'action est intentée contre plusieurs consorts, le tribunal compétent à l'égard d'un défendeur l'est à l'égard de tous les autres, à moins que sa compétence ne repose que sur une élection de for (al. 1); lorsque plusieurs prétentions présentant un lien de connexité sont élevées contre un même défendeur, chaque tribunal compétent pour statuer sur l’une d’elles l’est pour l’ensemble (al. 2).

En l'espèce, les tribunaux vaudois sont compétents pour connaître de la requête de mesures provisionnelles, tant en ce qui concerne le contentieux relevant de la LCD que celui fondé sur le droit du travail. Le canton de Vaud est en effet le lieu où l'action principale doit être ouverte, dès lors notamment que la requérante y a son siège et que l'intimée B.________ y travaillait; il correspond également au for qui était prévu dans le contrat de travail de cette dernière.

b) Selon l'art. 5 al. 1 let. d CPC, le droit cantonal institue la juridiction compétente pour statuer en instance cantonale unique sur les litiges relevant de la LCD, lorsque la valeur litigieuse dépasse 30'000 francs. La juridiction ainsi désignée est également compétente pour statuer sur les mesures provisionnelles requises avant litispendance (art. 5 al. 2 CPC). Le canton de Vaud a institué la Cour civile du Tribunal cantonal en tant qu'instance cantonale unique devant connaître les litiges visés à l'art. 5 al. 1 CPC (art. 74 al. 3 loi vaudoise d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979, RSV 173.01, ci-après LOJV). En vertu de l'art. 2 al. 1 let. b de la loi du 12 janvier 2010 sur la juridiction du travail (LJT; RSV 173.61), les contestations de droit civil relatives au contrat de travail relèvent du tribunal d'arrondissement lorsque la valeur litigieuse est supérieure à 30'000 fr. et n'excède pas 100'000 francs.

Si, selon l’art. 5 CPC, la Cour civile, instance cantonale unique, ne peut pas devoir juger de prétentions ayant un fondement contractuel, la doctrine considère que dans les cas où le litige porte sur une seule prétention ayant plusieurs fondements, dont l’un d’eux relève de l’instance cantonale unique, celle-ci peut être saisie pour l’intégralité de la prétention, ceci quand bien même il n’est pas possible en vertu de l’art. 90 let. a CPC de cumuler dans la même action des prétentions qui relèvent de l’instance cantonale unique et des prétentions qui ne relèvent pas de celle-ci (RDS II 2009 p. 240 ; Bohnet, Code de procédure civile commenté, n. 5 ad art. 5 CPC). En effet, il n’y a pas de cumul d’action au sens de l’art. 90 CPC lorsqu’une seule et même prétention repose sur plusieurs fondements (délictuel et contractuel par exemple). Dans ce type de situations, le droit fédéral impose la compétence d’un seul et même tribunal en vertu du principe de l’application du droit d’office (art. 110 LTF [Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110]). La cognition des tribunaux cantonaux ne saurait être plus étroite que celle du Tribunal fédéral chargé d’assurer l’application uniforme du droit fédéral. Les cantons ne peuvent pas diviser la prétention litigieuse en deux actions soumises à deux ordres de juridiction parallèles (ATF 125 III 82 consid. 3 ; ATF 92 II 63 consid. 4 ; ATF 89 II 337 consid. 2, JdT 1964 I 240 ; Bohnet, op. cit., n. 4 ad art. 90 CPC). En outre, en vertu du principe jura novit curia, la compétence d'un juge pour trancher le bien-fondé de la prétention litigieuse sous ses divers fondements possibles doit en principe être admise, indépendamment du fait que ceux-ci, considérés isolément, relèveraient de juridictions distinctes. Ceci vaut aussi bien ratione materiae que ratione loci (Tappy, Le concours d'actions dans le cadre de la nouvelle procédure civile suisse, in RDS 2012 I 523, sp. pp. 534 ss). Selon la jurisprudence, afin de déterminer le for ou la compétence matérielle d'ensemble, il convient, ratione loci, de se fonder sur la nature prépondérante du litige (ATF 137 III 311, rés. in JdT 2012 II 214). La question de la compétence matérielle au lieu du for doit en principe être résolue selon le droit cantonal d’organisation judiciaire. A défaut de règle spéciale, la solution dépendra là aussi de la nature prépondérante du

litige. Ce caractère prépondérant doit s'apprécier, le cas échéant, sur la base des allégations des deux parties, sans qu'il y ait à privilégier un fondement expressément invoqué par le demandeur.

Enfin, il appartient au droit cantonal de prescrire si l'autorité de jugement est composée d'un seul juge ou d'une autorité collégiale (Haldy, La nouvelle procédure civile suisse, p. 9). Dans le canton de Vaud, lorsque la loi désigne une autorité collégiale pour statuer sur le fond, le juge unique désigné par la cour est compétent pour statuer dans les affaires auxquelles s'applique la procédure sommaire (art. 43 al. 1 let. e CDPJ [Code de droit privé judiciaire vaudois du 12 janvier 2010; RSV 211.01]), soit notamment en matière de mesures provisionnelles (art. 248 let. 2 CPC).

Au vu de ce qui précède, le juge délégué de la cour de céans est compétent pour examiner les prétentions de la requérante, tant sous l'angle de la loi contre la concurrence déloyale à laquelle se rattachent la majorité des considérations de cette dernière, que sous celui des art. 319 ss CO.

