HG220150

I. Formelles

1. Örtliche Zuständigkeit

1.1 Parteivorbringen

Die Klägerin begründet die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts mit einer Gerichtsstandsvereinbarung im Sinne von Art. 17 ZPO. § 40 ihrer Allgemei- nen Geschäftsbedingungen (AGB) erkläre die Gerichte in C._____ für zuständig. Die AGB seien der Beklagten vor Vertragsabschluss und wiederkehrend mit jeder Rechnung – immer auf der Rückseite in Kurzfassung – zugestellt worden. Die Beklagte habe nie gegen den Inhalt der zugestellten AGB remonstriert und diese durch stetiges konformes Geschäften und mittels ihrer laufenden Zahlungen und erneuten Bestellungen ohne Remonstration mehrfach konkludent anerkannt (act. 1 S. 4 f.).

Die Beklagte bestreitet die Zuständigkeit unter Berufung auf Art. 46 SchKG. Die vorliegende Klage sei die Folge von Lieferungen an eine Gesellschaft mit Sitz im Kanton Genf. Die örtliche Zuständigkeit liege daher am Sitz des Schuldners und bei den Gerichtsinstanzen des Kantons Genf. Weil die Klägerin den falschen Ge- richtsstand gewählt habe, müsse die Klage zurückgewiesen werden (act. 11 S. 1 unten und S. 2 Mitte).

1.2 Würdigung

Art. 46 Abs. 1 und 2 SchKG bestimmt, dass der Schuldner an seinem Wohnsitz und die im Handelsregister eingetragenen juristischen Personen und Gesellschaf- ten an ihrem Sitz zu betreiben sind. Vorliegend geht es nicht um eine Betreibung, sondern um eine Zivilklage. Das Verfahren für streitige Zivilsachen vor den kanto- nalen Instanzen richtet sich nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO). Dies gilt auch für gerichtliche Angelegenheiten des SchKG (Art. 1 lit. c ZPO). Betreffend die örtliche Zuständigkeit für solche Klagen enthält Art. 46 ZPO eine Spezialbestimmung. Danach bestimmt sich die örtliche Zuständigkeit nach der ZPO, soweit das SchKG keinen Gerichtsstand vorsieht. Regelt demnach das SchKG den Gerichtsstand für die betreffende Klage, gehen die Vorschriften des SchKG der ZPO grundsätzlich vor. Regelt das SchKG den Gerichtsstand hinge- gen nicht, kommen die Bestimmungen der ZPO zur örtlichen Zuständigkeit zum Tragen.

Die Klägerin betrieb die Beklagte am 19. September 2022, worauf diese innert Frist Rechtsvorschlag erhob (act. 3/3). Die in Betreibung gesetzte Forderung be- läuft sich auf CHF 52'329.35 zuzüglich 5% Verzugszins seit dem 28. November 2020. Mit der vorliegenden Leistungsklage verlangt die Klägerin diesen Betrag sowie die Beseitigung des Rechtsvorschlags im Umfang der Gutheissung der Klage. Demnach handelt es sich um eine sog. Anerkennungsklage i.S.v. Art. 79 SchKG. Für diese Klage sieht das SchKG keinen Gerichtsstand vor. Demzufolge bestimmt sich die örtliche Zuständigkeit nach der ZPO.

Auch die ZPO kennt den Grundsatz, dass am Wohnsitz bzw. Sitz des Beklagten geklagt werden muss ("actor sequitor forum rei"; Art. 10 ZPO). Dies gilt allerdings nur, soweit die ZPO nichts anderes vorsieht. Der Beklagten(wohn)sitz nach Art. 10 ZPO ist mit anderen Worten ein bloss subsidiärer Gerichtsstand. Klagen aus Vertrag sind wahlweise entweder an diesem allgemeinen Gerichtsstand oder am Erfüllungsort der vertragscharakteristischen Leistung zu erheben (Art. 31 ZPO). Dieser Wahlgerichtsstand für Vertragsklagen ist nicht zwingend. Es kann deshalb davon abgewichen werden, namentlich durch eine Gerichtsstandsverein- barung (Art. 17 ZPO). Danach können die Parteien für einen bestehenden oder einen künftigen Rechtsstreit über Ansprüche aus einem bestimmten Rechtsver- hältnis einen Gerichtsstand vereinbaren. Geht aus der Vereinbarung nichts ande- res hervor, so kann die Klage nur am vereinbarten Gerichtsstand erhoben wer- den. Die Vereinbarung muss schriftlich oder in einer anderen Form erfolgen, die den Nachweis durch Text ermöglicht.

