81/2012/SNR

I. Le demandeur prétend qu'il ne doit pas le montant réclamé par le défendeur dans la poursuite formée à son encontre. Il conclut en outre à la nullité de ladite poursuite. Il exerce ainsi l'action en libération de dette de l'art. 83 al. 2 LP (loi du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite, RS 281.1).

Le défendeur a requis en poursuite à l'encontre du demandeur et de l'appelée en cause le remboursement d'un prêt qu'il leur aurait consenti et les intérêts y relatifs. Dans la présente procédure, il conclut reconventionnellement au paiement par le demandeur et l'appelée en cause de cette somme et à la levée définitive des oppositions formées par ceux-ci aux commandements de payer qui leur ont été notifiés.

L'appelée en cause a conclu au rejet des conclusions prises à son encontre.

Il y a lieu d'examiner la recevabilité des conclusions respectives des parties.

a) A teneur de l'art. 83 al. 2 LP, le débiteur peut, dans les vingt jours à compter de la mainlevée, intenter au for de la poursuite une action en libération de dette. Le juge est tenu d'examiner d'office le respect du délai d'ouverture d'action (Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 60 ad art. 83 LP; Ruedin, L'action en libération de dette in FJS 957, p. 5 et les références citées). Selon la jurisprudence, si le droit cantonal de procédure prévoit un recours ordinaire contre le prononcé de mainlevée, le délai d'ouverture d'action de l'art. 83 al. 2 LP court du jour où le délai de recours a expiré sans avoir été utilisé, celui du retrait du recours ou de la notification de l'arrêt sur recours, sans qu'il importe que la décision de mainlevée soit provisoirement exécutoire (ATF 127 III 569 c. 4a et les références citées, JT 2001 II 46).

En droit vaudois, un prononcé statuant sur une demande de mainlevée d'opposition est susceptible d'un recours en réforme au Tribunal cantonal (art. 38 al. 2 let. c aLVLP [loi du 18 mai 1955 d'application dans le canton de Vaud de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, applicable par renvoi de l'art. 404 al. 1 CPC]), dans les dix jours dès sa communication (art. 57 al. 1 aLVLP).

En l'espèce, le demandeur a recouru contre la décision du Président du Tribunal d'arrondissement de La Côte. L'arrêt de la Cour des poursuites et faillites ayant été adressé aux parties pour notification le 14 juin 2001, le demandeur en a pris connaissance le 15 juin 2001 au plut tôt. Déposée le 4 juillet 2001, son action en libération de dette l'a été en temps utile. Elle est donc recevable.

b) La nature de l'action en libération de dette ne s'oppose pas à ce que le défendeur prenne des conclusions reconventionnelles, pour autant qu'elles soient en rapport de connexité avec la demande (Poudret/Haldy/Tappy, Procédure civile vaudoise, n. 7 ad art. 272 CPC-VD et la référence citée; Ruedin, op. cit., p. 5 et la référence citée).

En l'occurrence, les conclusions reconventionnelles du défendeur tendent au paiement des montants invoqués dans les poursuites et à la levée définitive des oppositions formées par le demandeur et l'appelée en cause aux commandements de payer. Portant sur les mêmes créances et le même objet que l'action en libération de dette, elles présentent un lien de connexité évident avec les conclusions du demandeur. Elles sont par conséquent également recevables.

II. Il convient en premier lieu d'examiner si la conclusion reconventionnelle I prise par le défendeur dans sa réponse du 14 novembre 2002 a été correctement libellée et si elle peut être admise en tant que telle. Le demandeur soutient que, la créance étant formulée en dollars et non en francs suisses, cette conclusion reconventionnelle viole l'art. 84 CO et doit être rejetée.

En vertu de l'art. 84 al. 1 CO, le paiement d'une dette qui a pour objet une somme d'argent se fait en moyens de paiement ayant cours légal dans la monnaie due. Selon l'alinéa 2 de cette disposition, le débiteur d'une créance exprimée dans une monnaie étrangère et payable en Suisse peut s'en acquitter en francs suisses, à moins que les parties aient expressément exclu une telle faculté par contrat (clause dite de "valeur effective"). Cette faculté alternative ne change rien au fait que seul – et uniquement – un paiement dans la monnaie étrangère convenue est dû (ATF 134 III 151 c. 2.2, JT 2010 I 124 et les références citées). Cette faculté ne vaut que pour le débiteur, et non pour le créancier. La prétention de ce dernier ne porte que sur le paiement en monnaie étrangère et, selon l'art. 84 al. 1 CO, il ne peut qu'exiger l'exécution dans la monnaie étrangère convenue (ATF 134 III 151 c. 2.2, JT 2010 I 124 et les références citées). Ainsi, la partie qui fait valoir en Suisse une prétention qui doit être exprimée en monnaie étrangère a l'obligation de prendre des conclusions en paiement dans cette monnaie et le tribunal saisi ne doit prononcer une condamnation pécuniaire que cette monnaie également. Si la partie requiert à tort une condamnation en francs suisses, sa demande doit être rejetée, ne serait-ce que parce que le débiteur ne peut être condamné à une autre prestation que celle qu'il doit (ATF 137 III 158 c. 4.1, rés. in SJ 2011 I 155; ATF 134 III 151 c. 2.4, JT 2010 I 124). Toutefois, dans le cadre d'une procédure d'exécution forcée, le créancier a l'obligation d'énoncer le montant de la créance en valeur légale suisse

(art. 67 al. 1 ch. 3 LP). Par conséquent, dans le cadre de l'action en reconnaissance de dette, si une poursuite a déjà été introduite, la demande ou le jugement peut viser, outre la condamnation au paiement du montant dû en monnaie étrangère, la mainlevée de l'opposition pour la somme en poursuite libellée en francs suisses (ATF 137 III 158 c. 4.1, rés. in SJ 2011 I 155; ATF 134 III 151 c. 2.4 et les références citées, JT 2010 I 124)

En l'espèce, la conclusion reconventionnelle I du défendeur, tendant au paiement de différents montants, est libellée en francs suisses, alors que les contrats litigieux sont libellés en dollars américains. Au vu de la jurisprudence exposée ci-dessus, cette conclusion ne peut pas être allouée sous cette forme et doit être rejetée. Les conclusions II et III, tendant à la mainlevée de l'opposition pour les sommes en poursuite libellées en francs suisses, sont en revanches correctement formulées.

