CCIV 172/2011/PBH 2011-10-17

I.a) La requête de mesures provisionnelles et préprovisionnelles a été déposée le 30 septembre 2011, soit après l'entrée en vigueur du Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (RS 272; ci-après: CPC). C'est ainsi à la lumière de cette loi qu'il convient d'examiner, d'office (art. 59 CPC), la compétence du juge saisi.

Ratione loci, l'art. 13 CPC prévoit que, sauf disposition contraire de la loi, est impérativement compétent pour ordonner des mesures provisionnelles soit le tribunal compétent pour statuer sur l'action principale, soit le tribunal du lieu où la mesure doit être exécutée (David et al., Der Rechtsschutz im Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, SIWR I/2, 3ème éd., n. 192, p. 82). Par lieu d'exécution on entend notamment le domicile ou la résidence de la personne à qui l'ordre judiciaire est destiné (Berti, Basler Kommentar, n. 10 ad art. 13 CPC).

La requête est fondée sur la protection des marques et le droit de la concurrence déloyale. Les requérantes prétendent que la commercialisation, par le truchement de la chaîne de magasins X.________, des capsules de café produites par les intimées Z.________ (Suisse) SA et Z.________ SA serait constitutive d'une violation de leur droit exclusif à la marque P-4[...] et d'un acte de concurrence déloyale.

A teneur de l'art. 36 CPC, le tribunal du domicile ou du siège du lésé ou du défendeur ou le tribunal du lieu de l'acte ou du résultat de celui-ci est compétent pour statuer sur les actions fondées sur un acte illicite. La notion d'acte illicite englobe notamment toutes les responsabilités extracontractuelles, par exemple en matière de propriété intellectuelle ou de concurrence déloyale (Hohl, Procédure civile, tome II, 2ème éd., Berne 2010, n. 353, p. 79; Haldy, CPC commenté, Bâle 2011, n. 2 art. 36 CPC; TF 4C.304/2005 c. 3.3 du 8 décembre 2005).

En l'espèce, l'intimée X.________ Crissier SA a son siège à [...], dans le canton de Vaud. Le résultat de l'atteinte pourrait produire ses effets, notamment économiques, à son siège puisque la commercialisation des capsules litigieuses pourrait avoir lieu dans le canton de Vaud. Partant, les tribunaux vaudois sont compétents ratione loci pour connaître de la requête du 30 septembre 2011.

b) A teneur de l'art. 5 al. 1 let. a CPC, le droit cantonal doit instituer une juridiction compétente pour statuer en instance cantonale unique sur les litiges portant sur des droits de propriété intellectuelle, y compris en matière de nullité, de titularité et de licences d'exploitation ainsi que de transfert et de violation de tels droits. Les litiges relevant de l'application de la loi du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance (ci-après: LPM; RS 232.11) est l'une des hypothèses prévues par cette disposition (Haldy, op. cit., n. 2 ad art. 5

CPC). Il en va de même pour les litiges relevant la loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale (ci-après: LCD; RS 241), lorsque la valeur litigieuse dépasse 30'000 francs ou que la Confédération exerce son droit d'action (art. 5 al. 1 let. d CPC). L'art. 5 al. 2 CPC prévoit que l'instance cantonale unique instituée par le droit cantonal pour traiter des causes prévues à l'alinéa 1 est aussi compétente pour statuer sur les mesures provisionnelles requises avant la litispendance (FF 2006 p. 6877; David et al., op. cit., n. 607, p. 243). Il s'agit d'une règle de compétence matérielle impérative, le droit cantonal pouvant cependant prévoir que la décision de mesures provisionnelles soit confiée à un membre de l'instance cantonale unique (Haldy, op. cit., nn. 8-9 ad. art. 5 CPC et la référence citée).

Le Canton de Vaud a confié à la Cour civile du Tribunal cantonal les attributions dévolues à l'instance cantonale unique (art. 74 al. 3 de la loi d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979; RS 173.01; ci- après: LOJV). L'art. 43 al. 1 let. e du Code de droit privé judiciaire vaudois du 12 janvier 2010 (RSV 211.02; ci-après: CDPJ) prévoit que lorsque la loi désigne une autorité collégiale pour statuer sur le fond, le juge unique désigné par la cour est compétent pour statuer seul dans les affaires auxquelles s'applique la procédure sommaire conformément aux art. 248 ss CPC.

En l'espèce, la valeur litigieuse est supérieure à 30'000 fr., ce qui n'est au demeurant pas contesté, les requérantes l'ayant évaluée à 500'000 fr. dans leur requête du 30 septembre 2011. S'agissant d'un litige relatif à la LPM et à la LCD, la Cour civile est dès lors compétente ratione materiae pour statuer sur le fond. Les mesures provisionnelles étant soumises à la procédure sommaire (art. 248 let. d CPC), le juge de céans est compétent pour statuer sur la présente requête.

II.a) A teneur de l'art. 261 al. 1 CPC, le tribunal ordonne les mesures provisionnelles nécessaires lorsque le requérant rend vraisemblable qu'une prétention dont il est titulaire remplit les conditions suivantes: elle est l'objet d'une atteinte ou risque de l'être (let. a) et cette atteinte risque de lui causer un préjudice difficilement réparable (let. b). En matière de protection des marques, des mesures provisionnelles peuvent en particulier être requises pour assurer à titre provisoire la prévention ou la cessation d'un trouble (art. 59 let. d LPM).

Saisi d'une requête de mesures provisionnelles, le juge doit examiner les conditions suivantes: le requérant doit être titulaire d'une prétention au fond, il doit être atteint ou menacé d'une atteinte illicite dans ses droits et il doit démontrer qu'il y a urgence à prononcer des mesures provisionnelles en rendant vraisemblable qu'un risque imminent de préjudice difficilement réparable existe (Hohl, op. cit., nn. 1755 ss et 1766 à 1768, pp. 322 à 324, ainsi que les références citées; Bohnet, CPC commenté, nn. 7 à 9 ad art. 261 CPC; Sprecher, Basler Kommentar [cité: Sprecher, BSK ZPO], nn. 15 et 16 ad art. 261 CPC; Treis, in Baker/McKenzie (éd.), Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO), nn. 4 à 6 ad art. 261 CPC; Huber, ZPO-Kommentar, nn. 17 ss ad art. 261 CPC; sic! 2005 p. 344). Pour examiner la réalisation de ces conditions, le juge se fonde sur les éléments de preuve immédiatement disponibles et se limite à un examen sommaire de la question de droit. Les exigences de preuve sont réduites et le juge peut se contenter de la vraisemblance des faits pertinents. Un fait ou un droit est rendu vraisemblable lorsque, au terme d'un examen sommaire, sur la base d'éléments objectifs, ce fait ou ce droit est rendu probable, sans pour autant qu'il faille exclure la possibilité que les faits aient pu se dérouler autrement ou que la situation juridique se présente différemment (Bohnet, op. cit., n. 4 ad art. 261 CPC et les références citées; Hohl, op. cit., nn. 1771 ss, pp. 324 ss). Le juge doit accorder la protection requise si, sur la base d'un examen sommaire, la prétention invoquée au fond ne se révèle pas dénuée de chances de succès (RSPI [Revue Suisse de la Propriété Intellectuelle] 1994 p. 200; ATF 108 II 69 c. 2a, rés. in JT 1982 I 528 et les réf.; Pelet, Réglementation fédérale des mesures provisionnelles et procédure civile cantonale contentieuse, thèse Lausanne 1986, nn. 61 ss).

b) Le risque de préjudice invoqué peut concerner tout préjudice, patrimonial ou immatériel. Le risque est avéré même si le dommage peut être réparé en argent, même s'il est difficile à évaluer ou à démontrer ou qu'il y a des difficultés d'exécution de la décision (FF 2006 p. 6961; Bohnet, op. cit., n. 11 ad art. 261 CPC). Le dommage peut résulter également du seul écoulement du temps pendant le procès (Hohl, op. cit., n. 1763, p. 323). Ce risque n'est en revanche pas avéré si des sûretés appropriées ont été fournies (principe de la subsidiarité). Cela implique que la mesure ordonnée respecte le principe de proportionnalité, en ce sens qu'elle doit être apte, nécessaire et proportionnée pour atteindre le but visé (FF 2006 p. 6962). Un préjudice est difficile à réparer lorsque la mise en œuvre des droits du requérant serait mise en péril s'il en était réduit à les faire valoir dans le cadre d'un procès au fond (Von n° 1022). Tel est le cas lorsque le dommage ne peut plus être établi, évalué ou réparé dans la procédure ordinaire (David et al., op. cit., n. 614, p. 246).