Die Gerichtsstandsvereinbarung kommt in erster Linie in Gestalt eines Vertrags zustande und bedarf daher zu ihrer Wirksamkeit des Austausches übereinstim- mender Parteierklärungen. Die Gerichtsstandsvereinbarung kann auch in Allge- meinen Geschäftsbedingungen enthalten sein. Es gelten dann die allgemeinen Bestimmungen für die Einbeziehung von AGB in Verträgen. Hierfür ist erforder- lich, dass die AGB, welche die Gerichtsstandsklausel enthalten, Vertragsinhalt geworden sind.

Vorliegend ist unbestritten und aktenmässig belegt, dass die klägerischen AGB in § 40 C._____ als Erfüllungsort und ausschliesslichen Gerichtsstand bestimmen (act. 3/4/2). Die Beklagte hat nicht bestritten, dass ihr die besagten AGB vor Ver- tragsabschluss und wiederkehrend mit jeder Rechnung – immer auf der Rückseite – zugestellt und durch ihre Organe mehrmals zur Kenntnis genommen wurden. Sie hat auch nicht bestritten, nie gegen den Inhalt der zugestellten AGB remons- triert und mittels ihrer laufenden Zahlungen und erneuten, u.a. mittels Textnach- richt getätigten Bestellungen die AGB der Klägerin mehrfach konkludent aner- kannt zu haben. Daraus folgt, dass die AGB der Klägerin mit der betreffenden Ge- richtsstandsklausel Vertragsinhalt geworden sind und auch die Formvorschrift – Nachweis durch Text – gewahrt ist. Die Klägerin kann ihre Vertragsklage dem- nach am vereinbarten Gerichtsstand C._____ erheben, womit die Gerichte des Kantons Zürich örtlich zuständig sind.

2. Sachliche Zuständigkeit

Das Handelsgericht ist einzige kantonale Instanz für handelsrechtliche Streitigkei- ten (Art. 6 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG). Die Voraussetzungen gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. a-c ZPO für das Vorliegen einer handelsrechtlichen Streitigkeit sind offensichtlich erfüllt. Das Handelsgericht ist demgemäss auch sachlich zu- ständig.

3. Rechtsbegehren

Gemäss Ziff. 1 ihres Rechtsbegehrens verlangt die Klägerin CHF 52'329.35 zu- züglich Zins zu 5% seit dem 20. November 2020. Aus ihrer Begründung ergibt sich ohne Weiteres, dass sie den 28. November 2020 meint (act. 1 S. 48). Rechtsbegehren sind – wie alle Prozesshandlungen – nach Treu und Glauben auszulegen (Art. 9 BV und Art. 52 ZPO; statt vieler Urteil BGer 4A_555/2022 vom 11. April 2023, E. 2.8). Dementsprechend ist von gefordertem Verzugszins zu 5% ab 28. November 2020 auszugehen.

II. Materielles

1. Parteivorbringen

1.1 Klägerin

Die Klägerin begründet ihre Forderung zusammengefasst wie folgt: Im Rahmen des zwischen den Parteien bestehenden Geschäftsverhältnisses habe sie der Beklagten Malermaterial verkauft. Fester Bestandteil dieser Geschäftsbeziehung und des Warenverkaufs an die Beklagte seien ihre Allgemeinen Geschäftsbedin- gungen (AGB) gewesen. Die Bestellungen seien seitens der Beklagten telefo- nisch bzw. per Textnachricht erfolgt und jeweils von G._____, Mitarbeiter der Klä- gerin, bearbeitet worden. Entlang der Kaufabwicklung sei pro Bestellung eine Rechnung ausgestellt worden. Die Waren seien zusammen mit einem Liefer- schein bestellungsgemäss geliefert und von der Beklagten in Empfang genom- men worden. Aufgrund der getätigten Bestellungen und erfolgten Warenlieferun- gen habe sie der Beklagten zwischen dem 5. Oktober 2020 und dem 1. Dezem- ber 2020 wie folgt Rechnung im Gesamtbetrag von CHF 52'329.35 gestellt:

Rechnung Nr.: Ausstellung Fälligkeit Betrag

76266690 5. Oktober 2020 4. November 2020 Fr. 22'372.75 76268234 9. Oktober 2020 8. November 2020 Fr. 132.25 76269218 14. Oktober 2020 13. November 2020 Fr. 216.75 76269219 14. Oktober 2020 13. November 2020 Fr. 597.75 76269220 14. Oktober 2020 13. November 2020 Fr. 1'598.25 76269221 14. Oktober 2020 13. November 2020 Fr. 883.15 76273922 30. Oktober 2020 29. November 2020 Fr. 215.15 76273923 30. Oktober 2020 29. November 2020 Fr. 1'841.20 76275477 5. November 2020 5. Dezember 2020 Fr. 655.25 76276002 9. November 2020 9. Dezember 2020 Fr. 1'133.00 76276499 12. November 2020 12. Dezember 2020 Fr. 2'400.40 76277186 13. November 2020 13. Dezember 2020 Fr. 98.35 76277187 13. November 2020 13. Dezember 2020 Fr. 89.20 76277994 17. November 2020 17. Dezember 2020 Fr. 831.25 76277995 17. November 2020 17. Dezember 2020 Fr. 28.00 76278369 18. November 2020 18. Dezember 2020 Fr. 6'171.35 76278547 19. November 2020 19. Dezember 2020 Fr. 4'426.70 76278704 19. November 2020 19. Dezember 2020 Fr. 118.35 76279058 20. November 2020 20. Dezember 2020 Fr. 1'156.50 76279371 23. November 2020 23. Dezember 2020 Fr. 1'265.10 76281076 30. November 2020 30. Dezember 2020 Fr. 80.35 76281353 1. Dezember 2020 31. Dezember 2020 Fr. 2'444.35 76281354 1. Dezember 2020 31. Dezember 2020 Fr. 3'573.95

Fr. 52'329.35

Gemäss § 36 AGB müsse die Bezahlung des Kaufpreises innert 30 Tagen nach Ausstellung der Rechnung erfolgen, und nach Verfall der Rechnung werde auch ohne Mahnung ein Verzugszins erhoben. Keine einzige Lieferung und keine ein- zige Rechnung seien je von der Beklagten remonstriert worden; die Zahlung der obigen Rechnungen sei jedoch nicht erfolgt. Da sie, die Klägerin, ihre Verpflich- tungen aus Kaufvertrag vollständig und fristgerecht erfüllt habe, sei die Beklagte zur Bezahlung des offenen Betrags CHF 52'329.35 zuzüglich Verzugszins seit mittlerem Verfall zu verpflichten (act. 1 S. 7-50).

1.2 Beklagte

Die Beklagte hält dem (einzig) entgegen, die Klägerin habe die Forderung mittels Betreibung Nr. 2 gegen die B'._____ SA in Liquidation geltend gemacht. Offenbar handle es sich um ein Guthaben der Klägerin gegen die B'._____ SA in Liquidati- on. Diese Gesellschaft sei mit ihr, der B._____ SA, nicht identisch und nicht ver- wandt. Es scheine, dass sich die Klägerin über die Identität des Schuldners täu- sche, weshalb die Klage abzuweisen sei (act. 11 S. 2). Weitere Einwände erhebt die Beklagte nicht.

2. Rechtliche Grundlagen

Durch den Kaufvertrag verpflichtet sich der Verkäufer, dem Käufer den Kaufge- genstand zu übergeben und ihm das Eigentum daran zu verschaffen, und der Käufer, dem Verkäufer den Kaufpreis zu bezahlen (Art. 184 Abs. 1 OR). Ohne andere Vereinbarung sind Verkäufer und Käufer verpflichtet, ihre Leistungen gleichzeitig zu erfüllen (Art. 184 Abs. 2 OR). Ist der Schuldner mit der Zahlung ei- ner Geldschuld im Verzug, so hat er Verzugszinsen zu 5% für das Jahr zu bezah- len (Art. 104 Abs. 1 OR). Wurde ein bestimmter Verfalltag verabredet, kommt der Schuldner nach Art. 102 Abs. 2 OR schon mit Ablauf dieses Tages in Verzug.