S'agissant des conclusions de la demande, la jurisprudence précitée, rendue dans le cadre d'une action en reconnaissance de dette, n'apparaît pas applicable à l'action en libération de dette. En effet, cette action fait suite au prononcé de mainlevée provisoire; elle ne tend pas à une condamnation en paiement, mais à faire constater que le montant objet de la poursuite n'est pas dû. Or, les sommes objets de la poursuite exercée à l'encontre du demandeur sont nécessairement libellées en francs suisses en vertu de l'art. 67 al. 1 ch. 3 LP. C'est donc à juste titre que celui-ci a pris ses conclusions dans la même monnaie.

III. L'action en libération de dette de l'art. 83 al. 2 LP est une action négatoire de droit, fondée sur le droit matériel, qui aboutit à un jugement revêtu de l'autorité de la chose jugée en dehors de la poursuite en cours quant à l'existence de la créance litigieuse (ATF 134 III 656 c. JT 2001 II 71; ATF 127 III 232 c. 3a, JT 2001 II 19). Elle est le pendant de l'action en reconnaissance de dette de l'art. 79 LP. Elle a pour objet la constatation de l'inexistence ou de l'inexigibilité de la créance déduite en poursuite au moment de la réquisition de poursuite (ATF 124 III 207 c. 3a, JT 1994 II 112 et les références citées; ATF 91 II 108 c. 2b, JT 1966 I 91). Elle est limitée à la créance qui fait l'objet de la poursuite (ATF 124 III 207

Cette action se distingue de l'action en reconnaissance de dette par le renversement du rôle procédure des parties. Le fardeau de la preuve et la charge de l'allégation ne sont en revanche pas renversés. Il incombe au poursuivant de prouver l'existence et l'exigibilité de la dette et le droit d'exercer des poursuites. Quant au poursuivi, il devra se défendre en démontrant qu'il ne doit pas les sommes qu'on lui réclame, en établissant notamment la non-existence ou le défaut d'exigibilité de la dette constatée par le titre. Le fait que le débiteur ait matériellement une position de défendeur dans l'action en libération de dette trouve en définitive son origine dans le mécanisme de la mainlevée (ATF 131 III 268 c. 3.1 et les références citées; ATF 130 III 285 c. 5.3.1, rés. in JT 2005 II 117; ATF 116 II 131 c. 2, JT 1992 II 63; Gilliéron, op. cit., n. 55 ad art. 83 LP). Les parties ne sont pas limitées aux moyens invoqués dans la procédure de mainlevée (Gilliéron, op. cit., nn. 55 et 78 ad art. 83 LP).

Le créancier, défendeur à l’action en libération de dette, bénéficie néanmoins d’une position privilégiée, du fait qu’il détient, en règle générale, sinon dans tous les cas, la reconnaissance de dette (art. 82 LP) qui lui a permis d’obtenir la mainlevée provisoire. La reconnaissance de dette se définit comme la déclaration par laquelle un débiteur manifeste au créancier qu’une dette déterminée existe (TF 4C.30/2006 du 18 mai 2006 c. 3.2; Tevini, Commentaire romand, Code des obligations I, 2ème éd., Bâle 2012, n. 1 ad art. 17 CO [loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le code civil suisse, Livre cinquième : Droit des obligations, RS 220]). Elle peut être causale, lorsque la cause de l’obligation est mentionnée expressément dans la reconnaissance de dette ou qu’elle ressort manifestement des circonstances. Elle sera abstraite lorsqu’elle n’énonce pas la cause de l’obligation (TF 4C_30/2006 du 18 mai

2006 c. 3.2). Dans les deux cas, la reconnaissance de dette est valable (art. 17 CO). La cause sous-jacente doit cependant exister et être valable (ATF 105 II 183 c. 4a, rés. in JT 1980 I 221; Tevini, op. cit., n. 2 ad art. 17 CO; Engel, Traité des obligations en droit suisse, 2ème éd., p. 157). En effet, en droit suisse, la reconnaissance de dette, même abstraite, a pour objet une obligation causale (ATF 105 II 183 c. 4a, rés. in JT 1980 I 221), l’art. 17 CO n’ayant pas d’incidence sur l’existence matérielle de l’obligation du débiteur (ATF 131 III 268 c. 3.2, rés. in SJ 2005 I 401).

L'effet d'une reconnaissance de dette est celui de renverser le fardeau de la preuve. Ainsi, le créancier – formellement défendeur – et détenteur d’une reconnaissance de dette n’a pas à prouver la cause de sa créance, ni la réalisation d’autres conditions que celles qui sont indiquées dans l’acte de reconnaissance. Il appartient au débiteur qui conteste la dette d’établir la cause de l’obligation et de démontrer qu’elle n’est pas valable, par exemple parce que le rapport juridique à la base de la reconnaissance est inexistant, nul (art. 19 et 20 CO), invalidé ou simulé (art. 18 CO) (ATF 131 III 268 c. 3.2, rés. in SJ 2005 I 401; ATF 96 II 383 c. 3a, JT 1972 I 150). Le débiteur peut également se prévaloir de toutes les objections et exceptions – exécution, remise de dette, exception de l’inexécution, prescription, etc. – qui sont dirigées contre la dette reconnue 1980 I 221; Tevini, op. cit., n. 7 ad art. 17 CO; Engel, op. cit., p. 157).