Un préjudice matériel peut résulter de l'incapacité du lésé de prouver l'étendue du dommage subi. En matière de propriété intellectuelle, de telles difficultés probatoires sont fréquentes, notamment en matière de droit des marques (Schlosser, La mise en œuvre de la protection en droit des marques: aperçu à la lumière de la jurisprudence récente in SJ 2004 II 16; Staub, Stämpflis Handkommentar MSchG, n. 19 ad art. 59 LPM). Il est en particulier difficile de prouver l'étendue du dommage lié à la perte de clientèle ou de parts de marché en matière de concurrence déloyale (sic! 1999 p. 159 c. 5; Zürcher, Der Einzelrichter am Handelsgericht des Kantons Zürich, Einstweiliger und definitiver Rechtsschutz für immaterialgüter- und wettbewerbsrechtliche Ansprüche im summarischen Verfahren, p. 103). Un préjudice immatériel est par essence difficile à réparer; en matière de propriété intellectuelle, la violation des droits du requérant entraîne souvent un tel préjudice, consistant notamment dans la perturbation du marché, une altération de la force distinctive du produit et du goodwill qui lui est attaché (David et al., op. cit., n. 615, p. 246; sic! 2005 p. 344). Un tel risque est particulièrement présent en matière de marque connue (Staub, op. cit., n.

20 ad art. 59 LPM). Le dommage immatériel peut aussi provenir du fait que le public et les concurrents pourraient déduire que le requérant ne bénéficie pas d'une protection sur son signe ou qu'il n'en bénéficie plus, ce qui peut accentuer la dilution de la réputation mais également l'émulation des concurrents qui pourraient en inférer qu'une usurpation des droits du requérant est possible (sic! 2005 p. 344 précité; David et al., op. cit., loc. cit.).

c) L'urgence est perçue comme une condition inhérente à la procédure provisionnelle, s'imposant quand bien même le législateur fédéral ne l'a pas expressément prévue (Hohl, op. cit., n. 1758, p. 322 et les références citées). L'urgence qui dicte l'octroi des mesures provisionnelles est relative par rapport à la durée du procès au fond; il y a urgence lorsque le requérant risquerait de subir un dommage difficile à réparer au point que l'efficacité du jugement rendu à l'issue de la procédure ordinaire en serait compromise. L'urgence n'est pas non plus mentionnée dans les lois régissant la protection des biens immatériels. Toutefois, dans le domaine du droit de la propriété intellectuelle, de la concurrence déloyale et des cartels, la menace d'un danger difficile à réparer implique également la nécessité d'une intervention rapide, et partant l'urgence (Pelet, op. cit., nn. 76 à 78; Troller, Précis du droit suisse des biens immatériels, 2ème éd., pp. 422 et 423). S'il est vrai que le requérant doit se montrer diligent en matière provisionnelle, il faut lui reconnaître le temps nécessaire à la préparation de son écriture (David et al., op. cit., n. 623; sic! 2010 p. 607; sic! 2002 p. 416, sp. p. 420).

d) En vertu de l'art. 262 CPC, toute mesure provisionnelle propre à prévenir ou à faire cesser le préjudice peut être ordonnée, notamment une interdiction ou un ordre de cessation d'un état de fait illicite (art. 262 let. a et b CPC). Une action en interdiction ou en cessation de trouble suppose un intérêt suffisant, qui existe en présence de la menace directe d'un acte illicite, lorsque le comportement du défendeur laisse sérieusement craindre une violation imminente des droits du demandeur. Un intérêt suffisant doit ainsi être reconnu si le défendeur a déjà commis des atteintes dont la répétition n'est pas à exclure ou s'il y a des indices concrets qu'il va commettre de telles atteintes. En règle générale, l'on présume qu'il existe un danger de répétition des actes incriminés si le défendeur a déjà commis une telle violation et qu'il ne reconnaît pas les droits du demandeur ou nie à tort que les actes qui lui sont reprochés portent atteinte aux droits de son adverse partie (TF 4C_304/2005 c. 3.2 du 8 décembre 2005).

Les mesures provisionnelles peuvent tendre à obtenir à titre provisoire l'exécution totale ou partielle de la prétention qui fait ou fera l'objet des conclusions de la demande au fond. Il s'agit alors de mesures provisoires d'exécution anticipée qui peuvent avoir pour objet des obligations de s'abstenir ou des obligations de faire. Elles sont indispensables lorsque le requérant est menacé de dommages (Hohl, op. cit., n. 1737, p. 317, et n. 1826, p. 334 et les références citées; FF 2006 p. 6962), comme en cas de concurrence déloyale (RSPI 1996 p. 241). Lorsqu'en pratique la mesure d'exécution anticipée provisoire a un effet durable, voire définitif, elle doit être soumise à des conditions plus strictes car elle porte une atteinte particulièrement grave à la situation juridique de l'intimé (Hohl, op. cit., nn. 1827 à 1830, p. 334). En effet, dans de tels cas, le litige peut ne plus avoir d'intérêt au-delà du stade des mesures provisionnelles (ATF 131 III 473 c. 2.3, rés. in JT 2005 I 305).

III.a) L'art. 1 al. 1 LPM définit la marque comme un signe propre à distinguer les produits ou les services d'une entreprise de ceux d'autres entreprises. Le but de la marque est d'individualiser les marchandises et de les distinguer d'autres marchandises, pour permettre au consommateur de retrouver un produit qu'ils ont apprécié dans la masse des produits offerts (ATF 122 III 382, JT 1997 I 231 c. 1; ATF 119 II 475, JT 1994 I 358; Cherpillod, Le droit suisse des marques, publication CEDIDAC n° 73, p. 60). D'après l'art. 1 al. 2 LPM, les mots, les lettres, les chiffres, les représentations graphiques, les formes en trois dimensions, seuls ou combinés entre eux ou avec des couleurs, peuvent en particulier constituer des marques. Les marques en trois dimensions sont ainsi admises. Il peut s'agir d'une forme distincte du produit ou du service ou de la forme du produit lui-même ou de son emballage. La forme en trois dimensions doit cependant être distinctive (Cherpillod, op. cit., p. 63).