III. L'intimée B.________ fait valoir que de nombreuses pièces produites par la requérante ont été obtenues illicitement. Celles-ci ont en effet été prélevées après son départ, notamment sur le compte e-mail qu'elle utilisait lorsqu'elle travaillait pour la requérante.

Aux termes de l’art. 152 al. 2 CPC, le tribunal ne prend en considération les moyens de preuve obtenus de manière illicite que si l’intérêt à la manifestation de la vérité est prépondérant. Contrairement à la preuve irrégulière, recueillie en violation d’une règle de procédure, la preuve illicite est obtenue en violation d’une norme de droit matériel, laquelle doit protéger le bien juridique lésé contre l’atteinte en cause. La preuve obtenue illicitement n’est utilisable que d’une manière restrictive. Le juge doit en particulier procéder à une pesée de l’intérêt à la protection du bien lésé par l’obtention illicite et de l’intérêt à la manifestation de la vérité.

Dans le cadre de l’art. 152 al. 2 CPC, le tribunal doit procéder à une pesée des intérêts entre le bien juridique qui serait lésé en cas d’exploitation de la preuve et l’intérêt à la manifestation de la vérité.

En l'espèce, la question de la provenance illicite des pièces produites par la requérante peut rester ouverte dans la mesure où la requête de mesures provisionnelles doit de toute manière être rejetée pour les motifs exposés ci-dessous.

IV. a) A teneur de l’art. 261 al. 1 CPC, le tribunal ordonne les mesures provisionnelles nécessaires lorsque le requérant rend vraisemblable qu’une prétention dont il est titulaire remplit les conditions suivantes : cette prétention est l’objet d’une atteinte ou risque de l’être (let. a) et cette atteinte risque de lui causer un préjudice difficilement réparable (let. b). Le tribunal peut renoncer à ordonner des mesures provisionnelles lorsque la partie adverse fournit des sûretés appropriées (art. 261 al. 2 CPC). D’après l’art. 262 CPC, le tribunal peut ordonner toute mesure provisionnelle propre à prévenir ou à faire cesser le préjudice, notamment une interdiction (let. a), l’ordre de cessation de l’état de fait illicite (let. b), l’ordre donné à une autorité qui tient un registre ou à un tiers (let. c) ou la fourniture d’une prestation en nature (let. d).

Jusqu'au 31 décembre 2010, l'art. 14 aLCD réglait les conditions des mesures provisionnelles par le renvoi aux art. 28c à 28f CC (cf. RO 2002 p. 1456). Depuis l'entrée en vigueur du Code de procédure civile, les conditions d'obtention des mesures provisionnelles et la procédure à suivre sont exclusivement régies par les art. 261 ss CPC (Hohl, Procédure civile, nn. 1734 et 1735), l'art. 9 LCD ne donnant que la liste de mesures que le juge peut ordonner.

b) Saisi d’une requête de mesures provisionnelles, le juge doit, conformément à l’art. 261 al. 1 CPC, examiner d’abord si le requérant est titulaire d’une prétention au fond, puis s’il est atteint ou menacé d’une atteinte illicite dans ses droits (TF 4A_611/2011 du 3 janvier 2012 consid. 4.1; Hohl, Procédure civile, nn. 1751 ss et les références citées; Bohnet, op. cit., nn. 7 à 10 ad art. 261 CPC).

Le juge examine la réalisation des conditions de l’art. 261 CPC à l’aune de la « vraisemblance ». Les faits sur lesquels reposent ces conditions sont rendus vraisemblables lorsqu’au terme d’un examen sommaire, sur la base d’éléments objectifs, le juge acquiert l’impression que leur existence est probable, sans pour autant qu’il doive exclure la possibilité que les faits aient pu se dérouler autrement (Hohl, Procédure civile, nn. 1773 à 1776; Bohnet, op. cit., n. 4 ad art. 261 CPC et les références citées; TF 4A_420/2008 du 9 décembre 2008 consid. 2. 3 et les références citées). Quant au bien-fondé juridique de la prétention du requérant, il fera l’objet d’un examen sommaire; en effet, vu la rapidité inhérente à la procédure de mesures provisionnelles, il n’est pas possible d’examiner de manière complète et approfondie tous les problèmes juridiques qui se posent (ATF 131 III 473 consid. 2; TF, in SJ 2006 I 371; TF TF 5P.422/2005 consid. 3.2; ATF 104 Ia 408 consid. 4). Le juge doit accorder la protection requise si, sur la base d’un examen sommaire, la prétention invoquée au fond ne se révèle pas dénuée de chances de succès (ATF 108 II 69 consid. 2a et les références citées; Pelet, Réglementation fédérale des mesures provisionnelles et procédure civile cantonale contentieuse, thèse Lausanne 1986, nn. 61 ss).

c) Comme déjà dit, le prononcé de mesures provisionnelles exige, outre la vraisemblance de la prétention du requérant, que l'atteinte dont le requérant fait l'objet soit susceptible de lui causer un préjudice difficilement réparable. Par préjudice, on entend tant les dommages patrimoniaux (diminution ou non-augmentation de l'actif; augmentation ou non-diminution du passif) que les dommages immatériels (Bohnet, op. cit., n. 11 ad art. 261 CPC; Zürcher, in Brunner/Gasser/Schwander (éd.), Schweizerische Zivilprozessordnung, nn. 18 ss ad art. 261 CPC). Le préjudice est difficilement réparable lorsqu'il ne peut plus être supprimé au terme d'un procès au fond, ou ne peut l'être que difficilement. Tel est notamment le cas lorsque la preuve de l'existence du dommage ou de sa quotité se heurterait, en raison de la nature de l'affaire, à des difficultés considérables (Treis, in Baker/McKenzie [éd.], Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], n. 8 ad art. 261 CPC; Sprecher, Basler Kommentar ZPO, 2e éd., n. 34 ad art. 261 CPC).