IV. Pour réclamer les montants en poursuite, le défendeur se fonde sur différents contrats qu'il qualifie de prêts de consommation, en exigeant le remboursement des montants remis à ce titre et le paiement des intérêts dus sur ces sommes. Il soutient que l'appelée en cause se serait engagée solidairement avec le demandeur au sens de l'art. 143 CO.

Le demandeur ne conteste pas être lié contractuellement au défendeur. Il plaide l'existence d'une société simple et soutient subsidiairement que les conventions litigieuses peuvent tout au plus être qualifiées de prêts partiaires, impliquant un risque d'investisseur et ne donnant aucun droit au remboursement des montants faisant l'objet des contrats.

De son côté, l'appelée en cause conteste s'être engagée, que ce soit personnellement ou en qualité d'associée de la société en nom collectif B.E.________ et C.E.________. Dans les deux hypothèses (dette personnelle ou dette sociale), elle ne se serait engagée qu'en cas de décès du demandeur, condition suspensive qui n'est pas survenue. A titre subsidiaire, elle soutient qu'en renonçant à faire valoir sa prétention contre la société en nom collectif, le défendeur aurait perdu le droit de la rechercher pour une dette sociale.

Il faut en premier lieu déterminer qui sont les cocontractants, en particulier si l'appelée en cause est tenue envers le défendeur, soit personnellement soit en qualité d'associée de la société en nom collectif (cf. chiffre V ci-dessous), pour ensuite qualifier les contrats litigieux et examiner si les montants réclamés par le défendeur dans le cadre des poursuites sont effectivement dus (cf. chiffres VI et VII ci-dessous).

V. a) i) La société en nom collectif n'est pas une personne morale (ATF 116 II 651, rés. in JT 1991 I 381), mais la loi lui reconnaît des attributs de la personnalité juridique. Elle est notamment capable, sous sa raison sociale, d'acquérir des droits et de s'engager par les actes d'un associé gérant faits en son nom (art. 567 al. 1 CO). L'alinéa 2 de cette disposition dispose qu'il suffit que l'intention d'agir pour la société résulte des circonstances. Ces circonstances doivent être telles qu'elles impliquent pour les deux parties la participation de la société au contrat. Ainsi, le fait qu'une commande soit passée à un associé dans les locaux de l'entreprise, ou qu'un associé s'engage à faire un travail relevant du métier qu'il pratique dans le cadre de la société, conduira-t-il souvent à considérer que le contrat a été conclu pour le compte de la société. Si le contrat est conclu sous le nom de l'associé, il appartiendra à la partie qui invoque que la société est partie d'en apporter la preuve (Recordon, Commentaire romand, Code des obligations II, n. 2 ad art. 567 CO).

S'agissant du régime de la responsabilité pour dettes de la société en nom collectif, celle-ci est elle-même la débitrice principale de ses créanciers, qui jouissent d'un privilège sur l'actif social (art. 570 al. 1 CO), lequel constitue le patrimoine distinct de la société. En l'absence de règle impérative relative à la constitution de fonds propres sociaux, les créanciers peuvent agir également à l'encontre des associés à titre personnel, indéfini et solidaire (art. 568 al. 1 CO). Toutefois, l'art. 568 al. 3 CO dispose qu'un associé ne peut être recherché personnellement pour une dette sociale, même après sa sortie de la société, que s'il est en faillite ou si la société est dissoute ou a été l'objet de poursuites restées infructueuses. L'associé assume une obligation dont l'existence remonte à la naissance de la dette mais dont l'exigibilité à son égard est soumise à la condition suspensive de la survenance d'une de ces circonstances (Recordon, op. cit., n. 13 ad art. 568 CO).

ii) En l'espèce, il est vrai que certains éléments au dossier plaident plutôt en faveur d'une implication de la société en nom collectif. Le fax du 16 février 1994, envoyé par le défendeur au demandeur lors de la phase de négociation, contient la précision "société : pisciculture Z.S.________". Les contrats des 17 octobre 1994 et 26 août 1995 ont été établis sur papier à en-tête de la pisciculture Z.S.________. Le demandeur et l'appelée en cause ont présenté au défendeur leurs activités comme la continuation du commerce de la raison individuelle pisciculture Z.S.________, le demandeur ayant également utilisé le nom de cette entreprise dans son activité au Vietnam. Les deux versements d'acomptes en faveur du défendeur proviennent d'un compte bancaire au nom de comptabilité au nom de la pisciculture Z.S.________. Enfin, par courrier du 13 décembre 1999, le demandeur s'est adressé à "B.E.________, pisciculture Z.S.________" pour réclamer les montants auxquels il prétend.