L'art. 2 LPM énumère un certain nombre de signes qui sont exclus de la protection. Ainsi, aux termes de l'art. 2 let. a LPM, sont exclus de la protection les signes appartenant au domaine public, sauf s'ils se sont imposés comme marques pour les produits ou les services concernés. L'art. 2 let. b LPM vise spécialement les marques de forme, c'est-à-dire les signes réalisés directement par la forme donnée au produit lui-même ou à son emballage. Cette disposition exclut de la protection légale les formes constituant la nature même du produit, ainsi que les formes du produit ou de l'emballage qui sont techniquement nécessaires (ATF 131 III 121 c. 2, rés. in JT 2005 I 426 arrêt "Nestlé c. Masterfood"). L'art. 2 let. b LPM circonscrit, dans le domaine des marques de forme, les signes pour lesquels il existe une besoin absolu de libre disposition (Noth, Markenschutzgesetz, op. cit., n. 3 ad art. 2 let. b LPM). Cette règle n'a pas de portée propre par rapport à la clause générale de l'art. 2 let. a LPM, dans la mesure où ce qui ressort déjà de cette dernière y est simplement répété pour les marques de forme. La portée propre de l'art. 2 let. b LPM consiste en ce que les formes inhérentes à la nature même du produit, ou les formes du produit ou de l'emballage qui sont techniquement nécessaires, demeurent exclues de la protection légale même si leur utilisation comme marque a pu s'imposer dans le commerce (Noth, Markenschutzgesetz, op. cit., n. 5 ad art. 2 lit. b LPM). A la différence des autres signes appartenant au domaine public, une utilisation même prolongée et exclusive d'une forme de ce genre ne permet pas d'en obtenir le monopole dans le cadre du droit des marques (ATF 131 III 121 c. 2 précité, rés. in JT 2005 I 426; ATF 129 III 514 c. 2.3, JT 2003 I 372).

L'exclusion de la protection légale pour les marques de forme est réalisée seulement lorsque, pour des raisons techniques, aucune autre forme n'est disponible ou ne peut être raisonnablement utilisée. La forme techniquement nécessaire correspond à la seule possibilité de réaliser un produit ou un emballage doté des fonctions et aptitudes voulues. Une forme est techniquement nécessaire aussi s'il existe, certes, une autre possibilité, mais que celle-ci implique une exécution moins commode, moins résistante ou plus onéreuse: on ne peut alors pas raisonnablement attendre des concurrents qu'ils renoncent à la forme la plus évidente et adéquate (ATF 137 III 324 c. 3.2.2; ATF 131 III 121 c. 3.1 précité, rés. in JT 2005 I 426; ATF 129 III 514 cc. 3.2.1, 3.2.2, 3.2.3 et 3.2.4, JT 2003 I 372; Cherpillod, op. cit, p. 93). Ainsi, contrairement aux marques tridimensionnelles, les marques de forme, à savoir celles dont la forme se confond avec le signe, ne doivent pas uniquement ne pas être techniquement nécessaires ou constituer la nature même du produit. Pour de telles marques, on doit poser des exigences plus élevées quant à leur caractère distinctif: elles doivent se différencier nettement de toutes les formes usuelles dans le segment des produits revendiqués et rester gravées à long terme dans la mémoire des acheteurs (sic! 2011 p. 34 c. 2.3). En revanche, l'existence de formes analogues pour des produits identiques n'a pas pour conséquence que la forme revendiquée en tant que marque serait techniquement nécessaire (sic! 2004 p. 676, sp. p. 677).

L'exclusion des formes constituant la nature même du produit, prévue également par l'art. 2 let. b LPM, a pour but d'empêcher qu'une entreprise puisse se réserver le monopole d'un produit par le biais d'un enregistrement, à titre de marque, de la forme propre de ce produit. Une forme ne peut bénéficier de la protection du droit des marques que si elle se différencie des caractéristiques fonctionnelles ou esthétiquement nécessaires du produit concerné. La forme dictée par de telles caractéristiques n'est pas susceptible de protection et elle demeure, au contraire, à la libre disposition de tous les concurrents (ATF 131 III 121 c.

3.2 précité, rés. in JT 2005 I 426; ATF 129 III 514 c. 2.4.1 et 3.1.1, JT 2003 I 372, avec références; Willi, Kommentar zum Markenschutzgesetz, Zurich 2002, n. 212 ad art. 2 LPM, qui mentionne les exemples de l'atomiseur ou du bâton applicateur; sic! 2004 p. 829, sp. pp. 835 ss).

A titre d'exemple, le Tribunal fédéral mentionne la forme de la pointe d'un tournevis en croix ou des différents crans d'une clé destinée à défaire les têtes de vis (ATF 129 III 514 c. 2.4.2, JT 2003 I 372, arrêt "Lego

III"). Dans ce même arrêt, notre Haute Cour a jugé que lorsqu'il s'agit de savoir si, en relation avec des briques de jeu constituant l'objet de marques en trois dimensions, les saillies cylindriques remplies placées sur des parallélépipèdes sont techniquement nécessaires, la nécessité technique d'obtenir un effet d'emboîtement et de stabilisation lors de l'assemblage des briques de jeu se rapporte uniquement à l'assemblage des briques de jeu entre elles, et non aux briques de jeu de nature différente respectivement aux briques formées différemment ou susceptible d'être assemblées selon une technique différente (ATF 129 III 514 c. 2.1, JT 2003 I 372; sic! 2004 p. 854, sp. p. 857). Il a été jugé que la forme cylindrique du tube "Smarties" n'était nullement techniquement nécessaire pour conditionner des pastilles de chocolat puisqu'une variété pratiquement illimitée de formes diverses pouvaient remplir la même fonction (ATF 131 III 121 c. 3.1, rés. in JT 2005 I 426). Le Tribunal fédéral a également nié la qualité techniquement nécessaire d'un support catalytique pour le nettoyage des verres de contact, considérant que la solution au problème technique résolu par cette forme pouvait l'être par une multitude de formes alternatives (sic! 2004 p. 676 c. 3.1 précité; voir aussi, à titre d'exemples: sic! 2006 p. 666 c. 2.3; sic! 1998 p. 399 c. 3; sic! 2005 p. 470 c. 5).

Un auteur considère qu'afin d'éviter l'instauration de monopoles perpétuels sur des droits de propriété intellectuelle arrivés à échéance, il faut faire preuve de retenue particulière pour examiner la validité de ce type de marque (Marbach, Markenrecht, SIWR III/2, 2ème éd., 2009, ch. 531, p. 163). Pour étayer son opinion, il se fonde sur un arrêt de la Cour de Justice des Communautés Européennes (CJCE) du 18 juin 2002 qui retient, en se fondant sur les art. 3 §1, 3 §3, 5 §1 et 6 §1 de la directive 89/104/CEE du 21 décembre 1988 du Conseil de l'Europe, qu'il était possible de refuser l'enregistrement d'un signe quand il est démontré que les caractéristiques essentielles de la forme du produit sont attribuables uniquement au résultat technique (CJCE C-299/99 du 18 juin 2002 §84, arrêt "Philips/Remington").

b) En l'espèce, l'IFPI a enregistré la marque P-4[...] comme marque imposée.

L'art. 2 let. a LPM exclut de la protection légale les signes appartenant au domaine public, sauf s'ils se sont imposés comme marques pour les produits ou les services concernés. Les signes du domaine public sont généralement répartis en trois ou quatre catégories: il s'agit d'abord des signes banals ou communs, soit les chiffres ou lettres isolés, les couleurs ou formes géométriques simples; un autre groupe est constitué des signes descriptifs et des désignations génériques, c'est-à- dire les références à la nature, aux propriétés, à la composition ou à l'emploi d'un produit; le troisième est celui des signes libres ou dégénérés, soit ceux qui, distinctifs à l'époque de leur création, sont devenus des désignations génériques en raison d'un usage généralisé; il y a enfin les indications géographiques (ATF 131 III 121 c. 4.1 précité, rés. in JT 2005 I 426; ATF 129 III 225, rés. in JT 2003 I 395, arrêt "Masterpiece"; Marbach, Markenrecht, op. cit., p. 33; Troller, op. cit., pp. 124 ss).

