Vorsorgliche Massnahmen

1.

Sachverhaltsübersicht

Am 23. August 2011 schlossen der Kläger und C._____ Inc. (heute D._____ Inc.) einen Kaufvertrag über 10'250 Aktien der Beklagten ab (act. 3/4). Eine Bedingung des Vollzugs des Aktienkaufvertrages war, dass die Beklagte vor dem Closing sämtliche Aktionärsdarlehen, Darlehen von Aktionären an Gruppengesellschaften und Darlehen unter verbundenen und nahestehenden Unternehmen sowie ein weiteres vom Verkäufer (Kläger) zu gewährendes Darlehen in einem Zahlungs- versprechen, der Promissory Note vom 8. November 2011 (act. 3/2), zusammenfasst und noviert. Gemäss Promissory Note Ziff. 1 (d) hat die Beklagte für jede ausserordentliche Aktivität oder Transaktion, welche einen negativen Effekt auf die Zahlungsfähigkeit der Beklagten hinsichtlich der Erfüllung der Verpflichtungen unter der Promissory Note haben könnte, die Zustimmung des Klägers einzuholen. Die in der Promissory Note verbriefte Schuld der Beklagten gegenüber dem Kläger beträgt rund EUR 9'850'000.– und wird am 10. November 2014 zur Zahlung fällig (act. 1 Rz 8 ff.).

Sein Massnahmegesuch vom 13. Juni 2014 (act. 1) begründete der Kläger mit drohendem Verkauf der Beteiligung der Beklagten an D._____ (E._____) Inc. an die D._____ Inc. zu nicht dem Drittvergleich Stand haltenden Konditionen. In der Stellungnahme vom 4. August 2014 (act. 15) änderte der Kläger sein Begehren und begründete dies damit, dass die D._____ Inc. nunmehr den Verkauf der Aktiven der D._____ (E._____) Inc. und anderer Tochtergesellschaften der Beklagten beabsichtige und in Verhandlungen mit mehreren Interessenten stehe.

2.

Prozessverlauf

Am 13. Juni 2014 überbrachte der Kläger ein Massnahmegesuch und ersuchte, es sei das beantragte Verbot superprovisorisch – d.h. ohne Anhörung der Gegenpartei – anzuordnen (act. 1). Mit Verfügung vom gleichen Tag wurde der Beklagten unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe mit Haft oder Busse nach Art. 292 StGB im Fall der Zuwiderhandlung verboten, ohne die Zustimmung des Klägers ihre Beteiligungen ohne volle und unmittelbare Bezahlung des Kaufpreises an ihre direkten oder indirekten Aktionäre zu verkaufen (act. 4). Mit Eingabe vom 7. Juli 2014 nahm die Beklagte zum klägerischen Massnahmebegehren Stellung, beantragte dessen Abweisung und machte geltend, den Verkauf der Beteiligungen nicht mehr zu verfolgen (act. 11). Mit Verfügung vom 11. Juli 2014 wurde die Stellungnahme dem Kläger zugestellt, wobei ihm freigestellt wurde, dazu Stellung zu nehmen (act. 13). Die Stellungnahme des Klägers erfolgte mit Eingabe vom 4. August 2014 (act. 15). Darin beantragte er die Ergänzung des vorsorglichen Verbots, indem der Beklagten – neben dem Verkauf der Beteiligungen – verboten werden soll, "zu anderen Handlungen Hand zu bieten, die ihre Aktiven in ihrem

Wert vermindern". Er begründete die Ergänzung mit dem nunmehr drohenden Verkauf der Aktiven der Tochtergesellschaften der Beklagten. Den superprovisorischen Erlass der Ergänzung des Verbots beantragte der Kläger nicht. Nachdem diese Eingabe mit Gerichtsurkunde der Beklagten zugestellt worden war, ersuchte sie am 7. August 2014 um Fristansetzung bis 8. September 2014, um zur klägerischen Eingabe Stellung nehmen zu können (act. 17). Mit Verfügung vom 8. August 2014 wurde dem beklagtischen Begehren um Fristansetzung bis 8. September 2014 entsprochen (act. 18). Am 12. August 2014 überbrachte der Kläger ein Gesuch, wonach – infolge der der Beklagten angesetzten Frist bis 8. September 2014 – über die mit Eingabe vom 4. August 2014 beantragte Ergänzung des Verbots nunmehr superprovisorisch zu entscheiden sei (act. 20). Zur weiteren Begründung des Gesuchs verweist der Kläger auf die Ausführungen in der Eingabe vom 4. August 2014. Am 15. August 2014 wies der Einzelrichter das Gesuch um superprovisorische Anordnung der Massnahme ab (act. 21). Mit Eingabe vom 5. September 2014 nahm die Beklagte Stellung zur klägerischen Eingabe vom 4. August 2014. Darin beantragte sie die Abweisung des klägerischen Gesuchs um Erlass vorsorglicher Massnahmen vom 13. Juni 2014 (act. 23).