Pour convaincre le juge des mesures provisionnelles que la condition du dommage difficilement réparable est remplie, de simples allégations ne suffisent pas; celles-ci sont en effet impropres à rendre vraisemblable un tel dommage; le requérant doit au contraire fournir des éléments qui sont de nature à corroborer ses dires (Schlosser, Les conditions d'octroi des mesures provisionnelles en matière de propriété intellectuelle et de concurrence déloyale, in Sic! 2005 pp. 339 ss, spéc. p. 351 et les références citées).

d) L'octroi de mesures provisionnelles suppose aussi l'urgence. Cette notion, qu'on rattache parfois à celle de préjudice difficilement réparable (Bohnet, op. cit., n. 12 ad art. 261 CPC), est un concept juridique indéterminé et relatif, qui doit être apprécié au gré des circonstances du cas d'espèce (SJ 1991 p. 113 consid. 4c). De façon générale, il y a urgence chaque fois que le retard apporté à une solution provisoire met en péril les intérêts d'une des parties (Hohl, La réalisation du droit et les procédures rapides, thèse d'habilitation, Fribourg 1994, n. 543). Le fait d'attendre certains événements avant de requérir des mesures provisionnelles aux fins de pouvoir ainsi se prévaloir de l'urgence peut constituer un abus de droit au sens de l'art. 2 al. 2 CC (Code civil suisse du 10 décembre 1907; RS 210).

e) En vertu des art. 262 CPC et 9 LCD, toute mesure provisionnelle propre à prévenir ou à faire cesser le préjudice peut être ordonnée, notamment une interdiction ou un ordre de cessation d'un état de fait illicite (art. 262 let. a et b CPC). Une action en interdiction ou en cessation de trouble suppose un intérêt suffisant, qui existe en présence de la menace directe d'un acte illicite, lorsque le comportement du défendeur laisse sérieusement craindre une violation imminente des droits du demandeur. Un intérêt suffisant doit ainsi être reconnu si le défendeur a déjà commis des atteintes dont la répétition n'est pas à exclure ou s'il y a des indices concrets qu'il va commettre de telles atteintes. En règle générale, l'on présume qu'il existe un danger de répétition des actes incriminés si le défendeur a déjà commis une telle violation et qu'il ne reconnaît pas les droits du demandeur ou nie à tort que les actes qui lui sont reprochés portent atteinte aux droits de sa partie adverse (TF 4C.304/2005 du 8 décembre 2005 consid. 3.2).

Les mesures provisionnelles peuvent tendre à obtenir à titre provisoire l'exécution totale ou partielle de la prétention qui fait ou fera l'objet des conclusions de la demande au fond. Tel est le cas d'une requête tendant à obtenir une interdiction judiciaire d'exercer une activité concurrente. Il s'agit alors de mesures provisoires d'exécution anticipée qui peuvent avoir pour objet des obligations de s'abstenir ou des obligations de faire. Elles sont indispensables lorsque le requérant est menacé de dommages (FF 2006 p. 6841 spéc. p. 6962; Bohnet, op. cit., n. 11 ad art. 262 CPC; Hohl, Procédure civile, nn. 1737 et 1826 et les références citées).

V. Le droit de la concurrence tend à garantir un fonctionnement correct de la libre concurrence entre les différents acteurs présents sur le marché, ce fonctionnement étant perturbé lorsque l'un d'entre eux adopte un comportement déloyal (ATF 117 II 199 consid. 2, JdT 1992 I 376).

Aux termes de l'art. 2 LCD, est déloyal et illicite tout comportement ou pratique commercial qui est trompeur ou qui contrevient de toute autre manière aux règles de la bonne foi et qui influe sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients. Les art. 3 à 8 LCD concrétisent ce principe en énonçant, à titre exemplatif, une série de comportements déloyaux (ATF 131 III 384 consid. 3; TF 4C.170/2008 du 28 août 2006 consid. 3). La clause générale de l'art. 2 LCD n'entre donc en ligne de compte qu'à titre subsidiaire, si le comportement reproché ne tombe pas sous le coup des art. 3 à 8 LCD (TF 4A_371/2010 du 29 octobre 2010 consid. 8.1; ATF 133 III 431 consid. 4.1 et les références citées). Pour qu'il y ait acte de concurrence déloyale, il ne suffit pas que le comportement apparaisse déloyal au regard de la liste d'exemples figurant aux art. 3 à 8 LCD. Il faut encore, comme le montre la définition générale de l'art. 2 LCD, qu'il influe sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients, autrement dit qu'il influence le jeu de la concurrence, le fonctionnement du marché. L'acte doit ainsi être objectivement propre à avantager ou désavantager une entreprise dans sa lutte pour acquérir de la clientèle, ou à accroître ou diminuer ses parts de marché ainsi qu'être objectivement propre à influencer le marché et le jeu de la concurrence, indépendamment de la volonté de l'intéressé d'influencer l'activité économique de son concurrent (ATF 126 III 198 consid. 2c/aa).

