Zulassung zur Beweisaussage

I.

1. R (Beklagter, Widerkläger, Beschwerdegegner) ist Rechtsanwalt und vertrat als solcher Alfred K (Kläger, Widerbeklagter, Beschwerdeführer) in einer umfangrei- chen Erbsache mit dessen Halbschwester G-K. Streitig ist, ob die Parteien bei der Mandatierung des Beklagten durch den Kläger eine Vereinbarung betreffend die Honorierung trafen, und gegebenenfalls wie diese lautete. R hält dafür, er habe in der betreffenden Besprechung vom 12. April 1996 Alfred K erklärt, er werde die Honoraransätze des VZR (heute ZAV) anwenden und die Erhöhungsmöglichkei- ten des Tarifs ausschöpfen, was Bedingung für die Übernahme des Mandates sei. Nach diesen Bestimmungen ergebe dies beim gegebenen Streitwert von rund Fr. 4 Mio. einen Stundenansatz von Fr. 960.--. Er werde entsprechend dem Pro- zessfortschritt und unter Verrechnung von Fr. 900.--/Stunde Akontozahlungen er- bitten. Alfred K bestreitet, dass ein Honorar nach Zeitaufwand vereinbart worden sei. In der Folge verlangte R mehrere Male Akontozahlungen, welche Alfred K denn auch in einem Umfang von total Fr. 370'000.-- (zuzüglich Fr. 25'250.-- Mehrwertsteuer) leistete.

Am 20. Juni 2000 entzog Alfred K R das Mandat. In der Schlussrechnung vom 22. August 2000 (BG act. 4/5) machte R einen Zeitaufwand von 462 Stunden geltend, was bei einem in Rechnung gestellten Honoraransatz von Fr. 900.--/Stunde Fr. 415'800.-- ausmacht. Hinzu kommen Spesen in Höhe von Fr. 2'689.15. Nach Ver- rechnung mit den geleisteten Akontozahlungen von Fr. 370'000.-- ergab sich eine Restforderung von Fr. 48'489.15 zuzüglich Fr. 3'636.70 Mehrwertsteuer, was ge- samthaft Fr. 52'125.85 ausmacht.

2. Alfred K erhob mit Eingabe vom 30. November 2000 an das Bezirksgericht Zü- rich Klage gegen R auf Rückforderung von Fr. 287'750.-- nebst Zins. Er hielt da- für, gemäss Gebührentarif des Obergerichts wäre lediglich ein Honorar von Fr. 107'500.-- (inklusive Mehrwertsteuern) berechtigt gewesen (BG act. 1).

Weiter erhob R mit Eingabe vom 1. März 2001 an das Bezirksgericht Zürich eine Forderungsklage über Fr. 52'125.85 nebst Zins gegen Alfred K für aus seiner Sicht noch ausstehendes Honorar (BG act. 64/2).

Mit Beschluss vom 23. November 2001 vereinigte das Bezirksgericht Zürich die beiden Verfahren und behandelte in der Folge die Klage von R als Widerklage (BG act. 48). Nach Durchführung eines Beweisverfahrens fällte das Bezirksgericht am 29. August 2002 sein Urteil: In teilweiser Gutheissung der Hauptklage wurde R verpflichtet, Alfred K Fr. 113'567.85 zu bezahlen. Im Übrigen wies das Bezirks- gericht die Hauptklage ab. Ebenfalls wies es die Widerklage Rs ab (BG act. 88 = OG act. 95). Dagegen erhob R Berufung beim Obergericht (BG act. 93).

Das Obergericht ergänzte das Beweisverfahren, indem es die Beweisaussage von R abnahm (OG Prot. S. 9 ff.). Mit Urteil vom 14. November 2003 wies es die Hauptklage von Alfred K ab, soweit diese noch zu beurteilen war. (Soweit bereits das Bezirksgericht die Hauptklage abwies, also im Fr. 113'567.85 nebst Zins übersteigenden Betrag, blieb das erstinstanzliche Urteil unangefochten und er- wuchs in Rechtskraft.) Weiter hiess das Obergericht die Widerklage gut und ver- pflichtete Alfred K, R Fr. 52'125.85 nebst Zins zu bezahlen (OG act. 129).