Les signes appartenant au domaine public se caractérisent par le fait qu'ils sont a priori dépourvus de force distinctive ou assujettis au besoin de libre disposition. Pour admettre un caractère distinctif, il est déterminant de savoir si la divergence par rapport aux formes usuelles présente pour les milieux concernés un caractère inattendu et inhabituel (sic! 2005 p. 470 c. 6 et 8 précité). Lorsqu'une forme usuelle de base est modifiée à l'aide d'éléments du domaine public et qu'il n'en résulte aucune forme d'ensemble qui soit frappante, le signe ne possède pas de caractère distinctif (sic! 2007 p. 831 c. 831). Un signe du domaine public n'acquiert la force distinctive que si une entreprise parvient à l'imposer comme marque dans le commerce. Ce signe devient alors susceptible de protection en faveur de cette entreprise, pour autant qu'il ne soit pas assujetti au besoin de libre disposition; dans cette dernière hypothèse, il demeure exclu de la protection légale. Les signes indispensables à tous les concurrents sont soumis à un besoin de libre disposition absolu; pour d'autres signes, selon que ce besoin est plus ou moins intense, les exigences dont dépend le caractère de marque imposée dans le commerce, telles que l'ancienneté de l'usage, sont plus ou moins sévères

(ATF 131 III 121 c. 4.1 précité, rés. in JT 2005 I 426; TF 4A_434/2009 du 30 novembre 2009 c. 3.1; ATF 129 III 514 c. 2.2, JT 2003 I 372; Cherpillod, note à propos de l'arrêt "Lego II" in sic! 2003 p. 331, sp. pp. 335 et 336; Marbach, Markenrecht, op. cit., pp. 54ss).

Un signe s'est imposé dans le commerce à titre de marque dès le moment où une part importante des destinataires du produit ou des services concernés le perçoivent comme une référence à une entreprise déterminée. Il n'est pas nécessaire que celle-ci soit nommément connue mais le signe doit être assimilé à une marque dans toute la Suisse. Pour les marques de forme comme pour les signes verbaux ou figuratifs, le caractère de marque imposée peut être constaté sur la base de faits qui, selon l'expérience, autorisent des déductions relatives à la perception du signe dans le public. De tels faits consistent notamment dans un volume d'affaires très important et réalisé au cours d'une longue période avec le signe en cause, ou dans des efforts publicitaires intenses. Il est aussi possible de déterminer directement, par un sondage représentatif dans le public visé, si un mot, une figure ou une forme y est perçu comme la marque de produits ou de services particuliers (ATF 131 III 121 c. 6 précité, rés. in JT 2005 I 426; ATF 130 III 328 c. 3.1, JT 2004 I 307; voir aussi ATF 128 III 441 c. 1.2, JT 2002 I 498; ATF 127 III 33 c. 2, JT 2001 I 340; Marbach, Markenrecht, op. cit., p. 55; David, Basler Kommentar zum Markenschutzgesetz, Muster- und Modellgesetz, 2ème éd., n. 38 ad art. 2 LPM). Un sondage correctement conçu et exécuté constitue le moyen le plus sûr d'élucider la perception d'un signe dans le public visé (ATF 131 III 121 c. 8 précité, rés. in JT 2005 I 426). Dans l'arrêt "Smarties", le Tribunal fédéral a jugé que si un sondage concluant, par rapport aux personnes interrogées et à la méthode employée, mène à constater que les destinataires assimilent réellement la forme du tube étroit au produit "Smarties", cette forme s'est imposée comme marque aux termes de l'art. 2 let. a LPM. L'utilisation sporadique de signes semblables, par des concurrents, est alors inapte à démentir cette constatation car celle-ci n'est pas déduite du volume d'affaires important et de la publicité intense; elle résulte au contraire d'une élucidation directe du sens reconnu par le public à la forme en cause, en relation avec un produit déterminé (ATF 131

III 121 c. 7.2 précité, rés. in JT 2005 I 426). Ainsi, une reconnaissance par 60% des personnes interrogées, sans aucune aide, du produit en cause, voire de 70% lorsqu'une aide était fournie, a été considérée comme suffisante (ATF 131 III 121 c. 7.4 précité, rés. in JT 2005 I 426; voir aussi: sic! 2009 p. 167 c. 6.4.1; sic! 2002 p. 834, sp. p. 835). Une partie de la doctrine considère en outre que le cercle déterminant des personnes à interroger est constitué de clients actuels et non de clients potentiels (Müller, Unterscheidungskraft, Freihaltebedürfnis, Verkehrsdurchsetzung in Marke und Marketing, Berne 1990, p. 211; Rohner, Die notorisch bekannte Marke in der Schweiz, Berne 2002, p. 200).

Le Tribunal fédéral a jugé que, en cas de doute, l'IFPI doit enregistrer une marque et laisser la décision finale au juge civil. Ceci signifie pour une marque enregistrée en tant que marque imposée, que la preuve qu'elle s'est imposée sur le marché ne doit pas entièrement être apportée. Il suffit, lors de la procédure d'enregistrement, que le fait qu'elle s'est imposée sur le marché soit rendu vraisemblable (ATF 131 III 121 c. 8 in fine précité, rés. in JT 2005 I 426; ATF 130 III 328 c. 3.2, JT 2004 I 307; sic! 2006 p. 579 c. 15). Selon un auteur, une telle procédure d'inscription doit suffire pour fonder la vraisemblance de sa validité dans le cadre d'une procédure provisionnelle (art. 261 al. 1 lit. a CPC; David, Anmerkung zum Entscheid "Lernstudio" in PJA 2004 p. 1429 [cité: David, PJA 2004], sp. pp. 1431 et 1432). Ainsi, dans la procédure probatoire d'une action portant sur la violation du droit à la marque, ce ne sera pas au titulaire de la marque de prouver que celle-ci s'est imposée dans le commerce, mais ce sera à son adversaire de prouver la nullité de la marque (Müller, Zur verstärkten Rechtskraft des Markenregisters in PJA 2007 p. 26, sp. pp. 29 et 30).

c) En l'espèce, la requérante B.________ SA est titulaire de la marque inscrite le 15 juillet 2001, dont la protection a été prolongée de 10 ans à partir du 29 juin 2010. Quant à la requérante C.________ SA, elle est au bénéfice d'une licence pour la production et les articles M.________, en particulier le café moulu en capsules, concédée par la première. Elles paraissent donc titulaires d'une prétention au fond, en protection de cette marque. Le fait que cette marque ait été enregistrée comme marque imposée ne permet pas de considérer qu'elle jouirait d'une protection plus étendue ou plus restreinte qu'une autre marque (sic! 2000 p. 361; TAF B- 7017/2008 du 10 février 2010 c. 5.2). Certes, le juge civil n'est pas lié par l'appréciation de l'IFPI et, dans un procès au fond, le titulaire de la marque devra apporter la preuve qu'elle s'est effectivement imposée (Aschmann, Markenschutzgesetz, op. cit., n. 244 ad art. 2 let. a LPM; ATF 130 III 478 c. 3.3, JT 2004 I 315; sic! 2004 p. 767); toutefois, au stade des mesures provisionnelles, le juge peut se contenter de la simple vraisemblance des faits (art. 261 CPC; Alder, Der einstweilige Rechtsschutz im Immaterialgüterrecht, thèse Zurich 1993, pp. 100 ss). Ce degré de preuve est le même pour l'obtention de mesures provisionnelles que pour l'enregistrement d'une marque imposée (cf. sur le degré de preuve requis dans cette procédure: ATF 130 III 328 c. 3.2 précité, JT 2004 I 307).