3. Würdigung

3.1 Vertragsqualifikation

Die entgeltlichen Warenbestellungen, welche die Klägerin mit deren Bearbeitung und anschliessender Ausführung offenkundig angenommen hat, sind ohne Weite- res als Kaufverträge zu qualifizieren. Die Beklagte trägt weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht etwas anderes vor.

3.2 Passivlegitimation

Mit dem Einwand, die Klägerin scheine die Beklagte mit der B'._____ SA in Liqui- dation zu verwechseln, stellt die Beklagte ihre Passivlegitimation in Frage. Diese gehört wie die Aktivlegitimation zur sog. Sachlegitimation und bezeichnet die ma- terielle Rechtszuständigkeit. Passivlegitimiert ist mithin der oder die nach materi- ellem Recht Verpflichtete.

Die Klägerin hat in ihrer Rechtsschrift dargelegt, dass sie die Waren der Beklag- ten verkauft hat (act. 1 S. 4 f., 7 ff.). Die Beklagte hat dies nicht bestritten; eben- sowenig hat sie bestritten, dass die Bestellungen durch sie, die Beklagte, telefo- nisch bzw. per Textnachricht erfolgt sind (act. 1 S. 8), die bestellungsgemäss ge- lieferten Waren von ihr in Empfang genommen worden sind (act. 1 S. 13 ff.) und die Rechnungsstellung nach jeweiliger Warenlieferung stets an sie erfolgt ist, wo- bei weder sie noch ein Dritter die Rechnungen je bemängelt oder bestritten hat (act. 1 S. 40). Anlässlich der Hauptverhandlung hat die Klägerin bekräftigt, dass sie die Waren an die Beklagte verkauft hat (Prot. S. 10).

In ihrer Klagebegründung hat die Klägerin sodann nicht nur die betreffenden Rechnungen, sondern auch sämtliche Lieferscheine auszugsweise abgedruckt. Auf allen Lieferscheinen ist klar ersichtlich, dass sie die Beklagte und nicht die B'._____ SA in Liquidation betreffen. Etwas anderes behauptet auch die Beklagte nicht. Auch die Rechnungen lauten ausnahmslos auf die Beklagte, wie sich aus den Akten ergibt (act. 3/5/1-23). Zwar trifft es zu, dass die Klägerin für die gleiche Forderung nicht nur die Beklagte (act. 3/3), sondern (auch) die B'._____ SA in Li- quidation betrieben hat (act. 13/1). Die Gründe für dieses Vorgehen können hier offenbleiben. Entscheidend ist nicht, wer auf dem Zahlungsbefehl aufgeführt wird, sondern wer Schuldner der zugrunde liegenden Forderung ist. Das ist nach den unbestritten gebliebenen Vorbringen der Klägerin zu Bestellung, Lieferung und Rechnungsstellung und in Würdigung der eingereichten Urkunden die Beklagte. Somit ist die Beklagte und nicht die B'._____ SA in Liquidation für die geltend gemachten Kaufpreisforderungen passivlegitimiert.

3.3 Forderungsbestand und -höhe; Verzugszins

Die detaillierten Angaben der Klägerin zum Inhalt der getätigten Warenbestellun- gen hat die Beklagte mit keinem Wort bestritten (act. 1 S. 12-40). Die Beklagte hat auch nicht bestritten, dass ihr die bestellten Waren vertragsgemäss geliefert und von ihr in Empfang genommen worden sind (act. 1 S. 12-42). Damit hat die Kläge- rin ihre vertraglichen Pflichten als Verkäuferin erfüllt. Hingegen ist die Beklagte ih- ren vertraglichen Pflichten als Käuferin zur Leistung des Kaufpreises nicht nach- gekommen, sind doch die unter Ziff. 1.1 aufgelisteten 23 Rechnungen in den dort aufgeführten Beträgen unbestrittenermassen unbezahlt geblieben (act 1 S. 9 ff. u. 40 ff.). Ausstehend ist, wie von der Klägerin geltend gemacht, ein Gesamtbe- trag von CHF 52'329.35.