Ces indices doivent toutefois être relativisés. Le premier contrat, daté du 25 février 1994, n'a pas été établi sur papier à en-tête de cette entreprise et le défendeur a aussi utilisé du papier à en-tête de la société Y.________SA, ne prétendant pas pour autant avoir agi au nom et pour le compte de celle-ci. En outre, le texte des contrats litigieux ne fait aucune référence à la société en nom collectif B.E.________ et C.E.________, ni d'ailleurs à la raison individuelle pisciculture Z.S.________. L'appelée en cause y est au surplus mentionnée comme "épouse" du demandeur et non comme "associée". Le défendeur n'a jamais contacté la société en nom collectif B.E.________ et C.E.________ pour lui demander le remboursement de son argent; il n'a pas non plus intenté de poursuite contre elle, alors qu'à sa demande un commandement de payer a été notifié au demandeur et à l'appelée en cause personnellement. C'est seulement dans la réponse du 14 novembre 2002 que le défendeur a pour la première fois manifesté son intention de s'en prendre à la société. De plus, bien que déclarative, l'inscription au registre du commerce est obligatoire pour cette dernière (art. 552 al. 2 CO; TF 4A_21/2011 du 4 avril 2011 c. 3.3.1 et les références citées); or, la société en nom collectif B.E.________ et C.E.________ n'a été inscrite que le 14 mars 1995, soit postérieurement aux deux premiers contrats. Ainsi, quand bien même le demandeur a présenté son activité comme la continuation de la raison individuelle pisciculture Z.S.________, les éléments au dossier sont insuffisants pour admettre que le défendeur connaissait, au cours des années 1994 et 1995, l'existence de la société en nom collectif B.E.________ et C.E.________, encore moins pour établir la volonté du défendeur que celle-ci soit partie aux contrats litigieux.

Au vu de l'ensemble de ces éléments, on retiendra que la société en nom collectif B.E.________ et C.E.________ n'était pas liée par les contrats litigieux. Faute de dette sociale, l'appelée en cause ne peut pas être recherchée en qualité d'associée pour les montants réclamés par le défendeur.

b) Reste à examiner si l'appelée en cause s'est engagée solidairement aux côtés de son époux à titre personnel.

i) Il y a solidarité entre plusieurs débiteurs – appelée aussi solidarité passive ou engagement solidaire –, lorsqu'ils déclarent s'obliger de manière qu'à l'égard du créancier chacun d'eux soit tenu pour le tout (art. 143 al. 1 CO). La solidarité passive naît tout d'abord par une déclaration expresse des parties; mais un engagement solidaire peut aussi se former tacitement et résulter des circonstances ainsi que du contexte du contrat, interprétés selon le principe de la confiance (TF 4A_599/2010 du 14 février 2011 c. 3.2; ATF 116 II 707 c. 3, JT 1991 I 357). Un engagement tacite ne devra toutefois être retenu qu'en présence d'un comportement univoque, qui ne suscite raisonnablement aucun doute (ATF 123 III 53 c. 5a, rés. in JT 1999 I 179; Romy, Commentaire romand, Code des obligations I, 2ème éd., Bâle 2012, n. 7 ad art. 143 CO). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral et la doctrine, le seul fait de conclure un contrat à plusieurs ne suffit pas en soi à faire naître des obligations solidaires entre les intéressés (TF 4C.342/2004 du 16 décembre 2004 c. 3 et les références citées).

Aucune déclaration expresse n'ayant été faite en l'espèce, il y a lieu d'examiner si un tel engagement de l'appelée en cause aux côtés du demandeur peut être établi selon l'ensemble des circonstances.

ii) En phase de négociation, le défendeur a adressé un fax au demandeur le 16 février 1994, avec la mention "société : pisciculture Z.S.________", dans lequel il n'est fait aucune mention de l'appelée en cause. Le titre des contrats établis par la suite ne fait référence qu'au demandeur et au défendeur, à l'exclusion de l'appelée en cause. Celle-ci a signé les contrats des 17 octobre 1994 et 26 août 1995, mais seulement l'annexe du premier contrat daté du 25 février 1994. Dans la convention du 17 octobre 1994, son nom n'apparaît qu'en relation avec une clause spéciale de remboursement : cette disposition prévoit que c'est uniquement en cas de décès de son époux qu'il incombera à l'appelée en cause de restituer le capital remis par le défendeur au demandeur. L'accord du 26 août 1995 ne contient quant à lui aucune disposition la concernant. En outre, les deux accords font à plusieurs reprises référence à deux parties contractantes, et non trois. En particulier, la convention du 26 août 1995 commence par les termes "les deux parties, A.F.________ et B.E.________, …". Ces éléments plaident en faveur d'un engagement du seul demandeur, à l'exclusion de l'appelée en cause, qui n'est concernée par cette relation contractuelle qu'en cas de décès de son époux.

Certes, les premiers acomptes versés au défendeur proviennent d'un compte au nom du demandeur et de l'appelée en cause, mais cet élément n'est pas déterminant dans la mesure où il relève des relations internes entre les intéressés. Il est en outre vrai que, par courrier du 5 avril 2010, le défendeur s'est adressé au demandeur et à l'appelée en cause; cela ne suffit toutefois pas non plus pour retenir qu'il y aurait eu un engagement solidaire de cette dernière. Les réponses aux réclamations du défendeur sont par ailleurs toutes signées de la seule main du demandeur.

En définitive, l'interprétation des contrats litigieux et des circonstances qui entourent leurs conclusions ne permet pas de conclure à l'existence d'un engagement solidaire de l'appelée en cause. Par conséquent, seul le demandeur est lié contractuellement au défendeur.

VI. a) La position des parties diverge sur le point de savoir si les contrats conclus constituent des prêts de consommation, des prêts partiaires ou des contrats de société simple.

i) Pour qualifier un contrat comme pour l'interpréter, le juge doit recourir en premier lieu à l'interprétation dite subjective, c'est-à-dire rechercher la "réelle et commune intention des parties", le cas échéant empiriquement, sur la base d'indices, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (art. 18 al. 1 CO; ATF 635). Si la volonté réelle des parties ne peut pas être établie ou si les volontés intimes divergent, le juge doit interpréter les déclarations et les comportements selon la théorie de la confiance, en recherchant comment une déclaration ou une attitude pouvait être comprise de bonne foi en fonction de l'ensemble des circonstances (interprétation dite objective; 2002 I 213). Le principe de la confiance permet ainsi d'imputer à une partie le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement, même s'il ne correspond pas à sa volonté intime (TF 4A_502/2010 du 1er décembre 2010, c. 2.1.1; TF 4A_665/2010 du 1er mars 2011, c. 3.1; ATF 136 III 186 c. 3.2.1, SJ 2010 I 317).

