Edition Provisionsabrechnung

I.

1.

Die Klägerin und Berufungsbeklagte (fortan Klägerin) war vom 1. April 2001 bis zum 31. Januar 2011 bei der Beklagten und Berufungsklägerin (fortan Beklagte) als Telefonverkaufssachbearbeiterin tätig (vgl. VI-Urk. 4/3, 4/4). Ihre Aufgabe bestand in der telefonischen Gewinnung von Sponsoren, welche bereit waren, zur Unterstützung von Sportvereinen oder Sozialprojekten einzelne Sponsoringpakete zu erwerben. Nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses erhob die Klägerin mit Eingabe vom 19. Dezember 2011 vor Vorinstanz Klage und stellte eingangs genannte Anträge (VI-Urk. 2). Der Vorderrichter beschränkte den Prozess nach Durchführung der Hauptverhandlung vom 24. April 2012 auf die Frage der Auskunftserteilung gemäss Ziffer 1 des klägerischen Rechtsbegehrens und fällte diesbezüglich am 7. Mai 2012 das eingangs wiedergegebene Teilurteil (Urk. 2).

2.

Hiergegen erhob die Beklagte mit Eingabe vom 11. Juni 2012 fristgerecht Berufung, wobei sie die oben angeführten Anträge stellte (Urk. 1). Die Berufungsantwort der Klägerin datiert vom 10. September 2012 und enthält die ebenfalls eingangs wiedergegebenen Anträge (Urk. 8). Die Berufungsantwort wurde der Beklagten zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 10).

II.

1.

Auf das vorinstanzliche Verfahren wie auch auf das Rechtsmittelverfahren ist die Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) anwendbar.

2.

Die Vorinstanz verpflichtete die Beklagte zur Aus- und Zustellung sämtlicher Provisionsabrechnungen an die Klägerin ab dem 1. Juli 2006. Zur Begründung führte sie an, gemäss Art. 322c Abs. 1 OR habe der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer auf jeden Fälligkeitstermin eine schriftliche Abrechnung unter Angabe der provisionspflichtigen Geschäfte zu übergeben, sofern sich nicht der Arbeit- nehmer vertraglich zur Aufstellung der Provisionsabrechnung verpflichtet habe. Es sei vorliegend unbestritten, dass die Klägerin auf Provisionsbasis gearbeitet habe, dass sie nicht vertraglich zur Aufstellung der Provisionsabrechnungen verpflichtet gewesen sei und dass die Beklagte der Klägerin bis heute keine schriftlichen Abrechnungen habe zukommen lassen. Damit sei der Anspruch der Klägerin auf Aushändigung der Provisionsabrechnungen ausgewiesen. Daran vermöge auch der Umstand, dass die Klägerin gemäss Darstellung der Beklagten sämtliche Abrechnungen auf dem Bildschirm ihres Arbeitsplatzes habe einsehen können, nichts zu ändern, da nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes die Beklagte dafür zu sorgen habe, dass die Klägerin schriftliche Abrechnungen erhalte. Ein klägerisches Einsichtsrecht vermöge die erforderliche Schriftlichkeit nicht zu ersetzen.

Da hingegen die beklagtische Einrede der Verjährung für alle Forderungen der Klägerin, welche mehr als fünf Jahre vor dem die Verjährung unterbrechenden Zahlungsbefehl vom 30. Juni 2011 (VI-Urk. 4/5) zurückliegen, zu schützen sei, weise die Klägerin nur bezüglich der Edition von Provisionsabrechnungen ab 1. Juli 2006 ein Rechtsschutzinteresse auf (Urk. 2 S. 3 f.).

3.

Die Beklagte rügt im Rahmen ihrer Berufung eine falsche Rechtsanwendung durch die Vorinstanz. Zwar sei nach wie vor unbestritten, dass die Klägerin auf Provisionsbasis gearbeitet habe, nicht vertraglich zur Aufstellung der Provisionsabrechnungen verpflichtet gewesen sei und während des Anstellungsverhältnisses - wie auch alle anderen Mitarbeiter - keine schriftlichen Abrechnungen, d.h. solche in Papierform, erhalten habe. Dies sei damit erklärt, dass jeder Arbeitnehmer täglich an seinem Arbeitsplatz elektronisch am PC die Möglichkeit der Kontrolle der Provisionierung seiner Geschäfte gehabt habe (Urk. 1 S. 4); (nachstehend Erw. 5.2).