Selon la jurisprudence, il faut commencer par examiner, sur la base de la clause générale, si l'on est vraiment en présence d'un comportement qui peut influer sur la concurrence. Si tel est le cas, il convient de se demander, dans l'optique de la clause générale, comment ce comportement peut avoir une influence néfaste sur la concurrence, et ce en tenant compte de la morale en affaires et de la concurrence. Lorsqu'on aura ainsi établi un rapport entre, d'une part, le comportement en cause et, d'autre part, la loyauté du concurrent et le bon fonctionnement de la concurrence, on examinera si ce genre de comportement est visé par les actes déloyaux énoncés aux art. 3 à 8 LCD. Même si ces actes ne sont que des exemples du comportement déloyal défini à l'art. 2 LCD, l'interprétation conforme à la loi de cette clause générale doit s'orienter nécessairement d'après les cas particuliers des articles qui suivent. En effet, les faits qui y sont mentionnés sont pour partie articulés avec une telle précision qu'ils tracent les limites entre comportement loyal et comportement déloyal (ATF 133 III 431 consid. 4.3, rés. in SJ 2007 I 562). Lorsqu'un comportement correspond aux faits particuliers des art. 3 à 8 LCD, il est sans autre examen également déloyal au sens de la clause générale (Baudenbacher, Lauterkeitsrecht, Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 2001, n. 7 ad art. 2 LCD). Ainsi, en appliquant la méthode appropriée, l'on doit vérifier si le comportement critiqué ne remplit pas l'une des conditions des art. 3 à 8 LCD, étant précisé qu'en analysant les faits particuliers énoncés dans ces dispositions, il importe de déterminer si chacun de ces faits définit de manière exhaustive un certain comportement particulier ou si, au contraire, la qualification du fait doit être comprise de manière plus générale, sans épuiser l'acte spécialement visé (ATF 133 III 431 consid. 4.3, rés. in SJ 2007 I 562).

VI. a) La requérante fait valoir que les intimés ont exploité des secrets d'affaires que l'intimée B.________ avait acquis auprès de la requérante, et qu'ils ont par ailleurs incité [...] et [...] à en faire de même.

b) L'exploitation déloyale d'une prestation d'autrui est régie en particulier par les art. 4 à 6 LCD. Ainsi, selon l'art. 6 LCD, est qualifié de déloyal le comportement de celui qui, notamment, exploite ou divulgue des secrets de fabrication ou d'affaires qu'il a surpris ou dont il a eu indûment connaissance d'une autre manière. De même, agit de façon déloyale celui qui incite des travailleurs, mandataires ou auxiliaires à trahir ou à surprendre des secrets de fabrication ou d'affaires de leur employeur ou mandant (art. 4 let. c LCD). D'une manière générale, ces dispositions tendent à protéger les participants au marché contre les violations de secrets d'affaires lesquelles sont traditionnellement considérées comme contraire à la loyauté commerciale (cf. Baudenbacher, op. cit., n. 3 ad art. 6 LCD). Tandis que l'art. 4 let. c LCD réprime l'incitation à la trahison ou à l'espionnage, l'art. 6 LCD a pour vocation d'empêcher que le corrupteur dont l'incitation a été couronnée de succès puisse utiliser les secrets ainsi obtenus (Sic! 2000 p. 714 c. 4c).

Surprendre des secrets signifie d'en prendre connaissance grâce à des méthodes déloyales : caméras invisibles, micros, décodage des messages cryptés ou espionnage des télécommunications, négociations simulées, débauchage d'employés ou de partenaires contractuels par exemple. Il est également illicite pour un nouvel employeur de profiter des connaissances confidentielles acquises par l'ancien employé du possesseur des secrets, lorsque ce transfuge a violé une obligation de non-concurrence valable (Dessemontet, La propriété intellectuelle et les contrats de licence, 2e éd., nn. 753 et 755). Pour le Tribunal fédéral, les termes "surprendre un secret" exigent un comportement actif de l'auteur. Il ajoute que la doctrine en déduit, à juste titre, que l'application de la disposition concernée est exclue lorsque l'accès aux informations est intervenu de manière licite. Toujours selon la Haute cour, l'appropriation et l'exploitation de secrets de fabrication ou d'affaires dont l'auteur a eu connaissance de manière licite, au cours de rapports de travail, tombe plutôt sous le coup de l'art. 2 LCD (TF 6P. 137/2006 du 23 novembre 2006 consid. 6.3 et les références citées; TF 6B_672/2007 du 15 avril 2008 consid. 3.2).