Les intimées soutiennent que la forme protégée par la marque litigieuse serait nécessaire en raison des contraintes matérielles spécifiques. La forme conique de la capsule, l'embout situé sur sa face inférieure, le couvercle légèrement convexe fixé sur le pourtour de sa coque, la forte déclivité de son tronc de cône et ses proportions seraient autant d'éléments couverts par le brevet, donc techniquement nécessaires. Les formes alternatives présentées par les requérantes ne présenteraient pas les qualités nécessaires à l'extraction correcte d'un café de qualité, notamment en raison du fait que le volume de ces capsules serait insuffisant et que leur étanchéité ne serait pas assurée. Les intimées produisent également un rapport sur la faisabilité des formes de capsules compatibles M.________. Ce faisant, elles font valoir le motif d'exclusion absolu de l'art. 2 let. b LPM. Toutefois, ce rapport, expertise privée unilatérale, vaut simple allégation de la partie ou, à la rigueur, comme un titre à valeur probante restreinte (Schweizer, CPC commenté, n. 4 ad art. 177 CPC). Il est vrai que dans une procédure visant à l'octroi de mesures provisionnelles, l'intimé doit simplement rendre vraisemblable que la marque est nulle ou le brevet invalide, mais lorsqu'est en jeu comme élément central du litige un fait technique âprement disputé entre les parties, le juge ne peut, sans verser dans l'arbitraire, se fonder sur un rapport unilatéral, considéré comme un allégué de la partie, lorsqu'il ne possède pas lui-même les connaissances techniques spécialisées. Dans ce cas, il doit avoir recours à un expert judiciaire indépendant (ATF 132 III 83 c. 3.5, JT 2006 I 334). Par conséquent, ni ce rapport, ni les explications sur les caractéristiques du brevet antérieur ne permettent de retenir à ce stade que la forme de la marque serait techniquement nécessaire et de détruire la vraisemblance acquise par l'inscription au registre des marques.

Au surplus, le sondage de l'Institut A.________ du mois de mai 2010 aboutit à la conclusion qu'une proportion importante de 73% de la population en Suisse attribue aux requérantes les capsules revêtant la forme de la marque P-4[...]. En outre, C.________ SA est le plus important distributeur de café en portions individuelles en Suisse; ces capsules font l'objet d'une publicité soutenue pour des dépenses de plusieurs millions de francs par année, la forme de la capsule apparaissant sur la plupart du matériel publicitaire. Les requérantes rendent donc vraisemblable à ce stade que leur marque s'est imposée en Suisse (ATF 131 III 121 c. 6, rés. in JT 2005 I 426 et les références citées).

Enfin, les intimées se prévalent d'un avis de doctrine (Marbach, Markenrecht, op. cit., n. 531, p. 163) pour soutenir que la marque serait nulle dans la mesure où elle ne ferait que prolonger la période de protection du brevet. Toutefois, d'une part, cet auteur se borne à mentionner qu'il faudrait faire preuve de retenue particulière pour examiner ce type de marque; d'autre part, à la lumière de l'arrêt Philips c. Remington du 18 juin 2002 de la Cour de justice européenne (cf. notamment §§ 83 et 84), il paraît vraisemblable que même en droit communautaire, ce motif de refus s'apparente à celui prévu en droit suisse par l'art. 2 let. b LPM dont on a vu plus haut qu'il ne pouvait être retenu à ce stade, faute d'expertise technique indépendante.

Par conséquent, les requérantes rendent vraisemblable leur droit à la marque.

IV.a) En application de l'art. 13 LPM, le droit à la marque confère au titulaire le droit exclusif de faire usage de la marque pour distinguer les produits ou les services enregistrés et d'en disposer (al. 1). Il peut interdire à des tiers l'usage des signes dont la protection est exclue en vertu de l'art. 3 al. 1 LPM (al. 2). A teneur de cette dernière disposition, sont ainsi exclus de la protection les signes identiques à une marque antérieure et destinés à des produits ou services identiques (let. a), les signes identiques à une marque antérieure et destinés à des produits ou services similaires, lorsqu'il en résulte un risque de confusion (let. b), et les signes similaires à une marque antérieure et destinés à des produits ou services identiques ou similaires, lorsqu'il en résulte un risque de confusion (let. c). Par marques antérieures, on entend notamment les marques déposées et enregistrées qui donnent naissance à un droit de priorité au sens des art. 6 à 8 LPM (art. 3 al. 2 let. a LPM).

D'après la jurisprudence, la notion de risque de confusion est identique dans l'ensemble du droit des biens immatériels (ATF 127 III 160 c. 3). Le risque de confusion signifie qu'un signe distinctif, à considérer le domaine de protection que lui confère le droit des raisons de commerce, le droit au nom, le droit des marques ou le droit de la concurrence, est mis en danger par des signes identiques ou semblables dans sa fonction d'individualisation de personnes ou d'objets déterminés (ATF 131 III 572 160 c. 2a, JT 2001 I 345). Le risque de confusion peut englober également les cas dans lesquels la réputation d'autrui est indûment exploitée par la création d'un risque de confusion (TF 4A_103/2008 c. 6 du 7 juillet 2008). Ainsi des personnes qui ne sont pas titulaires du droit exclusif à l'usage d'un signe peuvent provoquer, en utilisant des signes identiques ou semblables à celui-ci, des méprises en ce sens que les destinataires vont tenir les personnes ou les objets distingués par de tels signes pour ceux qui sont individualisés par le signe protégé en droit de la propriété intellectuelle (confusion dite directe). La confusion peut également résider dans le fait que, dans le même cas de figure, les destinataires parviennent certes à distinguer les signes, par exemple les raisons sociales, mais sont fondés à croire qu'il y a des liens juridiques ou économiques entre l'utilisateur de la raison et le titulaire de la raison valablement enregistrée (confusion dite indirecte) (ATF 131 III 572 c. 3, rés. in JT 2006 I 365; ATF Cherpillod, op. cit., p. 108).

La jurisprudence retient un risque de confusion au sens de l'art. 3 al. 1 let. c LPM dès que l'on peut craindre que les milieux intéressés se trouvent induits en erreur à cause de la similitude des marques et attribuent les produits qui portent l'une ou l'autre des marques au faux producteur ou lorsque le public distingue les marques mais, du fait de leur similitude, présumera des relations en réalité inexistantes (ATF 128 III 96 c. 2a, JT 2002 I 491; ATF 122 III 382 c. 1, JT 1997 I 231 et les références citées). Les différences minimes que l'on peut observer qui ne restent pas gravées dans la mémoire des consommateurs ne suffisent pas à écarter le risque de confusion (sic! 1999 p. 646 c. 4c). En revanche, même lorsqu'il s'agit de marchandises quasi identiques, la simple possibilité éloignée d'une confusion ne crée pas encore un risque de confusion au sens de l'art. 3 al. 1 let. c LPM. Il ne peut en être question que s'il est probable que le public confonde les marques (ATF 121 III 377 c. 2a, JT 1996 I 232; ATF 119 II 473 c. 2, JT 1994 I 358).

La question de savoir si deux marques se distinguent suffisamment l'une de l'autre s'apprécie au regard de l'impression d'ensemble qu'elles laissent auprès du public intéressé par le produit ou le service concerné (ATF 128 III 441 c. 3.1, JT 2002 I 498; sic! 2002 p. 605 c. 7.2). Pour voir si une forme d'utilisation diffère de celle qui est enregistrée par des éléments essentiels ou non, il faut se demander si les milieux intéressés y voient toujours le même signe, et s'ils n'attachent pas d'effet distinctif propre aux éléments modifiés, ajoutés ou omis (Cherpillod, op. cit., pp. 189-190). Il y a lieu de se fonder sur le degré d'attention que l'on peut attendre des clients concernés. Ainsi, en cas de produits ou services destinés à une clientèle spécialisée, on peut attendre de celle-ci qu'elle examine de plus près les signes distinctifs et soit attentive à des différences relativement faibles (sic! 1997 p. 488; ATF 122 III 382 c. 3a,

JT 1997 I 231; ATF 92 II 270, JT 1967 I 614). Le fait qu'il s'agisse de produits de consommation courante, tels des denrées alimentaires, est une circonstance propre à accroître le risque de confusion, car il y a lieu de s'attendre à une attention moindre et à une faculté de différenciation plus modeste qu'en présence de produits spéciaux, dont le marché demeure limité à un cercle plus ou moins fermé de spécialistes (ATF 126 III 315 c. 6b/bb; ATF 122 III 382 c. 3a, JT 1997 I 231; Cherpillod, op. cit., p. 119). En outre, le plus souvent, le consommateur n'a pas les deux signes devant lui en même temps. Le signe directement perçu est bien plutôt confronté avec le souvenir plus ou moins diffus de l'autre signe, dont il avait pris connaissance précédemment. Lors de la comparaison des marques, il convient dès lors de s'en tenir aux éléments propres à rester gravés dans une mémoire moyennement constituée. La capacité de mémoriser les marques et de les distinguer sera influencée entre autres par les circonstances dans lesquelles se déroule d'ordinaire le commerce des marchandises en cause (ATF 121 III 377 c. 2a, JT 1996 I 232; Cherpillod, op. cit., pp. 110-111).