Le sens d'un texte, apparemment clair, n'est pas forcément déterminant, de sorte que l'interprétation purement littérale est prohibée (art. 18 al. 1 CO). Même si la teneur d'une clause contractuelle paraît limpide à première vue, il peut résulter d'autres conditions du contrat, du but poursuivi par les parties ou d'autres circonstances que le texte de ladite clause ne restitue pas exactement le sens de l'accord conclu. Il n'y a cependant pas lieu de s'écarter du sens littéral du texte adopté par les intéressés lorsqu'il n'y a aucune raison sérieuse de penser qu'il ne correspond pas à leur volonté (TF 4A_476/2011 du 11 novembre 2011 c. 3; ATF 131 III 606 c. 4.2, rés. in JT 2006 I 126; ATF 129 III 118 c. 2.5, rés. in JT 2003 I 144).

ii) Il y a société simple lorsque deux ou plusieurs personnes conviennent d'unir leurs efforts ou leurs ressources en vue d'atteindre un but commun (art. 530 al. 1 CO). La loi ne posant aucune exigence de forme pour la conclusion d'un tel contrat (art. 11 al. 1 CO), il peut être passé par actes concluants, même à l'insu des cocontractants (ATF 124 III 363 c. 2a, JT 1999 I 402; Tercier/Favre, Les contrats spéciaux, 4ème éd., Genève-Zurich-Bâle 2009, n. 7529). Dans ce dernier cas, fréquent en matière de société simple, c'est le comportement des parties qui manifeste leur commune intention d'unir leurs efforts ou leurs ressources en vue d'atteindre un but commun (ATF 116 II 707, JT 1991 I 357 c. 2a; ATF 81 II 577 c. 2, JT 1956 I 455). La poursuite d'un but commun constitue un élément objectivement essentiel du contrat et doit faire l'objet d'une volonté de chacun de coopérer à sa réalisation : c'est l'animus societatis (Chaix, Commentaire romand, Code des obligations II, nn. 6 et 7 ad art. 530 CO). Celui-ci suppose la volonté de mettre en commun des biens, ressources ou activités en vue d'atteindre un objectif déterminé, d'exercer une influence sur les décisions et de partager non seulement les risques et les profits, mais surtout la substance même de l'entreprise (TF 4A_21/2011 du 4 avril 2011 c. 3.1 et référence citée; TF 4C.355/2004 du 15 février 2005 c. 4.2).

Il convient de ne pas confondre volonté de s'associer en vue d'atteindre un but commun et intérêt au contrat (Müller, Gesellschaftsvertrag und Synallagma, thèse Zurich, 1971, pp. 28 ss). En principe, une partie contracte parce qu'elle y trouve – ou croit y trouver – un intérêt. En règle générale, cet intérêt coïncide, du moins partiellement, avec l'intérêt du partenaire contractuel, ne serait-ce que dans la mesure où il y a un intérêt commun à la parfaite exécution du contrat. Cette convergence des intérêts n'est cependant par un but commun et n'est du reste nullement propre au contrat de société (ATF 94 II 122 c. 4b, JT 1969 I 29).

iii) Le prêt de consommation est un contrat par lequel le prêteur s'oblige à transférer la propriété d'une somme d'argent ou d'autres choses fongibles à l'emprunteur, à charge pour ce dernier de lui en rendre autant de mêmes espèce et qualité (art. 312 CO). Des intérêts peuvent être stipulés en matière civile et sont dus même sans accord des parties en matière de commerce (art. 313 al. 1 et 2 CO).

iv) Le prêt partiaire diverge du prêt de consommation classique en ce qu'il comporte un élément aléatoire : la rémunération du prêteur dépend du succès d'une entreprise ou d'une opération déterminée de l'emprunteur (ATF 99 II 303 c. 1, rés. in JT 1974 I 383). Le prêteur a droit au remboursement de sa créance ainsi que, s'il est stipulé, à un intérêt fixe, auquel vient s'ajouter la rémunération partiaire, calculée en fonction du bénéfice réalisé par l'emprunteur (Tercier/Favre, op. cit., n. 3041; Bovet/Richa, Commentaire romand, Code des obligations I, 2ème éd.,

Bâle 2012, n. 6 ad art. 312 CO). Le prêteur, pour être à même de vérifier l'exactitude du calcul de sa rémunération, jouit d'un certain droit de surveillance sur l'activité de l'emprunteur, mais il n'en devient pas pour autant l'associé. Il n'entend pas participer à la gestion ni aux responsabilités de l'entreprise et ne répond pas envers les créanciers de l'emprunteur (ATF 99 II 303 c. 1, rés. in JT 1974 I 383). Le bailleur de fonds (prêteur partiaire) se distingue d'un associé (sociétaire en société simple) par le fait qu'il ne se mêle en principe pas de la conduite de l'affaire, ni dans les rapports internes ni dans les rapports externes. Même s'il est informé du suivi, il n'intervient pas dans la gestion, ni dans la représentation. Il s'abstient de faire acte d'associé et n'a donc pas l'animus societatis, qui se traduit le plus souvent par une ingérence dans les affaires sociales (TF 4C.355/2004 du 15 février 2005 c. 4.2; ATF 99 II c. 1, rés. in JT 1974 I 383; Engel, Contrats de droit suisse, 2ème éd., Berne 2000, p. 279). L'octroi d'un droit de regard ou de participation dans l'entreprise concernée, allant au-delà d'un contrôle usuel, telle que la prise de décisions importantes, est un fort indice en faveur de l'existence d'une société simple (ATF 99 II 303 c. 1, rés. in JT 1974 I 383; Edgard Philippin, Droit commercial, in JT 2012 II p. 120; Bovet/Richa, op. cit. et loc. cit.). La participation aux risques et pertes ne constitue en revanche pas un critère décisif pour déterminer la nature du contrat, puisqu'elle est commune à la société et au contrat partiaire (ATF 99 II 303 c. 1, rés. in JT 1974 I 383). La dispense de contribuer aux pertes et l'absence de toute stipulation concernant la participation à des pertes éventuelles sont des éléments en faveur du prêt partiaire (Brosset, FJS n° 754 et les références citées). La volonté des parties s'apprécie en fonction de l'ensemble des circonstances (ATF 99 II 303 c. 1, rés. in JT 1974 I 383).

