Bau- und Planungsrecht

Rubrum

VERWALTUNGSRECHTLICHE KAMMER

Mitwirkende Richter: Dr. iur. Aldo Elsener, Vorsitz

lic. iur. Jacqueline Iten-Staub, Dr. iur. Matthias Suter

lic. iur. Ivo Klingler und lic. iur. Adrian Willimann

Gerichtsschreiber: lic. iur. Peter Kottmann

U R T E I L vom 3. Januar 2024 [rechtskräftig]

gemäss § 29 der Geschäftsordnung

in Sachen

A.________ AG

Beschwerdeführerin

vertreten durch RA Dr. B.________ u/o RA Dr. C.________

gegen

Tiefbauamt des Kantons Zug

Beschwerdegegner

betreffend

Konzessionsverfahren Kraftwerk E.________

(Akteneinsicht)

V 2023 6

A. Mit Schreiben vom 25. Mai 2022 an die A.________ AG (nachfolgend: Kraftwerksbetreiberin) bzw. ihren Rechtsvertreter RA Dr. C.________ eröffnete das Tiefbauamt des Kantons Zug (nachfolgend: Tiefbauamt) das Konzessionsverfahren betreffend das Kraftwerk D.________, nachdem das Bundesgericht in BGE 145 II 140 festgehalten hatte, dass die ehehaften Wasserrechte mittels Konzession abzulösen sind. Am 15. Juni 2022 stellte RA Dr. C.________ bei der Baudirektion des Kantons Zug Antrag auf Übermittlung eines Verzeichnisses aller für ein allfälliges Konzessionsverfahren relevanter Akten, Zustellung des Regierungsratsbeschlusses inkl. Erwägungen und Protokollauszug betreffend das Vorgehen zur Umsetzung des BGE 145 II 140. Für den Fall, dass kein solcher Beschluss existieren sollte, wurde um eine entsprechende förmliche Bestätigung ersucht. Mit Schreiben vom 1. Juli 2022 teilte das Tiefbauamt RA Dr. C.________ mit, dass die Akten des Konzessionsverfahrens bisher einzig aus dem Einleitungsschreiben bestünden. Die Konzession an die A.________ AG orientiere sich an derjenigen des Kraftwerks D.________ vom 15. September 2020. Der Konzessionsentscheid D.________ stelle zudem ein Präjudiz seitens des Regierungsrats dar.

Am 31. August 2022 stellte das Tiefbauamt RA Dr. B.________, der zuvor dem Tiefbauamt die neu gemeinsame Rechtsvertretung der Kraftwerksbetreiberin mit RA Dr. C.________ angezeigt hatte, den Entwurf der Konzessionsverfügung zur Kenntnisnahme zu und gab ihm Gelegenheit, bis zum 30. Oktober 2022 eine Stellungnahme zum Konzessionsentwurf einzureichen. Mit Schreiben vom 13. September 2022 wiesen die beiden Rechtsvertreter der Kraftwerksbetreiberin darauf hin, dass sie weder das beantragte Aktenverzeichnis noch die Regierungsratsbeschlüsse erhalten hätten und verlangten diese ein weiteres Mal. Zum Konzessionsentwurf würden sie sich zu einem späteren Zeitpunkt äussern. Daraufhin übermittelte das Tiefbauamt den Rechtsvertretern am 5. Oktober 2022 die Aktenverzeichnisse des laufenden Konzessionsverfahrens, der informellen Vorgespräche mit den Kraftwerkbetreibenden und des informellen Einzelgesprächs mit der Kraftwerkbetreiberin, welche vor der Einleitung des Konzessionsverfahrens stattgefunden hatten. Zudem teilte das Tiefbauamt für den Fall, dass Akteneinsicht gewünscht sei, mit, dass dies nach telefonischer Voranmeldung beim Tiefbauamt möglich sei. Mit Schreiben vom 30. Oktober 2022 antworteten die Rechtsvertreter dem Tiefbauamt, dass das übermittelte Aktenverzeichnis unvollständig sei. Der Teil Konzessionsverfahren umfasse die Akten vom Zeitraum 25. Mai 2022 – 13. September 2022, der Teil informelle Vorgespräche umfasse ca. den Zeitraum anfangs 2020 – Mai 2022 und der Teil informelle Einzelgespräche ca. den Zeitraum Mai 2021 – September 2021. Ihres Erachtens fehlten nach damaligem Kenntnisstand unter anderem folgende Unterlangen: Die Akten im Zeitraum April 2019 (Eröffnung des BGE 145 II 140) bis Oktober 2020, die Standortbestimmung der Baudirektion betreffend ehehafte Wasserrechte aufgrund BGer 1C_631/2017 vom 5. Juli 2019 sowie das Aussprachepapier resp. der Beschluss des Regierungsrats vom 26. November 2019, Akten zur Besprechung zwischen den Vertretern der Baudirektion, den KW-Betreibern und den Gemeindevertretern vom 26. August 2019, der Grundsatzentscheid des Regierungsrats von ca. Dezember 2020 (angeführt von den Behördenvertretern an der Besprechung zwischen der Baudirektion, der Direktion des Innern und den Kraftwerksbetreibern vom 11. März 2021) und das Wasserrechtsverzeichnis des Kantons Zug (vgl. § 51 Gewässergesetz; BGS 131.1).