3.

Voraussetzungen für den Erlass vorsorglicher Massnahmen

Das Gericht trifft die notwendigen vorsorglichen Massnahmen, wenn die gesuchstellende Partei glaubhaft macht, dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt ist oder eine Verletzung zu befürchten ist und dass ihr aus der Verletzung ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht (Art. 261 Abs. 1 ZPO).

4.

Massnahmegesuch vom 13. Juni 2014

4.1

Sein Massnahmegesuch vom 13. Juni 2014 (act. 1) begründete der Kläger mit drohendem Verkauf der Beteiligung der Beklagten an D._____ (E._____) Inc. an die D._____ Inc. zu nicht dem Drittvergleich Stand haltenden Konditionen:

Mit E-Mail vom 13. Juni 2014 (act. 3/10) habe der Schweizer Verwaltungsrat der Beklagten, F._____, dem Kläger mitgeteilt, dass er von Vertretern der D._____ Inc. – diese ist indirekte Aktionärin der Beklagten, vgl. act. 1 Rz 17 und act. 3/6 – aufgefordert worden sei, seinen Rücktritt zu erklären. Grund hierfür sei, dass er sich geweigert habe, dem Verkauf der Beteiligung der Beklagten an D._____ (E._____) Inc. an die D._____ Inc. zu nicht dem Drittvergleich Stand haltenden Konditionen zuzustimmen, wonach die Bezahlung des Kaufpreises von USD 13'000'000.– im Betrag von rund USD 4'700'000.– durch Verrechnung mit Forderungen der D._____ Inc. und im Restbetrag von USD 8'300'000.– durch ein nachrangiges Zahlungsversprechen mit Fälligkeit nach fünf Jahren erfolgen solle (act. 1 Rz 17). Es liege auf der Hand, dass die Intention der Aktionäre der Beklagten nur deren Aushöhlung sein könne (act. 1 Rz 18).

F._____ habe in einer E-Mail vom 12. Mai 2014 an die amerikanischen Aktionäre, vertreten durch deren CEO G._____ und Legal Counsel H._____ sowie den zuständigen Mitarbeiter des Financial Departements I._____, darauf hingewiesen, dass die beabsichtigte Transaktion die Überschuldung der Beklagten zur Folge hätte und Schweizer Recht verletzt würde. Er habe ferner die möglichen strafrechtlichen Konsequenzen erwähnt und daran erinnert, dass aufgrund der Promissory Note das Einverständnis des Gesuchstellers zum Verkauf der Beteiligung eingeholt werden müsse (act. 1 Rz 25, act. 3/19).

Dass die Transaktion kurz bevorstehen müsse, folge aus der Tatsache, dass die von F._____ verlangte Bestätigung nicht abgegeben worden sei und er stattdessen aufgefordert worden sei, aus dem Verwaltungsrat zurückzutreten (act. 1 Rz 38).

4.2

Die Beklagte bestreitet, den Verkauf der Beteiligungen weiter zu verfolgen, und macht Folgendes geltend:

zu übertragen, seien seit Herbst 2013 im Gange, da es für amerikanische Konzernobergesellschaften wenig Sinn ergebe, eine amerikanische Konzerngesellschaft über die Schweiz zu halten. F._____ sei in diese Überlegungen schon im Oktober 2013 einbezogen worden (act. 11 Rz 16).