Le risque de confusion doit être jugé de manière plus stricte lorsque l'entreprise première inscrite jouit d'une notoriété importante (ATF protection de la marque dépend donc de sa force distinctive. Les marques fortes résultent d'un acte créatif ou d'un patient travail pour se constituer un marché. Elles méritent donc un périmètre de protection plus étendu contre les signes similaires. Il faut en particulier tenir compte du fait que les marques munies d'un fort pouvoir distinctif imprègnent fortement la mémoire. Des associations d'idées erronées s'en trouvent favorisées, car une identité même partielle d'un autre signe avec la marque antérieure suffit à susciter une association d'idées chez le consommateur (sic! 2002 p. 756; ATF 122 III 382 c. 2a, JT 1997 I 231). Les marques imposées jouissent à cet égard d'une protection étendue (ATF 128 III 441 c. 3.3, JT

Le risque de confusion doit également être jugé plus strictement lorsqu'il s'agit de deux entreprises qui se trouvent en concurrence ou sont actives dans la même branche (sic! 2003 p. 142 c. 1; ATF 121 III 377 c. 2a, JT 1996 I 232). En effet, plus les produits sont proches, plus le risque de confusion s'accroît et plus la marque postérieure devra se distinguer de la marque antérieure pour bannir le risque. L'appréciation est encore plus rigoureuse lorsque les deux sortes de produits sont identiques (ATF 126 III 315 c. 6b/bb; ATF 122 III 382 c. 3a, JT 1997 I 231). Le but de l'entreprise inscrite au registre du commerce n'est pas déterminant pour décider si les produits ou services d'une société sont identiques ou similaires à ceux d'une autre société et s'il existe un risque de confusion entre eux. Pour trancher ces questions, il faut s'en tenir à des critères concrets, tels que l'activité effectivement déployée et les produits ou services effectivement produits par la société en cause (sic! 1997 p. 488 c. 5b précité).

b) En l'espèce, les requérantes produisent le résultat d'un sondage effectué au début de l'année 2011 portant sur la forme de la capsule des intimées. Ce sondage aboutit à la conclusion que la forme de la capsule de café des intimées est attribuée par 52,6% des interviewés aux requérantes et que cette valeur est encore plus élevée chez les buveurs/acheteurs de café (54,3%) et chez les possesseurs de machines à café (56%). Selon l'institut de sondage, ces attribution aux requérantes se situent à un niveau élevé.

Depuis le début de l'année, période où ce sondage a été effectué, la capsule des intimées a été modifiée, en ce sens que les picots qui existaient sur la partie du haut de la capsule ont été supprimés, rapprochant encore la forme de cette capsule de celle des requérantes.

Enfin, les requérantes ont rendu vraisemblable que leur marque s'était imposée; dès lors, cette dernière doit pouvoir jouir d'une protection plus étendue.

Tous ces éléments rendent vraisemblable le risque de confusion. Certes, il pourra résulter d'une instruction au fond que ce risque n'existe pas dans l'esprit des consommateurs, notamment parce que la capsule des requérantes n'est en vente que sur Internet ou dans les boutiques exploitées par la requérante C.________ SA et non dans d'autres commerces ou parce que la capsule des requérantes est en aluminium alors que celle des intimées est fabriquée à partir d'un composant biodégradable. Cependant, ce dernier élément n'a pas empêché plus de 55% des possesseurs de machines à café d'attribuer la capsule des intimées aux requérantes.

Le risque de confusion rend ainsi vraisemblable la menace d'une atteinte à la marque des requérantes.

V. Comme on l'a vu plus haut, dès lors que les requérantes ont rendu vraisemblable leur droit à la marque et la menace d'une atteinte à celle-ci, les conditions du préjudice difficile à réparer et de l'urgence sont réunies dans cette matière où le préjudice peut notamment consister en la dilution du goodwill attribué à la marque et peut aussi être un dommage immatériel.

Les conditions pour ordonner les mesures provisionnelles requises sont ainsi remplies.

VI.a) Les requérantes soutiennent également que le comportement des intimées tombe sous le coup de la loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale (ci-après: LCD; RS 241). En optant délibérément pour une forme de capsule presque identique, les intimées chercheraient à profiter de la réputation attachée aux capsules M.________. Selon les requérantes, si tel n'avait pas été le but des intimées, celles-ci auraient alors conçu des capsules compatibles avec les machines M.________ tout en choisissant une des formes alternatives de capsules ne prêtant pas à confusion avec les capsules M.________.

Les intimées soutiennent en revanche que l'utilisation, pour la fabrication de leurs capsules, de matériaux biodégradables et non d'aluminium, suffirait à différencier l'apparence des deux capsules, l'une étant brillante et l'autre pas, de sorte qu'il n'existerait pas de risque de confusion. Les intimées prétendent avoir pris toutes les précautions nécessaires pour éviter tout risque de confusion en indiquant les termes "Z.________ SA" de façon claire sur les emballages de leurs capsules, ce qui démontrerait leur bonne foi.

b) Le droit de la concurrence ne remplit pas le même but que les droits de la propriété intellectuelle. Il tend à garantir un fonctionnement correct de la libre concurrence entre les différents acteurs présents sur le marché, ce fonctionnement étant perturbé lorsque l'un d'entre eux adopte un comportement déloyal (ATF 117 II 199 c. 2, JT 1992 I 376). La LPM ne constitue pas une lex specialis par rapport à la LCD, de telle sorte que l'on ne peut pas en déduire que la première devrait prévaloir sur la seconde (sic! 2009 p. 431 c. III; Brauchbar Birkhauser, Stämpflis Handkommentar UWG, Introduction n. 43). Il n'y a en effet pas de hiérarchie entre ces normes, qui s'appliquent de manière cumulative en considération des objectifs différents qu'elles poursuivent. Les dispositions de la LCD ont en effet pour but de garantir une concurrence loyale et qui ne soit pas faussée, dans l'intérêt de toutes les parties concernées (art. 1 LCD); le droit des marques tend pour sa part à protéger un signe qui distingue un produit ou un service de sa copie ou de son imitation (ATF 129 III 353 c. 3.3, JT 2003 I 382; ATF 127 III 33 c. 3a, JT 2001 I 340 et les références citées; Cherpillod, Propriété intellectuelle : nouveautés et curiosités in publication CEDIDAC n° 36, 2003, p. 6). Le Tribunal fédéral a ainsi admis que l'utilisateur antérieur d'une marque pouvait non seulement invoquer son droit d'employer le signe à l'avenir dans la même mesure que par le passé, mais également requérir une interdiction de toute atteinte à son encontre fondée sur la LCD, si le titulaire utilise sa marque de manière déloyale (ATF 129 III 353 c. 3.4, JT 2003 I 382).