Die Klägerin habe während der gesamten Anstellungsdauer nie eine Lohnabrechnung, aus welchen die ausbezahlten Provisionen ersichtlich gewesen seien, beanstandet. Damit habe sie stillschweigend jede Lohnabrechnung und darin inbegriffen jede monatliche Provisionsabrechnung genehmigt. Den Arbeitnehmer treffe nämlich die Pflicht, die Abrechnungen innert angemessener Frist zu über- prüfen und gegebenenfalls Einsprache gegen eine unkorrekte Abrechnung zu erheben. Die Klägerin habe vorliegend die provisionierten Geschäfte laufend überprüft und gegen die Ende Monat ausgestellten Lohnabrechnungen nie Einsprache erhoben, weshalb sie aufgrund von Treu und Glauben als genehmigt zu betrachten seien. Das erstmals nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses geäusserte klägerische Begehren um Erstellung korrekter Provisionsabrechnungen sei krass missbräuchlich und verdiene keinen Rechtsschutz (Urk. 1 S. 4-6); (nachstehend Erw. 5.3).

Aus dem Verhalten der Klägerin sei klar ersichtlich, dass sie auf schriftliche Provisionsabrechnungen verzichtet habe, indem sie während des gesamten Anstellungsverhältnisses Monat für Monat und das über zehn Jahre nie eine schriftliche Provisionsabrechnung verlangt habe. Obwohl das Gesetz dem Arbeitgeber die Pflicht zuweise, die Provisionsabrechnungen aufzustellen, könne zwischen den Parteien formfrei etwas für den Arbeitnehmer günstigeres vereinbart werden, was vorliegend durch den stillschweigenden Verzicht der Parteien auf schriftliche Provisionsabrechnungen geschehen sei (Urk. 1 S. 5); (nachstehend Erw. 5.4).

Schliesslich sei das Handeln der Klägerin vor dem Hintergrund zu sehen, dass sie eine neue Anstellung in einem Konkurrenzbetrieb angetreten habe und durch die Geltendmachung des Anspruches auf Provisionsabrechnung an Kundendaten der Beklagten gelangen wolle. Dieses Verhalten sei rechtsmissbräuchlich (Urk. 1 S. 6 f.); (nachstehend Erw. 5.5).

4.

Die Klägerin entgegnet in ihrer Berufungsantwort, sie habe entgegen den beklagtischen Ausführungen keine Möglichkeit gehabt, die Provisionierung der Geschäfte zu kontrollieren. Eine solche Nachkontrolle sei nämlich nur möglich, wenn eine schriftliche, detaillierte, korrekte und letztlich rechnerisch nachvollziehbare Provisionsabrechnung vorliege, welche die provisionspflichtigen Geschäfte sowie die Höhe und Fälligkeit der Provision enthalte. Demgegenüber sei bei der Beklagten bis Ende 2008 die Provisionierung als fixer Betrag pro verkauftes Sponsoringpaket zusammengefasst aus der Lohnabrechnung ersichtlich gewesen, ab Beginn des Jahres 2009 sei sodann nur noch ein Prozentsatz der angeblich eingegangenen Sponsoringgelder vergütet worden, was in der Lohnab- rechnung pauschal abgerechnet worden sei. Sei es bis Ende 2008 trotz fehlender, den gesetzlichen Anforderungen genügenden Provisionsabrechnung zumindest möglich gewesen, anhand der Lohnabrechnung annähernd abzuschätzen, ob die erhaltenen Provisionen in etwa stimmten, habe es die Umstellung der Provisionsvergütung nach Prozentsatz der Klägerin vollends verunmöglicht, auch nur annähernd nachzuvollziehen, ob alle Provisionen korrekt ausbezahlt worden seien oder nicht (Urk. 8 S. 4).

Eine laufende Kontrolle der Abrechnungen durch die Klägerin an ihrem Bildschirm habe nicht stattgefunden, da die erforderlichen Daten (provisionspflichtige Geschäfte, Höhe und Fälligkeit der Provision) für die Klägerin aus dem Abrechnungsprogramm nicht herauszulesen gewesen seien, da sie nicht über entsprechende umfassende Einsichtsrechte in das Abrechnungsprogramm ... verfügt habe. Überdies sei ein solches Vorgehen einem Arbeitnehmer auch gar nicht zumutbar (Urk. 8 S. 5 f.).