b) En l'espèce, l'instruction a permis d'établir qu'il n'a jamais été question que le défendeur intervienne ou participe à quelque titre que ce soit à la société en nom collectif B.E.________ et C.E.________ ou à toute autre société dont le demandeur serait associé. Celui-ci n'a jamais pris conseil auprès du défendeur, ne l'a jamais consulté pour la prise de décisions commerciales et ne le tenait pas au courant de la marche de ses affaires. De plus, aucune des conventions ne stipule la participation du défendeur aux pertes. L'animus societatis, élément objectivement essentiel du contrat de société simple, n'est ainsi pas établi. Par ailleurs, le texte même des contrats des 17 octobre 1994 (remplaçant celui du 25 février 1994) et 26 août 1995 comporte une terminologie et des clauses relevant de l'institution du prêt et non de la société simple. Ainsi en est-il de la clause de l'accord du 17 octobre 1994 intitulée "continuation", qui prévoit le remboursement total du capital et de l'intérêt sur requête du défendeur ou des articles 3 et 5 de la convention du 26 août 1995, qui traitent du paiement des intérêts et de la possibilité pour le défendeur d'exiger la restitution de son capital. La conclusion d'une police d'assurance risque pur par l'emprunteur, prévue par le dernier contrat, est par ailleurs une des garanties usuelles exigée par le prêteur. Ces éléments permettent de conclure à l'existence d'un contrat de prêt à l'exclusion d'un contrat de société simple.

S'agissant de déterminer si les contrats constituent des prêts de consommation ou des prêts partiaires, on relèvera que le premier contrat prévoit une rémunération variable, sous la forme d'une participation au bénéfice. Il a toutefois été remplacé par le contrat du 17 octobre 1994, auquel a été annexé l'accord du 26 août 1995, dans lesquels la rémunération a pris exclusivement la forme d'intérêts à taux fixe, à l'exclusion de tout élément aléatoire. De surcroît, dans un courrier du 29 décembre 1999, le demandeur ne remet nullement en cause le fait que les sommes remises par le défendeur doivent lui être remboursées. Sans contester devoir restituer les montants prêtés, il explique simplement les raisons pour lesquelles le remboursement ne peut intervenir à court terme. Au vu de ces éléments, les contrats litigieux doivent être qualifiés de prêt de consommation au sens des art. 312 ss CO.

VII. a) Il n'est pas contesté que les montants de 276'750 USD selon la convention du 17 octobre 1994 et 300'000 USD supplémentaires selon l'accord du 26 août 1995 ont été remis par le défendeur au demandeur. Le montant total de 576'750 USD doit donc être restitué au terme convenu ou après la réclamation du défendeur (art. 318 CO). La convention du 17 octobre 1994 prévoit que le prêteur peut demander le remboursement total du capital et de l'intérêt "à l'échéance de chaque date de paiement", soit les 30 avril, 31 août et 31 décembre. Il résulte en outre de l'art. 5 du contrat du 26 août 1995, que, dans l'hypothèse où le défendeur réclame le remboursement de son capital, le demandeur dispose d'un délai de restitution de six à huit mois. Le courrier du défendeur du 13 décembre 1999 permet d'établir que la première réclamation date du 2 décembre 1999, lors d'un entretien entre le demandeur et le défendeur, et que celui-ci admet un délai de restitution de huit mois. Ce délai, comprenant deux échéances, est conforme à la convention du 17 octobre 1994 et respecte également le délai imposé par l'art. 5 du contrat du 26 août 1995. Il arrive à échéance le 2 août 2000, date à laquelle le montant total de 576'750 USD devait être restitué au défendeur. Il reste à examiner quels intérêts sont dus sur cette somme.

b) Aux termes de l'art. 313 al. 1 CO, le prêteur peut réclamer des intérêts, en matière civile, que s'ils ont été stipulés. L'alinéa 2 de cette disposition prévoit qu'en matière de commerce, il en est dû même sans convention. Le droit public cantonal peut, conformément à l'art. 73 al. 2 CO, fixer des limites quant au taux d'intérêt appliqué en matière conventionnelle. Dans le canton de Vaud, le concordat intercantonal réprimant les abus en matière d'intérêt conventionnel du 8 octobre 1957 était applicable jusqu'à l'entrée en vigueur de la LEAE (loi vaudoise du 31 mai 2005 sur l'exercice des activités économiques, RSV 930.01) le 1er janvier 2006. L'art. 1 du concordat dispose que les personnes physiques ou morales qui, sur le territoire des cantons signataires du présent concordat, prêtent de l'argent ou procurent des crédits sous quelque forme que ce soit, ne peuvent en aucun cas exiger une prestation totale supérieure à 1,5% de la somme réellement due au début de chaque mois, compte tenu des remboursements éventuels (soit 1% au maximum à titre d'intérêt, de provision, de commission et d'émolument et 0,5% au maximum pour frais et débours justifiés). Cette réglementation a été reprise, dans une teneur identique, à l'art. 81 LEAE.