Die Rechtsvertreter beantragten die Vervollständigung des Aktenverzeichnisses und baten sinngemäss um eine Verlängerung der Frist zur Stellungnahme zum Konzessionsentwurf, da noch nicht sämtliche Akten vorlägen. Nach Vervollständigung der Akten würden sie gemäss dem Angebot des Tiefbauamts gerne bei Letzterem Akteneinsicht nehmen.

Mit Schreiben vom 12. Dezember 2022 ersuchte das Tiefbauamt die Kraftwerksbetreiberin, bis am 25. Januar 2023 ein Fachbüro mit der Erstellung eines Restwasserberichts zu beauftragen und dem Tiefbauamt – zusammen mit der Stellungnahme zum Konzessionsentwurf – innert gleicher Frist den Namen dieses Fachbüros mitzuteilen. Ferner wies das Tiefbauamt im Zusammenhang mit dem Akteneinsichtsgesuch darauf hin, dass die vorgängige Zustellung eines Aktenverzeichnisses keine Voraussetzung für eine Akteneinsicht sei. Eine fehlende Zustellung eines Aktenverzeichnisses sei auch kein Grund für eine Fristerstreckung. Die Akteneinsicht sei grundsätzlich nach telefonischer Voranmeldung während den Bürozeiten stets möglich. In diesem Rahmen könne auch das entsprechende Aktenverzeichnis des Konzessionsverfahrens, welches das Tiefbauamt der Kraftwerkbetreiberin bereits zugestellt habe, eingesehen werden. Hinsichtlich der weiteren angeforderten Unterlagen wies das Tiefbauamt auf Folgendes hin:

- Der Einfachheit halber stelle es der Kraftwerksbetreiberin in der Beilage das Wasserrechtsverzeichnis des Kantons Zug zu.

- Der Grundsatzentscheid des Regierungsrats in Sachen Ablösung der ehehaften Wasserrechte mittels Konzession sei in der Konzession D.________ zu sehen. Diesen Regierungsratsbeschluss vom 17. September 2020 habe das Tiefbauamt bereits zusammen mit dem Einleitungsschreiben am 25. Mai 2022 zugestellt.

- Sämtliche Akten, welche vor dem 25. Mai 2022 datierten, seien nicht Gegenstand dieses Konzessionsverfahrens. Bezüglich der von den Rechtsvertretern zusätzlich angeforderten Akten vor dem 25. Mai 2022 habe das Tiefbauamt das Schreiben vom 30. Oktober 2022 zuständigkeitshalber an das Direktionssekretariat der Baudirektion überwiesen. Dieses werde das Gesuch gestützt auf das Öffentlichkeitsgesetz prüfen und den Rechtsvertretern die angeforderten Akten – soweit möglich – gestützt auf das Öffentlichkeitsgesetz mit separatem Schreiben zustellen.

Sodann erstreckte das Tiefbauamt die Frist zur Einreichung einer Stellungnahme zum Konzessionsentwurf letztmals bis am 25. Januar 2023.

B. Am 2. Januar 2023 liess die A.________ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) Beschwerde beim Regierungsrat des Kantons Zug gegen das Schreiben bzw. die "Verfügung" des Tiefbauamts vom 12. Dezember 2022 erheben mit folgenden Rechtsbegehren:

"1. Das Gesuch um Akteneinsicht in alle für das Konzessionsverfahren E.________ relevanten Akten ab April 2019 (= Eröffnung des Entscheids F.________) sei gutzuheissen und das Tiefbauamt sei anzuweisen, der Beschwerdeführerin innert angemessener Frist vollumfänglich Akteneinsichtsrecht zu gewähren.

2. Es sei förmlich festzustellen, ob ein Grundsatzbeschluss des Regierungsrats über die Ablösung der ehehaften Wasserrechte durch Konzessionen besteht oder nicht. Für den Fall, dass ein solcher Beschluss besteht, sei vollumfänglich Akteneinsicht zu gewähren und das Tiefbauamt entsprechend anzuweisen.