La LCD fournit d'abord une définition générale du comportement déloyal et illicite : aux termes de l'art. 2 LCD, est déloyal et illicite tout comportement ou pratique commercial qui est trompeur ou qui contrevient de toute autre manière aux règles de la bonne foi et qui influe sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients. Puis la loi dresse, à ses articles 3 à 8, une liste exemplative de cas de concurrence déloyale. Il n'est plus nécessaire de faire appel à la clause générale de l'art. 2 LCD si le comportement reproché tombe sous le coup de l'une des dispositions spéciales précitées, pour autant qu'il ait une influence réelle sur la concurrence (ATF 132 III 414 c. 3.1, rés. in JT 2006 I 359). Pour que l'on soit en présence d'une violation des règles relatives à la concurrence déloyale, il faut que le concurrent utilise une prestation d'autrui d'une manière qui ne soit pas conciliable avec les règles de la bonne foi. Il faut qu'à l'imitation s'ajoutent encore d'autres circonstances faisant apparaître le comportement de l'imitateur comme étant déloyal. Il ne suffit pas que les marchandises puissent être confondues ensuite de l'imitation. La liberté de copie ne justifie en revanche pas que le consommateur soit induit en erreur de manière évitable sur la provenance de la marchandise ou que l'imitateur exploite de façon parasitaire la bonne réputation du produit du concurrent (ATF 116 II 471 c. 3, JT 1991 I 594). Peu importe le but poursuivi par le défendeur lorsqu'il a choisi la marque ou sa raison sociale : la concurrence déloyale ne suppose ni mauvaise foi ni faute, mais simplement un acte objectivement contraire aux règles de la bonne foi en affaires (ATF 109 II 483 c. 5, JT 1984 I 295).

Selon l'art. 3 let. d LCD, agit de façon déloyale celui qui prend des mesures qui sont de nature à faire naître une confusion avec les marchandises, les œuvres, les prestations ou les affaires d'autrui. La LCD ne s'oppose à la reprise de prestations d'autrui ou à leur copie qu'en présence de circonstances particulières conduisant à admettre un comportement déloyal. Tel est notamment le cas lorsque l'imitateur a recouru à un comportement incorrect ou astucieux pour parvenir à ses fins, lorsqu'il cherche de façon systématique ou raffinée à tirer profit de la bonne réputation d'un concurrent ou exploite cette renommée de façon parasitaire, lorsqu'il imite la forme d'une marchandise dépourvue de force distinctive alors qu'il aurait pu lui donner une autre forme sans modification de la construction technique et sans que cela ne porte atteinte à la destination du produit (sic! 2009 p. 431 c. IV/d; ATF 131 III 384 c. 5.1, JT 2005 I 434). Dans la mesure où aucune prétention du droit des brevets, du droit d'auteur ou du droit des modèles ne s'y oppose, l'imitation des produits d'un tiers est en principe admise (ATF 131 III 384 c. 5.1, JT 2005 I 434; ATF 116 II 471 c. 3a/aa, JT 1991 I 594). Le principe de la liberté de copie ne justifie cependant pas que le consommateur soit induit en erreur de manière évitable sur la provenance d'une marchandise ou que l'imitateur exploite de façon parasitaire la bonne renommée d'autrui; l'imitateur doit prendre, dans les limites raisonnables, les mesures propres à écarter ou à diminuer le risque de confusion du public sur la provenance des produits (ATF 116 II 471 c. 3, JT 1991 I 594).

Le risque de confusion consiste dans le fait que la marchandise d'un concurrent peut être tenue pour le produit d'une autre entreprise déjà existant sur le marché, à cause de son apparence extérieure. Il n'est pas nécessaire que la confusion soit relative aux marchandises; il suffit qu'elle ait pour objet l'entreprise en tant que telle. Peut donc être constitutif de concurrence déloyale le fait de susciter un risque de confusion, même indirect, par lequel le public aurait l'impression que les marchandises dont les signes distinctifs ou la présentation prêtent à confusion proviennent d'entreprises étroitement liées entre elles. La création d'un danger de confusion n'est cependant pertinente en matière de concurrence déloyale que si la forme contrefaite possède une certaine force distinctive, par laquelle elle est comprise comme une indication de provenance par le public, que ce soit par son originalité ou son utilisation 613) Plus les produits sont proches, plus le risque de confusion s'accroît et plus la marque postérieure devra se distinguer de la marque antérieure pour bannir le risque. Un critère spécialement rigoureux sera appliqué lorsque les deux sortes de produits sont identiques. Pour les articles de masse d'usage quotidien, il faut compter avec une attention et un pouvoir de discernement des consommateurs plus réduits que pour les produits spécialisés, dont les acheteurs se recrutent dans un cercle plus ou moins fermé de professionnels (ATF 135 III 446 c. 6.2, JT 2010 I 665; ATF 122 III 382 c. 3a, JT 1997 I 231). Le danger de confusion entre des produits semblables s'évalue sur la base de la présentation concrète des marchandises en fonction de l'ensemble des circonstances qui constituent l'empreinte individuelle des produits en cause pour l'attention portée par un acheteur moyen. L'impression que produit la forme dans son apparence globale pour la clientèle est déterminante. Il n'est ainsi pas admissible de fractionner les signes et éléments et de les analyser isolément (ATF 135 III 446 c. 6.2, JT 2010 I 665).

Dans ce même arrêt (ATF 135 III 446 c. 7.1, JT 2010 I 665), le Tribunal fédéral a jugé que les comportements par lesquels un concurrent se rapproche sans nécessité de la prestation d'autrui ou en exploite la renommée sont déloyaux indépendamment du risque éventuel de confusion. Il suffit pour ce faire qu'un signe similaire à celui d'autrui se trouve utilisé d'une manière telle que ceci ne puisse être compris autrement que comme une concurrence parasitaire et qu'il suscite auprès du public une association d'idées avec la marque ou le produit d'autrui. Il en va également ainsi, selon la jurisprudence, lorsque le rapprochement avec une marque antérieure constitue sans aucune ambiguïté un message dont la signification sera "produit de remplacement pour..." ou "aussi bon que..." (voir aussi ATF 126 III 315 c. 6b/aa sous l'angle de l'art. 3 let. d LCD et sic! 2007 p. 374 c. 3.1; Marbach, Markenrecht, op. cit., n° 971). Un comportement analogue peut tomber sous le coup de l'art. 3 let. e LCD proscrivant le comportement de celui qui compare, de façon inexacte, fallacieuse, inutilement blessante ou parasitaire sa personne, ses marchandises, ses œuvres, ses prestations et ses prix avec celles ou ceux d'un concurrent ou qui, par de telles comparaisons, avantage des tiers par rapport à leurs concurrents (ATF 135 III 446 c. 7.1, JT 2010 I 665; sic! 2008 p. 461). Cette comparaison peut également intervenir au moyen de méthodes publicitaires et de marketing qui se rapprochent de l'emballage des produits du concurrent; elle n'a pas besoin d'être explicite (ibid.; TF 4A_103/2008 c. 6 du 7 juillet 2008).

c) En l'espèce, selon le sondage effectué au début de l'année 2011, 56,6% des sondés ont spontanément attribué aux requérantes la capsule des intimées. Les requérantes ont ainsi rendu vraisemblable le risque de confusion entre les deux produits. Selon l'institut de sondage, ces attributions se situent à un niveau élevé. Certes, le fait que les requérantes ne vendent leurs capsules que par Internet et dans les boutiques M.________ alors que les intimées entendent commercialiser la leur par l'entremise d'autres magasins, notamment les intimées X.________, pourrait au terme d'une instruction complète aboutir à la conclusion qu'il n'existe pas de risque de confusion. Il en est de même du fait que la capsule des requérantes est en aluminium et celle des intimées en composants biodégradables.