Mit Beschluss vom 24. Mai 2004 hiess das Kassationsgericht eine Nichtigkeitsbe- schwerde von Alfred K gut, hob das obergerichtliche Urteil vom 14. November 2003 auf und wies die Sache zur Neuentscheidung an das Obergericht zurück (OG act. 135 = OG act. 139). Das Bundesgericht schrieb in der Folge, mit Be- schluss vom 10. Juni 2004, die gegen das genannte Urteil ebenfalls erhobene Be- rufung als gegenstandslos geworden ab (OG act. 136).

3. Mit Urteil vom 29. Juni 2004 hiess das Obergericht die Widerklage wiederum gut und verpflichtete Alfred K, R Fr. 52'125.85 nebst Zins zu bezahlen. Die Haupt- klage wies es erneut ab, soweit sie noch zu beurteilen war (OG act. 140 = KG act. 2). Gegen dieses Urteil führt Werner K kantonale Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht (KG act. 1) und Berufung beim Bundesgericht (OG Prot. S. 5).

4. Mit seiner Nichtigkeitsbeschwerde beantragt Alfred K, es sei das angefochtene obergerichtliche Urteil aufzuheben und das erstinstanzliche Urteil vom 29. August 2002 zu bestätigen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an das Ober- gericht zurückzuweisen (KG act. 1). R beantragt Abweisung der Nichtigkeitsbe- schwerde und Bestätigung des obergerichtlichen Urteils (KG act. 13). Das Ober- gericht verzichtet auf eine Vernehmlassung (KG act. 10).

II.

1. Das Kassationsgericht hielt in seinem Rückweisungsentscheid vom 24. Mai 2004 fest, das Obergericht habe in seinem ersten Urteil vom 14. November 2003 den verfassungsmässigen Gleichbehandlungsgrundsatz und damit einen wesent- lichen Verfahrensgrundsatz verletzt, indem es den Beschwerdegegner zur Be- weisaussage zugelassen habe, ohne triftige Gründe nennen zu können, weshalb es den Beschwerdeführer nicht zu einer solchen angehalten habe (OG act. 139 S. 15). Im heute angefochtenen Urteil verweist das Obergericht bezüglich der Glaubhaftigkeit der Darstellung des Beschwerdegegners auf seine Erwägungen im angefochtenen Urteil, welche es vorangehend im Wortlaut wiedergegeben hat, und nimmt in der Folge eine Würdigung der Darstellung des Beschwerdeführers vor (KG act. 2 S. 23 - 25). Abschliessend hält es fest, die Darstellung des Be- schwerdegegners sei erheblich glaubhafter als diejenige des Beschwerdeführers. Das rechtfertige es, den Beschwerdegegner zur Beweisaussage zuzulassen, im Bewusstsein, dass damit ein gewisses beweismässiges Ungleichgewicht zwi- schen den Parteien geschaffen werde (S. 25).