3. Das Tiefbauamt sei anzuweisen, ein vollständiges Aktenverzeichnis zu erstellen, das alle sachbezogenen Akten ab April 2019 (= Eröffnung des Entscheids F.________) beinhaltet und dieses der Beschwerdeführerin innert angemessener Frist zur Verfügung zu stellen.

4. Die Akten aus dem Konzessionsverfahren betreffend Kraftwerk D.________ seien zu edieren und der Beschwerdeführerin sei Einsicht zu gewähren.

5. Das Tiefbauamt sei anzuweisen, das Konzessionsverfahren Kraftwerk E.________ zu sistieren, bis die Beschwerdeführerin vollumfängliche Einsicht in die sachbezogenen Akten nehmen konnte und die Frage der Konzessionierung anlässlich des Bauverfahrens geklärt ist.

6. Die Sicherheitsdirektion sei mit der Instruktion des Beschwerdeverfahrens zu beauftragen und der Entscheid des Regierungsrats sei unter Ausstand von Regierungsrat G.________ und von Regierungsrat H.________ zu treffen.

7. Der Beschwerdeantrag sei im Regierungsrat als A-Geschäft zu beraten.

8. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge."

C. Mit Schreiben vom 30. Januar 2023 leitete die Staatskanzlei die Beschwerde zuständigkeitshalber an das Verwaltungsgericht weiter, da es sich beim angefochtenen Schreiben, unabhängig von der Frage, ob es sich dabei um eine Verfügung handle und, falls ja, ob das Tiefbauamt für diese Verfügung zuständig gewesen sei, um eine delegierte Verfügung des Regierungsrats handle, weshalb die Beschwerde als Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen stellvertretenden Entscheid des Regierungsrats zu behandeln sei.

D. Mit Verfügung vom 1. Februar 2023 verpflichtete das Verwaltungsgericht die Beschwerdeführerin zur Leistung eines Kostenvorschusses in der Höhe von Fr. 1'000.– bis zum 22. Februar 2023, welchen sie fristgerecht bezahlte.

E. Am 4. April 2023 beantragte das Tiefbauamt vernehmlassend die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf überhaupt eingetreten werden könne, unter Kostenfolge zulasten der Beschwerdeführerin.

F. Mit Replik vom 23. Mai 2023 hielt die Beschwerdeführerin an ihrer Beschwerde, insbesondere an ihrem Antrag um vorsorgliche Sistierung des Konzessionsverfahrens, fest und stellte den zusätzlichen Antrag, dass die Zuständigkeiten seitens des Kantons für das Konzessionsverfahren betreffend E.________ durch das Verwaltungsgericht zu klären und festzustellen seien. Für den Fall, dass das Verwaltungsgericht die Unzuständigkeit des Tiefbauamts feststellen sollte, ergänzte die Beschwerdeführerin ihre Rechtsbegehren vom 2. Januar 2023 wie folgt:

"Für den Fall, dass das Verwaltungsgericht von der Unzuständigkeit des Tiefbauamts ausgeht (mit/ohne Nichtigkeitsfolge), seien die seit der Eröffnung des Konzessionsverfahrens und die im Beschwerdeverfahren entstandenen Verfahrens- und Parteikosten in Anwendung von § 23 Abs. 3 und 24 Abs. 2 VRG dem Kanton aufzuerlegen."

G. Am 26. Mai 2023 leitete das Verwaltungsgericht die Replik der Beschwerdeführerin an das Tiefbauamt weiter mit der Gelegenheit, bis zum 26. Juni 2023 eine Duplik einzureichen.

H. Mit Schreiben vom 31. Mai 2023 wiederholte die Beschwerdeführerin ihren Antrag um vorsorgliche Sistierung des Konzessionsverfahrens und stellte sich auf den Standpunkt, dass sich das Tiefbauamt bereits in seiner Vernehmlassung vom 4. April 2023 zur beantragten vorsorglichen Massnahme habe äussern können.

I. Am 1. Juni 2023 teilte das Verwaltungsgericht der Beschwerdeführerin mit, dass es vor dem Entscheid über vorsorgliche Massnahmen an der Einholung der Duplik festhalte, bevor es umgehend über die von ihr beantragte vorsorgliche Massnahme entscheiden werde.

J. Mit Duplik vom 22. Juni 2023 hielt das Tiefbauamt an seinen Anträgen in der Vernehmlassung vom 4. April 2023 fest und beantragte zudem, dass das Konzessionsverfahren nicht zu sistieren sei.

K. Mit Verfügung vom 26. Juni 2023 wies das Verwaltungsgericht das Gesuch um Erlass einer vorsorglichen Massnahme bzw. um Sistierung des Konzessionsverfahrens ab.