La stipulation d'intérêts n'étant pas une clause essentielle du contrat, sa nullité n'emporte pas celle du prêt, à moins qu'il y ait lieu d'admettre que le contrat n'aurait pas été conclu sans elle (cf. art. 20 al. 2 CO et 82 al. 2 LEAE; Tercier/Favre, op. cit., n. 3051). Selon la jurisprudence rendue sous l'empire du concordat intercantonal, une clause contractuelle prévoyant un taux d'intérêt excessif entraînait ainsi simplement une nullité partielle, le taux excessif étant ramené à la portion licite (ATF 96 I 4 c. 3a, rés. in JT 1972 II 94). L'art. 82 al. 1 LEAE dispose désormais que toute clause contrevenant à l'art. 81 LEAE est nulle et de nul effet, quel que soit le droit privé qui lui est applicable. La loi ne contient aucune disposition transitoire à ce sujet, mais la jurisprudence cantonale a admis qu'une telle clause continuait de n'être frappée que de nullité partielle selon l'art. 20 al. 2 CO, l'intérêt étant ramené au taux maximal prévu par la LEAE (CCIV 13 juillet 2007/120).

Le contrat du 17 octobre 1994 stipule un intérêt de 19% par an sur le capital de 276'750 USD qui doit être ramené au taux maximal licite de 12%, le prêteur n'ayant pas justifié de frais ou de débours supplémentaires. L'accord du 26 août 1995 prévoit un taux licite de 10% sur le capital de 300'000 USD. Il s'agit maintenant de déterminer à partir de quelle date ces intérêts sont dus au défendeur.

c) Le demandeur a allégué avoir payé un certain nombre de montants au défendeur à titre d'intérêts. Les pièces produites à l'appui de cette allégation établissent le versement de deux montants en faveur du défendeur : 25'777,50 USD le 22 février 1996 et 27'527,50 USD le 14 mai 1996. Ces deux paiements figurent également dans les extraits de la comptabilité du demandeur. Les autres paiements allégués ne sont pas établis : les documents produits établissent que divers comptes bancaires au nom du demandeur et de l'appelée en cause ont été débités de plusieurs montants libellés en dollars américains, mais n'indiquent pas qui en est le bénéficiaire. L'instruction n'a pour le surplus pas permis d'établir la remise de montants au défendeur de la main à la main.

Si seuls deux versements en faveur du défendeur sont strictement établis, l'instruction permet néanmoins de retenir que les intérêts stipulés dans les contrats de prêt ont été intégralement versés au défendeur jusqu'à la fin de l'année 1998. Dans son courrier du 13 décembre 1999, le défendeur estime que plusieurs montants lui sont dus et en réclame le paiement au demandeur. Il demande le remboursement du capital prêté selon les contrats conclus, requiert le versement des intérêts qui ne lui ont pas encore été payés et ceux qui lui seront dus jusqu'à la restitution du capital. Tout en admettant que les versements ont souvent été effectués avec du retard par rapport aux échéances contractuelles, le défendeur indique que seuls les intérêts dus pour l'année 1999 n'ont pas du tout été versés. Il résulte ainsi a contrario de cette pièce que les intérêts conventionnels ont été intégralement payés au défendeur jusqu'à la fin de l'année 1998. Cet élément de fait ressort également de la note manuscrite non datée établie par le défendeur. Il y indique que de l'année 1995 à 1998, des intérêts d'environ 375'000 USD lui ont été versés, avec la mention "OK".

Au vu de ces éléments, des intérêts conventionnels de 12% l'an sur le montant de 276'750 USD et 10% l'an sur le montant de 300'000 USD sont dus au défendeur dès 1er janvier 1999 et jusqu'au 2 août 2000, date à laquelle le délai de restitution fixé au demandeur est arrivé à échéance et le capital prêté aurait dû être remboursé (cf. chiffre VII/a cidessus). A partir de cette dernière date, le demandeur était en demeure de restituer le capital et des intérêts moratoires ont commencé à courir (art. 102 al. 2 CO et 104 al. 1 CO). Les taux susmentionnés peuvent être repris pour leur fixation. En effet, en vertu de l'art. 104 al. 2 CO, lorsque les parties règlent conventionnellement les intérêts contractuels mais pas les intérêts moratoires, le taux applicable aux intérêts moratoires est le taux conventionnel, pour autant que ce dernier soit supérieur ou égal à 5% (TF 4A_204/2009 du 10 septembre 2009 c. 2 et la référence citée; TF

On relèvera que si l'instruction a permis d'établir que les intérêts ont été intégralement payés au défendeur pour la période antérieure au 1er janvier 1999, cela signifie qu'un intérêt fixé à 19% l'an a été versé sur la somme de 276'750 USD, soit 7% de plus que le maximum légal autorisé. Le montant correspondant à cet excédent ne peut toutefois pas être déduit des sommes dues au défendeur, la compensation n'ayant à aucun moment été invoquée par le demandeur (art. 120 CO).

d) L'exception de prescription a été expressément soulevée par le demandeur dans les déterminations après réforme qu'il a déposées le 16 juin 2009, soit avant la clôture de l'instruction préliminaire. Ce moyen a donc été exposé valablement dans la procédure CPC-VD).