Zur Frage, wann eine Beweisaussage zuzulassen sei, hält das Obergericht all- gemein folgendes fest bzw. zitiert im Wortlaut seinen ursprünglichen Entscheid: Die Beweisaussage nach geltendem zürcherischem Recht sei nach gesetzlicher Vorschrift insofern subsidiär, als sie „nach dem Ergebnis der persönlichen Befra- gung und des übrigen Beweisverfahrens geboten“ sein müsse (§ 150 Abs. 1 ZPO). Sie könne ferner nicht beiden Parteien gestattet werden. Andere Schran- ken stelle das Gesetz jedenfalls nicht ausdrücklich auf. Unter Hinweis auf die Problematik der Aussage in eigener Sache werde „zurückhaltende“ Anwendung empfohlen. Beispielhaft würden als Anwendungsfälle genannt eine unbillige Be- weislastverteilung, die Herstellung des prozessualen Gleichgewichts oder die Ab- wendung eines Beweisnotstandes. Letztlich liege die Zulassung zur Beweisaus- sage im pflichtgemässen Ermessen des Gerichts und es bestehe dafür kein un- bedingter Anspruch der Partei (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcheri- schen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, zu § 150 ZPO). Die Beschrän- kung auf nur eine Partei und die Subsidiarität der Beweisaussage seien nach geltendem Recht ohne weiteres zu respektieren. Es lasse sich allerdings nicht übersehen, dass die zum Teil markante Zurückhaltung der Praxis, die Beweis- aussage abzunehmen, mit anderen Tendenzen und Prinzipien des Prozessrechts in einem gewissen Kontrast stünde. In erster Linie laufe es dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung und dem Zurückdrängen formeller Beweisregeln zuwider. Wie schon der Regierungsrat bei der ZPO-Revision 1976 erläutert habe, gebe es Zeugen, welche nicht weniger problematisch seien als eine Partei. Auf die Einver- nahme auch eines solchen Zeugen habe die beweispflichtige Partei aber einen festen, durch den Grundsatz des rechtlichen Gehörs abgesicherten Anspruch. Die Zulassung der Beweisaussage nach Ermessen bedeute im Effekt eine recht weit gehende antizipierte Würdigung, was für die Abnahme anderer Beweise richti- gerweise nur sehr restriktiv zugelassen werde. Der Entwurf der Expertenkommis- sion für ein Bundes-Zivilprozessrecht sehe als Beweismittel die Beweisaussage einer oder beider Parteien in den Formen der Zeugeneinvernahme vor (Art. 186 VE CH-ZPO). Die einfache Parteibefragung solle ausser bei der Vervollständi- gung ungenügender Vorträge nicht mehr vorkommen und nicht als Beweismittel

gelten. Dies alles lege eine massvolle Lockerung der bisher äusserst restriktiven zürcherischen Praxis nahe. Es bleibe dabei, dass die Beweisaussage erst nach Abnahme aller anderen Beweismittel in Frage komme, und dass sie nach pflicht- gemässem Ermessen des Gerichtes geboten sein müsse. Nicht gerechtfertigt er- scheine es, die Zulassung so einschränkend zu handhaben, dass die Beweisaus- sage praktisch nur in Frage komme, wenn die beweisführende Partei ihren Be- weis fast schon erbracht habe und völlig glaubwürdig erscheine, sodass die Zu- lassung der Beweisaussage faktisch den Entscheid vorwegnehme. Es sollte viel- mehr genügen, dass die Beweisaussage als Beweismittel angesichts aller Um- stände geboten erscheine, und dass die betreffende Partei nicht als unglaubwür- dig erscheine (KG act. 2 S. 20 f.).

2. Der Beschwerdeführer bringt vor, entgegen der Auffassung der Vorinstanz sei der Anspruch auf Abnahme eines Zeugenbeweises ganz allgemein, insbesondere auch bei problematischen Zeugen, keineswegs so gesichert, wie sie es formulie- re. Vielmehr könne nach konstanter Rechtsprechung ein solcher Antrag ohne Ge- hörsverweigerung abgelehnt werden, sofern die Behörde in vorweggenommener willkürfreier Würdigung des beantragten Beweises annehmen könne, dass ihre aufgrund der bereits erhobenen Beweise gebildete Überzeugung dadurch nicht mehr geändert werde. Insofern bestehe kein grundlegender Unterschied zur Be- weisaussage, über deren Zulassung ebenfalls in einer antizipierten Beweiswürdi- gung entschieden werde. Bei dieser handle es sich aber um eine Vorprüfung be- sonderer Art, bei welcher die Aussagen in der persönlichen Befragung gewürdigt würden. Diese Aussagen bildeten gemäss § 149 Abs. 3 ZPO keinen Beweis. Eine Aussage gemäss § 149 ZPO könne daher auch dort nicht frei gewürdigt werden, wo das Bundesrecht selbst freie Beweiswürdigung vorschreibe (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 3 zu § 149 ZPO). Die persönliche Befragung sei aber schon von Gesetzes wegen die notwendige Grundlage für die Prüfung der Zulassungsfrage, obwohl sie keinen Beweis bilde und daher der freien Be- weiswürdigung gar nicht zugänglich sei. Das Argument, die Zurückhaltung bei der Zulassung der Beweisaussage laufe dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung zuwider, sei daher logisch nicht nachvollziehbar und vermöge eine Lockerung der restriktiven Zulassungspraxis nicht zu begründen.