Nach der E-Mail von F._____ vom 12. Mai 2014, wonach die in Betracht gezogene Transaktion die Überschuldung der Beklagten zur Folge hätte und Schweizer Recht verletzt würde, habe H._____ F._____ noch gleichentags per E-Mail zugesichert, eine Übertragung der Beteiligung an D._____ (E._____) lnc. werde nur weiterverfolgt, wenn Sicherheit bestehe, dass die Transaktion in Einklang mit der schweizerischen Rechtsordnung sei. Damit seien die F._____ vorliegenden Entwürfe von gesellschaftsrechtlichen Dokumenten bereits am 12. Mai 2014 Makulatur gewesen. Der Kläger habe somit Wochen später zur Stützung seines Massnahmebegehrens Entwürfe von gesellschaftsrechtsrechtlichen Dokumenten benutzt, die ihre Bedeutung längst verloren hätten (act. 11 Rz 18 f., act. 12/2).

F._____ habe nach der E-Mail von H._____ vom 12. Mai 2014 keine weiteren Zusicherungen verlangt. Er habe sich nach zwei Wochen, am 26. Mai 2014, bloss erkundigt, ob es Neuigkeiten gebe. Er habe am 27. Mai 2014 von H._____ die Antwort erhalten, man sei noch am Evaluieren, ob es Alternativen gebe (act. 11 Rz 20, act. 12/2). Nach dem 27. Mai 2014 sei es bis zum 18. Juni 2014 zu keinen weiteren Kontakten zwischen F._____ und den Verantwortlichen der D._____- Gruppe im Zusammenhang mit der Beteiligung an D._____ (E._____) lnc. gekommen. F._____ habe sich namentlich nicht dafür interessiert, ob der ursprüngliche Plan einer Beteiligungsübertragung endgültig aufgegeben worden sei. H._____ habe mit E-Mail vom 18. Juni 2014 F._____ von sich aus über die endgültige Aufgabe des Projekts informiert (act. 11 Rz 22 f., act. 12/2).

Zwischen der Anfrage von Dr. J._____ hinsichtlich des Rücktritts und der Haltung von F._____ zur Übertragung der Beteiligung an D._____ (E._____) lnc. bestehe weder in zeitlicher noch in sachlicher Hinsicht ein Zusammenhang. Dr. J._____ habe F._____ am 12. Juni 2014 angerufen, um die längst überfälligen Jahresabschlüsse 2012 und die fälligen Jahresabschlüsse 2013 der Beklagten und ihrer Muttergesellschaft anzumahnen. Bei dieser Gelegenheit habe er F._____ angefragt, ob dieser bereit wäre, ein Rücktrittsschreiben hinsichtlich seiner Funktionen bei der Beklagten und ihrer Muttergesellschaft zu senden. Dr. J._____ habe keine Kenntnis von der E-Mail von F._____ vom 12. Mai 2014 an die Konzernleitung der D._____-Gruppe gehabt (act. 11 Rz 32 f., act. 12/4).

4.3

Das am 13. Juni 2014 superprovisorisch ausgesprochene Verbot wurde auf den Verkauf der Beteiligungen beschränkt. Anderweitige Handlungen zur Hergabe von Aktiven für die Begleichung von Schulden anderer Konzerngesellschaften wurden für als nicht dargetan und das Begehren zudem als zu unbestimmt befunden (act. 4).

In ihrer Stellungnahme vom 7. Juli 2014 hat die Beklagte glaubhaft dargelegt, dass der Verkauf der Beteiligungen – wie er vom Kläger behauptet wurde – nicht weiterverfolgt wird.

Den Akten kann entnommen werden, dass – wie von der Beklagten geltend gemacht (act. 11 Rz 18) – nach der E-Mail von F._____ vom 12. Mai 2014, wonach die Transaktion die Überschuldung der Beklagten zur Folge hätte und Schweizer Recht verletzt würde, H._____ geantwortet hat, eine Übertragung der Beteiligung an D._____ (E._____) lnc. werde nur weiterverfolgt, wenn Sicherheit bestehe, dass die Transaktion in Einklang mit der schweizerischen Rechtsordnung sei. So schrieb H._____ am 12. Mai 2014 (act. 12/2): "F._____, I will review this. lt may take me more than a day to get through it and close the loop with our counsel and tax people but in the interim you can assume we will not be moving torward until we can be certain that this complies with Swiss law." So ist auch belegt – wie die Beklagte behauptet (act. 11 Rz 20) –, dass H._____ F._____ am 27. Mai 2014 schrieb, man sei noch am Evaluieren, ob es Alternativen gebe (act. 12/2): "We are still evaluating what we our options are." Und schliesslich informierte H._____ F._____ am 18. Juni 2014, dass das Vorhaben der Übertragung der Beteiligungen aufgegeben worden sei (act. 11 Rz 23, act. 12/2): "ln addition, we are no Ionger going to pursue any transfer of the D._____ (E._____) lnc. stock as there just does not seem to be any way get it done without tax issues or fiduciary related issues." Die betreffenden E-Mails waren F._____ bekannt (act. 23 Rz 25 f., act. 16/38).