Les notions de secret de fabrication et de secret d'affaires sont celles que visent les art. 321a al. 4 CO ("Pendant la durée du contrat, le travailleur ne doit pas utiliser ni révéler des faits destinés à rester confidentiels, tels que les secrets de fabrication et d'affaires dont il a pris connaissance au service de l'employeur; il est tenu de garder le secret même après la fin du contrat en tant que l'exige la sauvegarde des intérêts légitimes de l'employeur"), 4 let. c, 5 et 6 LCD. Les premiers couvrent des connaissances techniques, alors que les seconds se rapportent aux aspects commerciaux de l'entreprise. Peuvent être considérés comme des secrets d'affaires les calculs de prix, les marges, l'organisation de l'entreprise ou du personnel, la liste de clientèle, les bilans et les comptes non publiés, les inventaires, l'information relative aux contrats en cours, dans la mesure où ces connaissances ne sont pas connues de tous et qu'elles ne sont pas faciles à obtenir et que l'employeur entend les conserver secrètes. Les informations accessibles au public par internet ne constituent pas des secrets d'affaires et ne sont pas des informations sensibles. De même, lorsque le cercle de clientèle est public, il ne constitue pas une information sensible susceptible d'être protégée par une restriction de concurrence : par exemple, le délégué médical ou dentaire visite l'ensemble des médecins ou dentistes établis dans le cercle géographique concerné. Ne constituent pas non plus des secrets d'affaires les connaissances qui peuvent être acquises dans toutes les entreprises de la branche, lesquelles constituent l'expérience professionnelle du travailleur. En principe, les connaissances acquises au service de l'employeur et qui font partie de l'expérience professionnelle du travailleur peuvent être librement utilisées et développées. L'amélioration des prestations offertes sur le marché par la mise en valeur de telles connaissances et compétences est d'ailleurs usuelle et même souhaitée pour le jeu de la concurrence. Ainsi, il n'est pas contraire à la morale en affaires ni au bon fonctionnement de la concurrence de soigner des relations avec des participants au marché, même si celles-ci ont été initialement engagées dans le cadre du travail fourni à un tiers. Il n'est de même pas critiquable que de telles relations soient utilisées par la suite,

par exemple afin de prendre part au marché avec de meilleures offres, dans la mesure où ces dernières auront pour effet de motiver les autres participants au marché à constamment améliorer leurs produits ou services et à favoriser le jeu de la concurrence (ATF 133 III 431 consid. 4.5, rés. in SJ 2007 I 562).

En revanche, dès lors que des informations sont considérées comme faisant partie des secrets commerciaux et d'affaires d'une entreprise, leur exploitation ou leur divulgation est déloyale au sens de l'art. 6 LCD non seulement lorsque l'intéressé en a eu connaissance de manière indue, c'est-à-dire contrairement à la volonté du détenteur du secret, par exemple de l'employeur dans le cadre d'un rapport de travail, mais également lorsque cet intéressé, légitimé à les connaître, en communique la teneur à un tiers sans qu'il n'y soit autorisé. En d'autres termes, il n'est pas nécessaire que la prise de connaissance initiale soit déloyale, celle de la personne exploitant ensuite le secret d'affaires protégé étant suffisante. Ainsi, celui qui obtient des informations confidentielles de la part d'un ancien employé d'un concurrent, et dont il ne peut ignorer l'origine, en prend connaissance indûment et n'est dès lors pas admis à en faire usage ainsi que le prescrit l'art. 6 LCD (Baudenbacher, op. cit., nn. 59 ss. ad art. 6 LCD; dans le même sens : Sic! p. 714 consid. 4c).

Il incombe à l'employeur d'établir que les connaissances du salarié appartiennent au domaine secret (TF 4A_283/2010 du 11 août

c) En l'espèce, les secrets d'affaires litigieux concernent la politique des prix pratiqués par la requérante et sa liste de clientèle.

Il est établi que la requérante et l'intimée D.________ AG ont toutes deux une activité dans le domaine de la technologie de l'information. Elles sont concurrentes directes pour la revente et la maintenance de licences IBM. Elles sont toutes les deux en lien commercial avec plusieurs sociétés dans le domaine, soit notamment [...], [...] et [...].

L'intimée B.________, qui avait travaillé pendant près de quinze ans pour IBM, a été engagée en qualité de directrice de la requérante dès le 1er août 2014. [...] a été engagée par la requérante en qualité de Business Manager dès le 1er mai 2015. Par contrats de mandat des 4 août 2015 et 27 juin 2016, [...] a également œuvré au bénéfice de la requérante. Par contrat du 21 septembre 2016, [...], qui avait travaillé pour IBM dans des positions commerciales pendant neuf ans, a été engagé en qualité de Business Manager par la requérante. Dans leurs fonctions, ces quatre personnes avaient accès à des informations techniques, organisationnelles et financières, en particulier aux prix pratiqués, aux propositions de prix et à la politique de prix en général de la requérante. Elles devaient notamment "commercialiser les licences", effectuer de la "prospection commerciale", "acquérir de nouveaux clients" et assurer le "suivi des consultants délégués chez les clients". Ils ont donc accédé aux informations litigieuses de manière licite.

Il ressort de l'instruction que, si la requérante ne publie pas sur son site internet le nom de ses clients, les prestataires de services dans le domaine de la revente des licences IBM se connaissent tous, travaillent avec les mêmes clients et participent aux mêmes appels d'offres. Par ailleurs, lorsqu'un de leurs clients respectifs a une demande particulière qui nécessite des compétences que la société n'a pas, notamment en matière de sécurité, de stockage de données et d'hébergement, il est usuel qu'elles sous-traitent le problème auprès d'autres sociétés concurrentes ou non, voire que dite société traite la problématique directement et que la marge soit partagée. C'est ce qui vraisemblablement faisait l'objet du mail envoyé par [...] à l'intimée B.________ le 20 avril 2017 au sujet de la société [...]. En outre, si la requérante ne publie pas sur son site internet ses politiques de prix, il apparaît que tous les revendeurs de licence IBM connaissent le prix indicatif fixé par la société IBM pour les produits concernés; seule la marge de manœuvre peut varier. Or, celle-ci dépend de divers critères actualisés et il ressort de l'instruction que le prix n'est finalement fixé qu'au dernier moment, à la fin du processus d'offre qui diffère pour chaque nouvelle demande.