Vorliegend komme hinzu, so der Beschwerdeführer weiter, dass zur umstrittenen Frage, ob eine mündliche Honorarvereinbarung zustande gekommen sei, keine anderen Beweismittel als die Beweisaussage zur Verfügung gestanden seien. Daher habe sich die Vorprüfung zur Frage der Zulassung zur Beweisaussage ausschliesslich auf die nicht als Beweis geltende persönliche Befragung des Be- schwerdeführers und des Beschwerdegegners stützen können. Dennoch komme dieser Vorprüfung für das nachfolgende Urteil eine ausschlaggebende Wirkung zu, indem sie zum Ergebnis geführt habe, dass der Beschwerdegegner glaubwür- diger und daher zur Beweisaussage zuzulassen sei und dadurch die eigene Dar- stellung beweisen könne. Zwar folge anschliessend noch die eigentliche Beweis- aussage und die Beweiswürdigung. Es liege aber auf der Hand, dass zum vorn- herein nicht zu erwarten gewesen sei, die Darstellung in der Beweisaussage wür- de anders ausfallen als jene in der persönlichen Befragung, und die Würdigung der Beweisaussage würde von derjenigen im Vorentscheid betreffend die Zulas- sung abweichen. Der Beschwerdegegner habe in der Beweisaussage denn auch seine behauptete mündliche Honorarvereinbarung bestätigt und das Obergericht habe sich - wie schon bei der Vorprüfung - für die Richtigkeit dieser Darstellung entschieden. Die absolut präjudizierende Wirkung der Vorprüfung betreffend die Zulassungsfrage sei daher offensichtlich. Da der Vorentscheid über die Zulassung zur Beweisaussage mit seinen weitreichenden Folgen für den Endentscheid somit aufgrund von Aussagen gefällt werde, welchen keine Beweiseigenschaft zukom- me, erscheine es als gänzlich unhaltbar und daher willkürlich, von der bisherigen restriktiven Praxis abzuweichen, im Gegenteil könne ein derart präjudizierender, auf blosse Parteiaussagen gestützter Entscheid entsprechend der bisherigen Praxis und nach dem Willen des Gesetzgebers nur ganz ausnahmsweise, als ul- tima ratio, in Betracht fallen. (KG act. 1 S. 8 - 10 Ziff. 12.2).