L'obligation de restitution de l'emprunteur est soumise au délai de prescription de dix ans de l'art. 127 CO (TF 4A_181/2012 du 10 septembre 2012 c. 2). En vertu de l'art. 130 al. 1 CO, la prescription court dès que la créance est devenue exigible. Si l'exigibilité de la créance est subordonnée à un avertissement, la prescription court dès le jour pour lequel cet avertissement pouvait être donné (art. 130 al. 2 CO). La loi vise ici l'hypothèse où l'exigibilité d'une créance dépend de la déclaration de volonté du créancier : par exemple la dénonciation du prêt par le prêteur, moyennant un préavis (Engel, Traité des obligations en droit suisse, 2ème éd., Berne 1997, p. 804). Partant, la prescription court dès l'expiration du délai d'avertissement à compter de l'octroi du prêt (TF 4A_181/2012 du 10 septembre 2012 c. 2; TF 4A_699/2011 du 22 décembre 2011 c. 3 et 4).

En l'espèce, aux termes de la convention du 17 octobre 1994, la première échéance pour laquelle le défendeur pouvait réclamer la restitution du montant de 276'750 USD était le 31 décembre 1994, date à laquelle le délai de prescription de dix ans a commencé à courir. Le contrat du 26 août 1995 prévoit que le défendeur pourra demander la restitution de la somme de 300'000 USD moyennant un avertissement d'un minimum de six mois. Le délai de prescription de dix ans a donc couru dès le 26 février 1996, date de l'expiration du délai de restitution de six mois à compter de l'octroi du prêt. S'agissant de la prescription quinquennale des intérêts dus dès le 1er janvier 1999 (art. 128 ch. 1 CO), la première échéance était, selon les contrats de prêt, le 30 avril 1999, le délai de cinq ans ayant donc commencé à courir dès cette date. Le cours de ces trois délais a été valablement interrompu plusieurs fois avant l'échéance (art. 135 ch. 2 CO), notamment par la réquisition de poursuite du 25 août 2000, la réponse et les conclusions reconventionnelles déposées par le défendeur le 15 novembre 2002 ou encore sa duplique du 8 décembre 2003. Les créances en cause ne sont donc pas prescrites.

Par conséquent, c'est en définitive un montant total de 576'750 USD, avec intérêt à 12% l'an dès le 1er janvier 1999 sur la somme de 276'750 USD et intérêt à 10% l'an dès le 1er janvier 1999 sur la somme de 300'000 USD, qui est dû au défendeur.

La mainlevée définitive de l'opposition formée par le demandeur doit par conséquent être accordée pour la contre-valeur de cette créance en francs suisses (ATF 137 III 158 c. 4.1, SJ 2011 I 155; ATF 134 III 151 c. 2.4 et les références citées, JT 2010 I 124). La conversion se fait au cours du jour de la réquisition de poursuite (Gilliéron, op. cit., n. 60 ad art. 67 LP et la jurisprudence citée) et le taux de change est un fait notoire que le juge prend en compte d'office (ATF 135 III 88 c. 4.1). En l'espèce, le 25 août 2000, date de la réquisition de poursuite formée contre le demandeur, le taux de conversion était de 1,733 francs suisses pour un dollar. La mainlevée définitive de l'opposition formée par le demandeur doit donc être accordée pour un montant de 479'607 fr. 75 plus intérêt à 12% l'an dès le 1er janvier 1999 et 519'900 fr. plus intérêt à 10% l'an dès le 1er janvier 1999.

VIII. Selon l'art. 92 al. 1 CPC-VD, des dépens sont alloués à la partie qui obtient gain de cause. Ceux-ci comprennent principalement les frais de justice payés par la partie, les honoraires et les déboursés de son avocat (art. 91 let. a et c CPC-VD). Les frais de justice englobent l'émolument de justice, ainsi que les frais de mesures probatoires (art. 90 al. 1 CPC-VD); art. 2 aTFJC [tarif du 4 décembre 1984 des frais judiciaires en matière civile, applicable par renvoi de l'art. 99 al. 1 TFJC, tarif du 28 septembre 2010 des frais judiciaires civils, RSV 270.11.5]). Les honoraires et les déboursés d'avocat sont fixés selon les art. 2 al. 1 ch. 2, 3, 5, 19, 20 et 25, 4 al. 2, 7, et 8 aTAV (tarif du 17 juin 1986 des honoraires d'avocat dus à titre de dépens, applicable par renvoi de l'art. 26 al. 2 TDC [tarif du 23 novembre 2010 des dépens en matière civile, RSV 270.11.6]). A l'issue d'un litige, le juge doit rechercher lequel des plaideurs gagne le procès. La partie qui a triomphé sur le principe ou sur les principales questions litigieuses a droit à la totalité des dépens (Poudret/Haldy/Tappy, op. cit., n. 3 ad art. 92 CPC-VD).

En l'espèce, l'action en libération de dette du demandeur doit être partiellement admise. Le défendeur se voit allouer l'essentiel de ses conclusions libératoires et en mainlevée définitive de l'opposition du demandeur. Il a par conséquent droit à des dépens réduits d'un dixième, à la charge du demandeur, qu'il convient d'arrêter à 33'825 fr. 95, savoir :

a) 17'718 fr. 75 à titre de participation aux honoraires de son conseil; b) 3'543 fr. 75 pour les débours de celui-ci; c) 12'563 fr. 45 en remboursement de 9/10 de son coupon de justice.

Les conclusions prises par le défendeur à l'encontre de l'appelée en cause doivent être rejetées, celle-ci se voyant allouer l'intégralité de ses conclusions libératoires. Elle a donc droit à de pleins dépens, à la charge du défendeur, qu'il convient d'arrêter à 27'150 fr., savoir :

a) 25'000 fr. à titre de participation aux honoraires de son conseil; b) 1'250 fr. pour les débours de celui-ci;

c) 900 fr. en remboursement de son coupon de justice.