Mit der Beklagten (vgl. act. 11 Rz 33) kann daher davon ausgegangen werden, dass nach der E-Mail von F._____ vom 12. Mai 2014 noch geprüft wurde, ob unproblematische Alternativen zur Beteiligungsübertragung existierten. Eine Alternative wurde nicht gefunden und das Projekt wurde ganz aufgegeben.

Daraus, dass die E-Mail von H._____ an F._____ vom 12. Mai 2014 dem Kläger nicht bekannt gewesen sein soll (act. 15 S. 9 Zu Ziff. 18 und 19), kann dieser nichts zu seinen Gunsten ableiten. Weiter mag zwar sein, dass – wie der Kläger behauptet (act. 15 S. 9 Zu Ziff. 18 und 19) – aufgrund dieser E-Mail F._____ nicht habe davon ausgehen können, dass sich die Sache erledigt habe. So konnte F._____ angesichts der E-Mails von H._____ vom 12. und 27. Mai 2014 aber auch nicht davon ausgehen, dass die Beklagte bzw. ihre Aktionäre die Absicht hatten, sich über die Vorschriften des Schweizer Rechts hinwegzusetzen und durch den Verkauf der Beteiligungen eine Verschuldung der Beklagten herbeizuführen. Schliesslich kann die E-Mail vom 18. Juni 2014 nicht anders verstanden werden, als dass das Vorhaben der Übertragung der Beteiligungen definitiv aufgegeben wurde. Dass F._____ zum Rücktritt aufgefordert wurde, damit diese Übertragung der Beteiligungen vollzogen werden konnte, ist aus diesem Grund nicht glaubhaft dargelegt.

Auch geht der Kläger in seiner Stellungnahme vom 4. August 2014 (act. 15) selbst nicht mehr von einem Verkauf der Beteiligungen aus, sondern konzentriert sich vielmehr auf den nunmehr drohenden Verkauf der Aktiven der Beklagten. Der Kläger behauptet in diesem Zusammenhang, der Verfügungsgrund sei nach wie vor aktuell. Dies ergebe sich aus einem Interview des eingesetzten Sanierers der Inc. (act. 15 S. 12 Zu Ziff. 35). Beide Dokumente beziehen sich aber auf den Verkauf der Aktiven der Beklagten und nicht ihrer Beteiligungen. Zum Verkauf der Aktiven der Beklagten vgl. unten Ziffer 5.

4.4

Der Kläger hat somit nicht glaubhaft gemacht, dass ein Verkauf der Beteiligungen der Beklagten bevorsteht und in diesem Zusammenhang die Vereinbarung in der Promissory Note vom 8. November 2011 unterlaufen würde. Es fehlt somit an einer günstigen Hauptsachenprognose, weshalb das Gesuch um Erlass provisorischer Massnahmen vom 13. Juni 2014 bereits aus diesem Grund abzuweisen ist.

5.

Massnahmegesuch vom 15. August 2014

5.1

In der Stellungnahme vom 4. August 2014 änderte der Kläger sein Begehren und begründete dies damit, dass die D._____ Inc. den Verkauf der Aktiven der D._____ (E._____) Inc. und anderer Tochtergesellschaften der Beklagten beabsichtige und in Verhandlungen mit mehreren Interessenten stehe (act. 15).

Der Kläger bringt vor, dass gemäss einem Interview des eingesetzten Sanierers der konkursreifen D._____ Inc., K._____, abgedruckt in der Ausgabe der … vom Juli 2014 (act. 16/32), die Absicht bestehe, das L._____- und M._____-Geschäft zu verkaufen. Das L._____-Geschäft werde durch die D._____ (E._____) Inc., die Tochtergesellschaft der Beklagten, betrieben. Dass die Verkaufsaktivitäten im Gang seien, zeige die PowerPoint-Präsentation vom 24. Juli 2014 der D._____ Inc. (act. 16/31), die zuhanden von N._____, einem Multitechnologiekonzern, der ebenfalls L._____ herstelle, erstellt worden sei. Ihm, dem Kläger, sei bekannt, dass zur Zeit auch mit anderen Interessenten (…, …., … und …) verhandelt werde. Neben den Aktiven der D._____ (E._____) Inc. stünden auch die Aktiven der neu gegründeten D._____ … GmbH zum Verkauf. Ausserdem solle die italienische Tochtergesellschaft D._____ Srl. zu einem Spottpreis (angeblich EUR 1) verkauft werden (act. 15 Rz 7 ff.).