Der Beschwerdeführer fährt fort, die Begründung des angefochtenen Entscheids leide auch an einem inneren Widerspruch. In seinen theoretischen Erwägungen zu der von ihm für notwendig erachteten Lockerung der bisherigen Praxis sei das Obergericht zum Schluss gelangt, es müsse genügen, dass „die Beweisaussage als Beweismittel angesichts aller Umstände geboten“ erscheine und dass die „be- treffende Partei nicht als unglaubwürdig“ erscheine. Seinen Entscheid, welche der Parteien zur Beweiswürdigung zuzulassen sei, stütze das Obergericht aber aus- schliesslich auf eine antizipierte Würdigung der bei der persönlichen Befragung gegebenen Darstellung des Beschwerdegegners und des Beschwerdeführers. Das Obergericht habe es unterlassen auszuführen, weshalb die Beweisaussage des Beschwerdegegners angesichts aller Umstände geboten erscheine. Im Rah- men seiner antizipierten Würdigung der Darstellung des Beschwerdegegners ha- be das Obergericht zwar darauf hingewiesen, das Interesse an der Erforschung des wahren Sachverhalts, welches trotz aller formeller Bestimmungen dem Zivil- prozess zugrunde liege, spreche für dessen Zulassung zur Beweisaussage. Da- mit werde aber nicht ersichtlich, weshalb gerade die im vorliegenden Prozess be- stehenden konkreten Umstände die Zulassung der Beweisaussage als geboten erscheinen lassen sollten, denn ein solches Interesse an der Wahrheitsfindung liege jedem Prozess zugrunde. Daher müsste mit dieser Begründung die Beweis- aussage ungeachtet der konkreten Umstände in jedem Fall zugelassen werden. Eine zusätzliche Voraussetzung ausser derjenigen, dass die Partei nicht un- glaubwürdig sein dürfe, gäbe es somit nicht. Gemäss dem gesetzgeberischen Willen solle aber die Beweisaussage nur als ultima ratio und damit nicht in jedem Fall zugelassen werden. Während also das Obergericht selbst für die Zulassung zur Beweisaussage als erste Voraussetzung fordere, diese müsse aufgrund aller Umstände geboten sein, und es die Glaubwürdigkeit einer Partei erst in zweiter Linie voraussetze, prüfe es bei der konkreten Würdigung aber nur die Frage der Glaubwürdigkeit und habe kein Wort darüber verloren, weshalb hier die Beweis- aussage gerade angesichts der konkreten Umstände geboten sein solle. Daher erweise sich die obergerichtliche Begründung als widersprüchlich und damit will- kürlich (KG act. 1 S. 10 f. Ziff. 12.3).

3. a) Nach § 150 Abs. 1 ZPO kann das Gericht eine der Parteien zur Beweisaus- sage über bestimmte Beweissätze zulassen. Im Gegensatz zur vom Obergericht angeführten Regelung gemäss dem Vorentwurf zu einer schweizerischen Zivil- prozessordnung ist es nach zürcherischem Prozessrecht also nicht zulässig, die Beweisaussagen beider Parteien abzunehmen. Davon geht auch das Obergericht im angefochtenen Entscheid aus. Der Entwurf zu einer schweizerischen Zivilpro- zessordnung sieht also eine wesentlich andere Gestaltung der Beweisaussage als das geltende zürcherische Recht vor. Weiter ist ein Entwurf noch kein gelten- des Recht, und es steht nicht einmal fest, dass die Beweisaussage im künftig geltenden Bundesrecht entsprechend dem Entwurf geregelt sein wird. Der Hin- weis des Obergerichts auf den Entwurf zur Begründung einer Lockerung der bis- her strengen Praxis bei der Zulassung der Beweisaussage gemäss geltendem zürcherischem Recht ist daher unbehilflich.

Die Zulassung nur einer Partei zur Beweisaussage stellt eine vom Gesetzgeber gewollte Ungleichbehandlung der Parteien dar. Gesetze sind verfassungskonform auszulegen. So ist vorliegend ein besonderes Augenmerk auf das Rechtsgleich- heitsgebot von Art. 8 Abs. 1 BV zu richten. Nur wenn besondere Gründe vorlie- gen, ist eine Bevorzugung einer der Parteien durch Zulassung zur Beweisaussa- ge zulässig. Frank/Sträuli/Messner (a.a.O., N 1 zu § 150 ZPO) nennt als solche Gründe, dass einer Partei Zeugen gegenüberstehen, die am Prozessausgang nicht weniger interessiert sind als sie selbst, oder wo eine unbillige Be- weislastverteilung der Korrektur bedarf bzw. wo ein prozessuales Gleichgewicht hergestellt werden soll. Nicht genügen darf, entgegen der Ansicht des Oberge- richts im angefochtenen Entscheid, dass die in einem Beweisnotstand befindliche Partei „nicht als unglaubwürdig erscheint“ (KG act. 2 S. 21) bzw. dass nach Wür- digung der Aussagen beider Parteien in der persönlichen Befragung durch den Sachrichter die Aussagen der einen Partei glaubhafter erscheinen als diejenigen der andern Partei. An der bisherigen restriktiven Praxis ist unter geltendem Recht festzuhalten.