La requérante ne rend donc pas vraisemblable qu'il y ait eu ou qu'il y ait exploitation ou incitation à exploiter ses secrets d'affaires par les intimés, voire comme elle le prétend incitation à violer les clauses de confidentialité figurant dans les contrats de travail de [...] et [...]. En effet, tant au niveau de la politique des prix, qu’au niveau des données relatives aux clients, il n'apparaît pas, au stade des mesures provisionnelles, que l'on ait affaire à des "secrets", soit des informations qui ne sont pas connues de tous et qui ne sont pas faciles à obtenir, ni que ces informations aient été exploitables par les intimés T.________ et D.________ AG, les prix n'étant fixés qu'au dernier moment. S'agissant des relations entretenues avec la clientèle de la requérante, celle-ci n'a pas réussi à démontrer avec la vraisemblance suffisante qu'elles ont été engagées initialement par les quatre collaborateurs alors qu'ils travaillaient pour elle. En ce qui concerne l'intimée B.________, il est établi que les relations avec cette clientèle existaient déjà avant son engagement chez la requérante. Ayant travaillé pendant des années pour IBM, elle côtoyait de nombreuses sociétés de services utilisant les produits de cette société, dont elle connaissait les responsables. C'est d'ailleurs très vraisemblablement de ce fait, qu'aucune clause de prohibition de concurrence n'a été intégrée dans le contrat de travail qu'elle a passé avec la requérante. Cela étant, on ne voit pas par ailleurs comment ou pour quelle raison elle – ou les autres intimés – aurait incité [...], [...] ou [...] à exploiter leur propre connaissance de la clientèle de la requérante. Cela n'aurait eu aucun sens. Enfin, comme on l'a vu plus haut, les prestataires de services dans le domaine de la revente des licences IBM (dont la requérante et l'intimée D.________ AG) travaillent tous avec les mêmes clients et participent aux mêmes appels d'offres.

La requérante ne réussit donc pas à rendre vraisemblable qu'il y ait eu connaissance indue de ses secrets d'affaires au sens de l'art. 6 LCD, ni que les intimés auraient incité ou inciteraient ses anciens collaborateurs à trahir de tels secrets (art. 4 let c. LCD), voire que l'intimée B.________ violerait son obligation de fidélité au sens de l'art. 321a al. 4 CO.

VII. a) La requérante prétend que les actions menées par les intimés auprès des clients [...], [...] et [...] ont poussé ceux-ci à rompre ou à ne pas renouveler des contrats qu'ils avaient conclu avec elle.

b) Selon l’art. 4 let. a LCD, agit de façon déloyale celui qui incite un client à rompre un contrat en vue d'en conclure un autre avec lui. La reprise des investissements d'autrui est prohibée de façon concrète aux art. 4 à 6 LCD (ATF 133 III 431 consid. 4.5, JdT 2008 I 34). On ne peut parler de rupture de contrat au sens de l’art. 4 let. a LCD que lorsqu'un contrat est effectivement violé (ATF 133 III 431 consid. 4.5, JdT 2007 I 194, JdT 2008 I 34, SJ 2007 I 562), soit lorsque le concurrent déloyal incite le tiers à ne pas respecter les obligations qu'il a contractées avec autrui pour prendre la place de ce dernier. En revanche, il n'y a pas d'incitation déloyale lorsque la résiliation du contrat est conforme aux clauses contractuelles ou qu'elle repose sur de justes motifs, dès lors qu'elle constitue l'utilisation d'un droit prévu par le contrat ou par la loi (ATF 129 II 497 consid. 6.5.6 et les références citées, SJ 2004 I 165, Sic! 2/2004 p. 129, PJA 1004 1007). En particulier, la simple prise de contact avec un partenaire contractuel ne constitue pas encore une incitation. De même, de vagues allusions ou l'indication de la possibilité de conclure un contrat équivalent ou plus avantageux ne suffisent pas (Sic! 11/2004 p. 884 consid. 3.2). Quant à la notion de client, elle ne s’entend pas au sens étroit de consommateur final (ATF 114 II 91 4a/bb), mais englobe les acheteurs à quelque échelon de la chaîne de distribution que ce soit (David/Jacobs, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 5e éd., n. 347), les agents économiques à n’importe quel échelon (Troller, Précis du droit suisse des biens immatériels, 2e éd., p. 362).

c) En l'espèce, il ressort de l'instruction que la requérante et l'intimée D.________ AG exercent leur activité dans le même domaine de la technologie de l'information et que, comme toute société qui revend des licences IBM et en propose la maintenance, elles sont en concurrence directe auprès des mêmes clients, notamment [...], [...] et [...]. Il ressort des pièces au dossier que ces derniers ont été ou sont des clients à tour de rôle notamment de la requérante et de l'intimée D.________ AG. Ces dernières participent, comme leurs autres concurrents, à des procédures d'appels d'offres qu'elles remportent dans certains cas et perdent dans d'autres. Ces appels d'offres ont lieu au terme des contrats de maintenance des licences IBM qui sont généralement de durées déterminées. Par ailleurs, les collaborateurs des sociétés concurrentes dans le domaine se connaissent et participent à des séances communes de présentation. L'intimée B.________ a travaillé pendant près de quinze ans pour IBM et a côtoyé de nombreuses sociétés de service ayant des besoins de produits IBM, soit notamment [...], [...], [...], [...] et l'intimée D.________ AG. Elle connaît et tutoie beaucoup de responsables de ces sociétés qui apprécient travailler avec elle du fait de son savoir-faire particulier.