Mais, à ce stade, la simple vraisemblance d'un risque de confusion suffit pour octroyer les mesures provisionnelles requises. Compte tenu de ce résultat, il n'est pas nécessaire de trancher la question de savoir si les intimées exploitent la réputation des requérantes.

VII.a) Les intimées ont conclu à l'octroi de sûretés pour le cas où la requête de mesures provisionnelles devait être admise, ce qui est le cas en l'espèce. Elles font valoir que leur préjudice ne saurait être inférieur à 15 millions de francs si l'on tient du compte du fait que le succès commercial des capsules Z.________ "ne fait aucun doute". Empêcher la vente de leurs capsules pendant toute la durée de la procédure au fond, laquelle ne serait pas inférieure à trois ans, créerait un dommage très important.

Les requérantes plaident que le montant avancé par les intimées n'est établi par aucune pièce et qu'il apparaît démesuré.

b) L'art. 264 CPC permet au tribunal d'astreindre le requérant à fournir des sûretés si les mesures provisionnelles risquent de causer un dommage à la partie adverse. L'exigence de sûretés dépend des circonstances de l'espèce. Elles supposent, comme l'octroi des mesures elles-mêmes, une pesée des intérêts en présence et se fondent sur la vraisemblance du dommage. Elles s'imposent naturellement en cas d'exécution anticipée, alors qu'elles ne justifient pas si les mesures requises maintiennent une situation conforme au droit. Le montant des sûretés est fonction du dommage éventuel (Bohnet, op. cit., n. 5 ad art.

264 CPC; Sprecher, BSK ZPO, n. 29 ad art. 264 CPC). Le juge doit procéder à une estimation en faisant un pronostic quant à la durée prévisible du procès au fond (ATF 113 III 94, JT 1990 II 22, SJ 1987 p. 584). La partie qui requiert le dépôt de sûretés doit rendre vraisemblable tous les faits pertinents pour en évaluer le montant (Zurcher, DIKE ZPO, n. 6 ad art. 264 CPC; Huber, ZPO-Kommentar, n. 14 ad art. 264 CPC).

c) En l'espèce, le versement d'un montant de 30'000 fr. a déjà été ordonné au stade des mesures superprovisionnelles. Il n'est pas exclu que dans le procès au fond, il s'avère que les mesures provisionnelles ordonnées n'étaient pas justifiées, soit que les capsules des intimées aient la forme prévue en raison des contraintes techniques, soit que le risque de confusion entre les capsules des requérantes et celles des intimées n'existe pas en définitive.

Par conséquent, il convient d'astreindre les requérantes au dépôt de sûretés d'un montant conséquent; on peut estimer la durée du procès à quatre ans. Les intimées présentent un calcul de leur dommage éventuel qui cependant est constitué de leur chiffre d'affaires estimé, ainsi que des évaluations de l'évolution de leur part de marché, au surplus ne concernant pas uniquement la Suisse. Ces données ne sont ainsi pas déterminantes pour estimer leur dommage.

En comptant largement sur un bénéfice annuel de 500'000 fr. sur quatre ans, le montant des sûretés à fournir par les requérantes peut ainsi être arrêté à 2'000'000 francs.

VIII. Les intimées X.________ ont déclaré renoncer à offrir, commercialiser, vendre, réaliser et entreposer les capsules de café des intimées Z.________ sans conditions jusqu'au terme de la procédure de mesures provisionnelles.

Toutefois, cette procédure prend fin, sur le plan cantonal, par la reddition de la présente ordonnance alors que les requérantes ont intérêt à ce que l'interdiction prononcée à titre provisionnel dure jusqu'à droit connu sur le fond. Les intimées X.________ seront donc également visées par le dispositif de la présente ordonnance.

IX. Suivant l'art. 267 CPC, le tribunal qui ordonne des mesures provisionnelles prend également les dispositions d'exécution qui s'imposent. Lorsque la décision prescrit une obligation de faire, de s'abstenir ou de tolérer, le tribunal peut, notamment, assortir la décision de la menace de la peine prévue à l'art. 292 CP (Code pénal suisse du 21 décembre 1937; RS 311) et/ou prévoir une amende d'ordre de 1'000 francs au plus pour chaque jour d'inexécution (art. 343 al. 1 let. a et c CPC).

Cette amende journalière peut théoriquement aboutir à des montants très élevés; ainsi, on ne doit y recourir qu'avec une certaine retenue (Jeandin, CPC commenté, n. 13 ad art. 343 CPC). Comme les intimées se sont immédiatement conformées aux ordres de l'ordonnance de mesures superprovisionnelles, il n'y a pas lieu à ce stade d'assortir les interdictions de cette mesure d'exécution incisive.

En revanche, la première mesure requise sera ordonnée.

X. Si l'action au fond n'est pas encore pendante, le tribunal impartit au requérant un délai pour le dépôt de la demande, sous peine de caducité des mesures ordonnées (art. 263 CPC). Le CPC ne prévoit pas la durée de ce délai, mais il ne devrait toutefois pas excéder trois mois, par analogie avec l'art. 209 al. 3 CPC. Un recours contre la décision provisionnelle ne suspend par ce délai de validation, à moins que le recourant ne requiert et n'obtienne que l'effet suspensif soit accordé à son recours (Hohl, op. cit., nn. 1863 ss).

Il sera donc imparti aux requérantes un délai au 29 février 2012 pour ouvrir action au fond.

XI. Les frais judiciaires de la présente ordonnance sont arrêtés à 14'860 fr., soit 14'000 fr. à titre d'émolument des mesures provisionnelles (art. 28 et 31 du tarif des frais judiciaires civils; RSV 270.11.5; ci-après: TFJC), 350 fr. à titre d'émolument pour les mesures superprovisionnelles (art. 30 TFJC) et 510 fr. à titre de frais de témoins (art. 87 TFJC).

Les intimées Z.________ (Suisse) SA et Z.________ SA, qui se sont opposées aux mesures provisionnelles, succombent pour l'essentiel. Une grande partie des frais sera donc mise à leur charge (art. 106 CPC). L'autre partie sera mise à la charge des intimées X.________ (Tappy, CPC commenté, n. 35 ad art. 106 CPC).

Les requérantes, qui obtiennent gain de cause, ont droit à des dépens de 12'600, soit 12'000 fr. à titre de défraiement de leurs conseils et 600 fr. de débours (art. 95 al. 3 let. a et b CPC), à la charge des

Dès lors qu'elles ont conclu au rejet des conclusions de la requête, les intimées X.________ succombent dans leur action. Toutefois, vu leur déclaration (cf. ch. 12), ces conclusions en rejet n'ont eu qu'un impact restreint sur l'instruction du litige, de sorte que les dépens mis à leur charge en faveur des requérantes, seront fixés à hauteur de 2'000 francs.

XI. Les décisions prises en instance cantonale unique selon les art. 5 ss CPC doivent, d'après l'art. 112 LTF, être communiquées par écrit. Une communication orale suivie d'une motivation écrite selon les art. 239 al. 1 et 2 CPC est exclue. La réserve du droit cantonal prévue à l'art. 112 al. 2 LTF ne s'applique pas non plus, car le domaine de la procédure civile n'est plus du droit cantonal (Staehelin, ZPO-Kommentar, n. 38 ad art. 239 CPC; Oberhammer, Basler Kommentar, n. 10 ad art. 239 CPC; Hofmann/Lüscher, Le Code de procédure civile, Berne 2009, p. 150; Gasser/Rickli,

Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, Zurich 2010, n. 4 ad art. 239 CPC; contra: Tappy, CPC commenté, nn. 24-25 ad art. 239 CPC, p. 930). La présente ordonnance est dès lors motivée d'office.