5.2

Wie in der Verfügung vom 15. August 2014 erwogen, hat der Kläger die gemäss seinen Behauptungen drohende Verletzung seines Anspruchs mit diesen Ausführungen und den in diesem Zusammenhang eingereichten Unterlagen (act. 16/31 und 16/32) nicht genügend glaubhaft gemacht (act. 21 Erw. 5.2). So hat er keinerlei Angaben gemacht zu den Aktiven (Liegenschaften, Mobilien usw.), die veräussert werden sollen. Auch ist dem Kläger nicht bekannt, ob nur ein Teil oder alle Aktiven der Tochtergesellschaften der Beklagten veräussert werden sollen (vgl. act. 15 Rz 13 "wohl aller Gesellschaftsaktiven"). Ungewissheit besteht auch bei der Frage, welche Tochtergesellschaften betroffen sein sollen. Weiter räumt der Kläger selber ein, dass ihm die Konditionen der geplanten Übertragung der Aktiven nicht bekannt seien. Die klägerische Behauptung der mit dem Verkauf der Aktiven beabsichtigten Aushöhlung der Beklagten basiert vielmehr darauf, dass sich aus den Äusserungen des Sanierers gegenüber der Fachpresse ergebe, dass die D._____ Inc. zahlungsunfähig und daher ausserstande sei, einen Kaufpreis von ca. USD 13 Mio. zu bezahlen. Aus der Struktur des ursprünglich geplanten Beteiligungsverkaufs folgert der Kläger, dass die D._____ Inc. alles daransetze, an die Aktiven zu kommen. Nur wenn sie die Aktiven ihrer Tochter-, Enkel- und Urenkelgesellschaften unterpreisig erwerbe und dann verkaufe, bleibe ihr überhaupt Substrat, um ihre eigenen Gläubiger zu befriedigen (act. 15 Rz 12). Weiter wurde erwogen, dass die verlangte Ergänzung des Verbots, wonach der Beklagten zusätzlich verboten werden soll, "zu anderen Handlungen Hand zu bieten, die ihre Aktiven in ihrem Wert vermindern", zu unbestimmt sei und sich ohne eine rechtliche Qualifikation des Verhaltens durch die Vollstreckungs- oder Strafbehörden nicht vollstrecken liesse (act. 21 Erw. 7).

5.3

Da in dieser Hinsicht seit Erlass der Verfügung vom 15. August 2014 keine Weiterungen erfolgt sind, ist an diesen Erwägungen festzuhalten und das Begehren um Erlass provisorischer Massnahmen vom 4. August 2014 abzuweisen.

5.4

Infolge der Abweisung des Begehrens vom 15. August 2014 muss hier nicht entschieden werden, ob es sich dabei um eine zulässige Klageänderung handelt. Es ist aber in allgemeiner Weise darauf hinzuweisen, dass das summarische Verfahren kein volles Replik- und Duplikrecht kennt, weshalb es unzulässig ist, mit neuen Vorbringen das Klagefundament als Reaktion auf eine Bestreitung zu ergänzen bzw. zu ändern.

6.

Kosten- und Entschädigungsfolgen

Ausgangsgemäss wird der Kläger kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Grundlage für die Festsetzung der Gerichtsgebühr bildet der Streitwert bzw. das tatsächliche Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Wie bereits mit Verfügung vom 13. Juni 2014 (act. 4) ausgeführt, beträgt der Streitwert CHF 11'993'900.– (EUR 9'850'000.– zum Kurs von 1,21765 am 13. Juni 2014). Unter Berücksichtigung von § 4 Abs. 1 und § 8 Abs. 1 GebV OG ist die Gerichtsgebühr auf die Hälfte der Grundgebühr festzusetzen. In Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2, § 9 und § 11 Abs. 1 der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8.

September 2010 ist der Beklagten eine um einen Drittel reduzierte Grundgebühr als Parteientschädigung zuzusprechen.