En revanche, la requérante n'a pas réussi à démontrer qu'une société cliente aurait violé une clause contractuelle et rompu un contrat conclu avec elle. Il apparaît bien plutôt que les contrats de renouvellement et de maintenance des licences IBM sont sujets à reconductions, qu'il n'existe aucun droit à un renouvellement de ceux-ci et que les sociétés clientes les remettent en jeu auprès de tous les concurrents en la matière, au terme de la durée contractuelle prévue. En outre, si plusieurs clients ont tenu à continuer de travailler avec l'intimée B.________ et l'ont suivie chez l'intimée D.________ AG, cela a également été le cas lorsqu'elle a commencé à travailler pour la requérante, puisqu'elle les connaissait avant son arrivée chez cette dernière.

S’agissant des clients et des partenaires commerciaux mentionnés ci-dessus, l’instruction n’a ainsi pas permis de rendre vraisemblable que les conditions d'application de l'art. 4 let. a LCD, voire de l'art. 2 LCD, seraient réunies.

VIII. a) La requérante soutient que les intimés ont incité [...] et [...] à violer la clause de non-concurrence figurant dans leurs contrats de travail en les encourageant à contacter la clientèle de la requérante dans le but d'obtenir des contrats pour leur nouvel employeur.

b) La validité d'une clause d'interdiction de concurrence, sous l’angle de droit du travail, suppose la réalisation des conditions formelles et matérielles suivantes : a) une clause d'interdiction établie en la forme écrite (art. 12-15 CO); b) le travailleur qui y souscrit a l'exercice des droits civils; c) les rapports de travail permettent au travailleur d'avoir connaissance de la clientèle ou de secrets de fabrication ou d'affaires de l'employeur; et d) l'utilisation de ces renseignements est de nature à causer à l'employeur un préjudice sensible (art. 340 CO; ATF 102 II 211 consid. 5; ATF 131 III 473 consid. 3. 2; Aubert, Commentaire romand, n. 3 ad art. 340 CO). La prohibition doit être limitée convenablement quant au lieu, au temps et au genre d’affaires, de façon à ne pas compromettre l’avenir économique du travailleur contrairement à l’équité ; elle ne peut excéder trois ans qu’en cas de circonstances particulières (art. 340a al. 1 CO).

L'examen des circonstances particulières du cas d'espèce doit faire apparaître, selon une vraisemblance prépondérante, que le non- respect de la prohibition de concurrence est de nature à causer un préjudice sensible à l'employeur et que ce préjudice a notamment pour cause la connaissance de la clientèle (Favre/Munoz/Tobler, Le contrat de travail, Code annoté, n. 2.2 ad art. 340 CO). Le risque d'un tel préjudice est réalisé lorsque l'employeur pourrait perdre un seul client, mais important (ATF 91 II 372, JdT 1966 II 322).

c) Le Tribunal fédéral et la doctrine récente admettent qu'en certaines circonstances, le débauchage de salariés peut contrevenir aux règles de la bonne foi et constituer un acte de concurrence déloyale prohibé par l'art. 2 LCD. Mais il ne tombe ni sous le coup de l'art. 4 let. a LCD – qui, comme l'indique déjà son texte, vise exclusivement les rapports avec les clients – ni sous le coup de l'art. 4 let. c LCD, ni sous le coup d'aucune autre disposition spéciale sanctionnée par l'art. 23 LCD (TF 6B_672/2007 du 15 avril 2008 et les références citées; Jung/Spitz, Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), n. 13 ad art. 2 et n. 49 ad art. 4 LCD).

Pour la doctrine et la jurisprudence, le débauchage d'employés, même pratiqué de manière systématique, n'est pas déloyal en soi, le fait de chercher à engager du personnel travaillant chez un concurrent n'étant en principe pas illicite, même en offrant à celui-ci un salaire plus élevé (RJN 1998 p. 150 consid. 3a; Baudenbacher, op. cit., n. 289 ad art. 2 LCD et les références citées). La reprise d'équipes de travail entières n'est en soi pas davantage déloyale si les travailleurs dénoncent leurs contrats en bonne et due forme (Sic! 2000 p. 714 consid. 3a; RSPI 1990 p. 425 consid. 3a). Le débauchage d'employés est donc en règle générale licite, à moins de circonstances particulières consistant soit dans le but visé, soit dans les moyens utilisés tels que l'incitation des employés à donner leur congé en violation de leurs obligations contractuelles, la privation de manière planifiée de tout le personnel d'un concurrent ou de tous les cadres composant la structure décisionnelle de l'entreprise, le débauchage aux fins d'exploiter à son compte l'expérience et le savoirfaire spécifique d'une entreprise, etc. (Sic! 2000 p. 714 consid. 3a; Sic! 1997 p. 219 consid. 2d; RSPI 1990 p. 420 consid. 5; Baudenbacher, op.

cit., n. 289 et 291 ad art. 2 LCD). Néanmoins, il n'y a pas d'incitation à rompre le contrat par le simple fait de proposer à un employé de conclure un contrat lorsque celui-ci arrive à terme, lorsqu'il a été résilié, ou lorsque l'employé concerné a déjà en son for intérieur pris la décision de donner son congé, notamment en raison de mesures de restructuration annoncées par son employeur (cf. Sic! 2000 p. 714 consid. 3a).

d) En l'espèce, [...], subalterne de l'intimée B.________, a été engagée par la requérante par contrat de travail du 23 février 2015, en qualité de Business Manager, ceci dès le 1er mai 2015. Une clause de nonconcurrence était intégrée dans son contrat et prévoyait qu'elle s'engageait à ne pas faire concurrence à la requérante, pendant la durée du contrat et pendant deux ans après l'expiration de celui-ci, en exerçant une activité, soit directement, soit indirectement, soit en son nom, soit pour le compte d'un tiers, si cette activité concernait les opportunités de vente, service ou logiciel sur lesquelles elle travaillait chez la requérante.