b) Ein gewisses prozessuales Ungleichgewicht trifft den Beschwerdegegner, in- dem ihn, der aus der behaupteten mündlichen Honorarvereinbarung einen An- spruch ableitet, nach Art. 8 ZGB die Beweislast trifft. Es ist nicht Sache der An- wendung des kantonalen Prozessrechts bzw. hier der Bestimmungen über die Zulassung zur Beweisaussage, ein bundesrechtlich gewolltes Ungleichgewicht zu beseitigen oder gar ins Gegenteil zu verkehren.

Vorliegend stehen sich zwei natürliche Personen als Parteien gegenüber. Der klassische Fall, dass eine Partei, welche juristische Person ist, am Ausgang des Verfahrens interessierte Organe als Zeugen für ihre Darstellung nennen kann, liegt also nicht vor. Im übrigen nennt vorliegend keine Partei Zeugen, welche aus eigener Wahrnehmung über die fragliche Unterredung der Parteien, auf welche sich der Beschwerdeführer zur Begründung des von ihm geltend gemachten Stundenansatzes stützt, berichten können. Somit stellt sich auch nicht die Frage, ob ein solcher Zeuge allenfalls ein Interesse am Ausgang des Verfahrens habe.

Soweit liegt offensichtlich kein prozessuales Ungleichgewicht zwischen den Par- teien vor.

Inwiefern eine unbillige Beweislastverteilung vorliegen soll, ist nicht ersichtlich. Ei- ne solche kann beispielsweise dann gegeben sein, wenn Beweismittel der Natur nach kaum gegeben sind bzw. schwer zugänglich sind. Dies ist nicht der Fall, wenn die Beweissicherung ohne weiteres möglich gewesen wäre, die Beweismit- tel aber aus Nachlässigkeit oder Unsorgfalt nicht gesichert wurden (vgl. ZR 82/1983 Nr. 89 S. 230 linke Spalte; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4 zu § 150 ZPO). Der Beschwerdegegner ist ein erfahrener Rechtsanwalt mit rund vierzigjäh- riger Praxis und damit jedenfalls nicht eine unbeholfene Partei. Ihm war zweifellos bekannt und bewusst, dass ein Stundenansatz von Fr. 900.-- bzw. Fr. 960.-- für Anwaltstätigkeit nicht alltäglich ist und dass insbesondere auch ein Klient einen solchen Ansatz nicht ohne weiteres als üblich betrachtet. Es wäre auf der Hand gelegen, dass der Beschwerdegegner unter diesen Umständen, auch um klare und einsehbare Verhältnisse zu schaffen, die behauptete Honorarvereinbarung gegenüber dem Beschwerdeführer schriftlich fixiert hätte. Hat er davon abgese- hen, so hat er den ihm daraus erwachsenden Beweisnotstand zu vertreten. Je- denfalls kann nicht von einem prozessualen Ungleichgewicht der Kräfte gespro- chen werden, welches durch Zulassung zur Beweisaussage und damit verbunden durch prozessuale Bevorzugung des Beschwerdegegners hergestellt werden soll.

c) Zusammenfassend bestand keinerlei prozessrechtlich begründete Veranlas- sung, eine Ungleichbehandlung der Parteien durch Zulassung des Beschwerde- gegners zur Beweisaussage im Sinne von § 150 ZPO als geboten erscheinen zu lassen. Indem das Obergericht den Beschwerdegegner dennoch zur Beweisaus- sage zuliess, verletzte es einen wesentlichen Verfahrensgrundsatz im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO. Dies führt zur Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde und Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Die Sache ist an das Obergericht zu neuem Entscheid zurückzuweisen.

III.

Ausgangsgemäss wird der Beschwerdegegner für das Kassationsverfahren ko- sten- und entschädigungspflichtig (§ 64 Abs. 2 ZPO; § 68 Abs. 1 ZPO).