Mittels unbestrittener Übernahme der klägerischen AGB haben die Parteien ver- einbart, dass der Kaufpreis innert 30 Tagen netto nach Ausstellung der Rechnung zu begleichen ist und nach dem Verfall der Rechnung auch ohne Mahnung Ver- zugszins erhoben wird (act. 1 S. 8 f., 42 u. 47 ff.). Die jeweiligen Rechnungs- und Fälligkeitsdaten (act. 1 S. 9, 11, 13 ff., 43, 47 f.) hat die Beklagte nicht bestritten; sie ergeben sich im Übrigen aus den eingereichten Rechnungen (vgl. act. 3/5/1- 23). Demgemäss ist die Beklagte am Tag nach Ablauf der Zahlungsfrist der jewei- ligen Rechnung auch ohne Mahnung in Verzug geraten (Art. 102 Abs. 2 OR) und schuldet der Klägerin ab diesem Zeitpunkt Verzugszins zu 5% (Art. 104 Abs. 1 OR). Der Einfachheit halber hat die Klägerin den Zinsenlauf nach dem mittleren Verfall berechnet, wogegen nichts einzuwenden ist. Demgemäss ist die Forde- rung im eingeklagten Betrag von CHF 52'329.35 zuzüglich Zins zu 5% seit 28. November 2020 ausgewiesen und die Beklagte in diesem Umfang zur Zahlung an die Klägerin zu verpflichten.

4. Beseitigung Rechtsvorschlag

Die Klägerin beantragt im Umfang der Gutheissung der Klage die Beseitigung des Rechtsvorschlags in der von ihr angehobenen Betreibung Nr. 1 (Zahlungsbefehl vom 19. September 2022 des Betreibungsamtes des Kantons Genf, Rue du Stand 46, 1211 Genève). Diese Betreibung richtet sich aktenkundig gegen die Beklagte, und die in Betreibung gesetzte Forderung ist mit der streitgegenständli- chen identisch (act. 3/3). Demgemäss ist der Rechtsvorschlag in der genannten Betreibung antragsgemäss zu beseitigen (Art. 79 SchKG).

III. Kosten- und Entschädigungsfolgen

1. Gerichtskosten

Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des Obergerichts und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Ausgehend von einem Streitwert von CHF 52'329.35 ist die Gerichts- gebühr auf CHF 5'800.– festzusetzen und ausgangsgemäss der unterliegenden Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die der Beklagten aufzuerlegen- den Kosten sind vorab aus dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss zu decken. Der Klägerin ist das Rückgriffsrecht auf die Beklagte einzuräumen (vgl. Art. 111 Abs. 2 ZPO).

2. Parteientschädigung

Aufgrund des Obsiegens der Klägerin ist die Beklagte zu verpflichten, ihr eine Parteientschädigung zu leisten. Die Höhe der Parteientschädigung ist gestützt auf die Verordnung über die Anwaltsgebühren in erster Linie anhand des Streitwerts zu bemessen (AnwGebV; Art. 96 ZPO i.V.m. Art. 105 Abs. 2 ZPO). Bei einem Streitwert von CHF 52'329.35 beträgt die Grundgebühr CHF '7'210 (§ 2 Abs. 1 lit. a und § 4 Abs. 1 AnwGebV). Sie ist vorliegend mit der Begründung der Klage verdient und deckt auch den Aufwand für die Teilnahme an der Hauptverhandlung ab (§ 11 Abs. 1 AnwGebV). Für die Vergleichsverhandlung, zu welcher die Be- klagte unentschuldigt nicht erschienen ist, hat die Klägerin Anspruch auf einen Zuschlag, der auf rund 10% festzusetzen ist (§ 11 Abs. 2 AnwGebV). Demge- mäss ist die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin eine Parteientschädigung von CHF 8'000.– zu bezahlen. Mehrwertsteuer hat die Klägerin keine verlangt und ist ihr nicht zuzusprechen (vgl. Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Ober- gerichts vom 17. Mai 2006 Ziff. 2.1.1 [<https://www.gerichte- 2016, E. 4.5).