Par contrat du 21 septembre 2016, [...], subalterne de l'intimée B.________, qui avait travaillé pour IBM pendant neuf ans, a été engagé par la requérante en qualité de Business Manager. Son contrat prévoyait la même clause de non-concurrence que celle intégrée dans le contrat de travail de [...].

[...] a résilié son contrat de travail par courrier du 28 avril 2017, pour le 31 juillet 2017, et [...] a résilié son contrat de travail par courrier du 24 juillet 2017, pour le 31 août 2017. Tous deux l'ont fait en respectant les délais de congé prévus par leurs contrats de travail respectifs et les ont dénoncés en bonne et due forme. Seule [...] est actuellement employée de l'intimée D.________ AG.

S'il ressort de l'état de fait que la date de la résiliation de son contrat de travail par [...] coïncide avec celle de la résiliation de son contrat de travail par l'intimée B.________ et que [...] a informé cette dernière des échanges intervenus à ce sujet avec les ressources humaines de la requérante, la requérante n'a pas rendu vraisemblable que la démission de [...], trois mois plus tard, faisait partie comme elle le prétend d'un plan global de débauchage du personnel de la requérante par les intimés afin de la priver de sa structure décisionnelle et d'exploiter son savoir-faire à leur compte.

Il résulte par ailleurs de l'instruction que, saisi par la requérante d'une requête de mesures provisionnelles et superprovisionnelles à l'encontre de [...], le Président du Tribunal d'arrondissement de [...] a rejeté dite requête par ordonnance rendue le 2 novembre 2017, considérant que [...] n'avait pas violé de clause de nonconcurrence, dès lors notamment que les clients qui continuaient à travailler avec elle la connaissait déjà avant son engagement par la requérante et qu'ils l'ont simplement suivie lorsqu'elle a commencé à collaborer avec l'intimée D.________ AG.

Ainsi, le fait que [...] travaille pour l'intimée D.________ AG, concurrente de la requérante, n'est à lui seul pas suffisant pour considérer que la première aurait enfreint la clause de prohibition de concurrence contenue dans le contrat qu'elle a passé avec la requérante. Encore faudrait-il examiner, d'ailleurs, si cette clause est limitée convenablement, notamment quant au lieu (cf. art. 340a al. 1 CO). Quoi qu'il en soit, il n'est pas davantage établi, ni rendu vraisemblable, que les intimés auraient incité l'intéressée à enfreindre la clause en question.

IX. En définitive, la requérante n'a pas établi, au degré requis au stade des mesures provisionnelles, qu'elle serait titulaire d’une prétention au fond, faute notamment de tout acte de concurrence déloyale pouvant être imputé aux intimés. Il n'y a dès lors pas lieu d'examiner si les autres conditions de l'art. 261 CPC sont réunies et la requête de mesures provisionnelles déposée par la requérante le 7 novembre 2017 doit être rejetée.

X. Les frais judiciaires de la présente ordonnance sont arrêtés à 3'350 fr., soit 3'000 fr. à titre d’émolument des mesures provisionnelles (art. 28 du tarif du 28 septembre 2010 des frais judicaires civils ; RSV 270.11.5 ; ci-après : TFJC) et 350 fr. à titre d’émolument pour les mesures superprovisionnelles (art. 30 TFJC). En application des art. 104 al. 1 et 106 al. 1 CPC, ces frais sont mis à la charge de la partie succombante, soit la requérante.

A teneur de l'art. 111 al. 1 CPC, les frais sont compensés avec les avances fournies par les parties. La partie à qui incombe la charge des frais verse le montant restant, restitue à l'autre partie les avances qu'elle a fournies et lui verse les dépens, qui comprennent le défraiement d'un représentant professionnel et les débours nécessaires (art. 95 al. 3 let. a et b CPC). Ces derniers, qui sont en principe estimés à 5 % du défraiement du mandataire professionnel et s'ajoutent à celui-ci, incluent notamment les frais de déplacement, de téléphone, de port et de copie (art. 19 du Tarif du 13 novembre 2010 des dépens en matière civile [TDC]; RSV 270.11.6).

L'intimée B.________, qui obtient entièrement gain de cause, a droit à des dépens, à la charge de la requérante, soit 4'000 fr. à titre de défraiement de son conseil et 200 fr. de débours (art. 6 et 19 TDC). Les intimés T.________ et D.________ AG, qui obtiennent également gain de cause, ont quant à eux procédé sans l'assistance d'un mandataire professionnel. Ils n'ont dès lors pas droit à des dépens.

XI. Le présent jugement, rendu par une instance cantonale unique au sens de l'art. 5 CPC, dont le dispositif a été communiqué aux parties le 20 décembre 2017, est motivé d'office (Kriech, ZPO-Kommentar, 2e éd., n. 7 ad art. 239 CPC; Steck/Brunner, Basler Kommentar, 3e éd., n. 10 ad art. 239 CPC).

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