Einen Verzicht auf die schriftlichen Provisionsabrechnungen habe die Klägerin sodann nie abgegeben. Eine diesbezügliche stillschweigende Abmachung sei nach dem Gesetz gar nicht möglich. Selbstredend sei es für einen Arbeitnehmer nicht günstiger, die Provisionsansprüche aus einem komplizierten Abrechnungsprogramm - welches jederzeit vom Arbeitgeber angepasst werden könne - herauslesen zu müssen, anstatt diese in Form von schriftlichen, auf Papier fixierten und nachträglich nicht mehr manipulierbaren Abrechnungen zu erhalten (Urk. 8 S. 6 f.).

Von einer Genehmigung der Provisionsabrechnungen könne schliesslich keine Rede sein, da die Klägerin nie eine den gesetzlichen Erfordernissen genügende Provisionsabrechnung erhalten habe. Da indes nur schriftliche und rechnerisch nachvollziehbare Provisionsabrechnungen durch den Arbeitnehmer zu beanstanden seien, falle eine Genehmigung nie erhaltener Abrechnungen von vornherein ausser Betracht (Urk. 8 S. 7).

Schliesslich werde bestritten, dass die Klägerin die Beklagte konkurrenziere. Die Klägerin habe im Rahmen ihrer Tätigkeit bei der Beklagten potentielle

Sponsoren gemäss frei zugänglichen Adressdaten wie … angerufen. Wenn die Klägerin also Kundendaten der Beklagten erfahren wolle, könne sie in ein Telefonbuch schauen oder eine frei erhältliche Daten-CD wie … konsultieren. Die Provisionsabrechnungen brauche sie demgegenüber einzig zur Kontrolle ihrer Ansprüche (Urk. 8 S. 7 f.).

5.1

Gemäss Art. 322c Abs. 1 OR hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer auf jeden Fälligkeitstermin eine schriftliche Abrechnung unter Angabe der provisionspflichtigen Geschäfte zu übergeben, sofern nicht der Arbeitnehmer vertraglich zur Aufstellung der Provisionsabrechnung verpflichtet ist. Die Abrechnung hat die provisionspflichtigen Geschäfte (Kundenname, Art, Umfang und Datum des Geschäftsabschlusses) sowie die Höhe und Fälligkeit der Provision zu enthalten (Streiff/von Kaenel/Rudolph, Der Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2012, N 2 zu Art. 322c OR). Sowohl im vorinstanzlichen Verfahren wie auch im Berufungsverfahren blieb unbestritten, dass die Klägerin eine Anstellung auf Provisionsbasis inne hatte, vertraglich nicht zur Aufstellung der Provisionsabrechnungen verpflichtet war und die Beklagte ihr bis anhin keine schriftlichen Provisionsabrechnungen hat zukommen lassen. Wie die Vorinstanz vor diesem Hintergrund zutreffenderweise festhielt, ist der Anspruch der Klägerin auf Aushändigung einer Provisionsabrechnung damit ausgewiesen. Wie nachfolgend zu zeigen sein wird, verfangen die von der Beklagten dagegen vorgebrachten Einwendungen nicht.

5.2

Zunächst gilt es festzuhalten, dass die Möglichkeit zur Kontrolle der Provisionierung der Geschäfte in elektronischer Form auf dem Bildschirm am Arbeitsplatz und somit ein blosses Einsichtsrecht des Arbeitnehmers in ein Abrechnungsprogramm den Anspruch auf Ausstellung einer schriftlichen, detaillierten und rechnerisch nachvollziehbaren Provisionsabrechnung nicht zu ersetzen vermag. Die Einsichtnahme in ein solches Programm durch den Arbeitnehmer dient lediglich der Nachprüfung und enthebt den Arbeitgeber nicht von seiner Abrechnungspflicht (ZR 99 Nr. 73; Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., N 2 zu Art. 322c OR; BK-Rehbinder/Stöckli, Art. 322c N 4). Selbst für den Fall, dass die Klägerin ihre Provisionierung tatsächlich laufend an ihrem Bildschirm hat kontrollieren kön- nen, ändert dies nichts an ihrem Anspruch auf Aushändigung einer schriftlichen, den gesetzlichen Anforderungen entsprechenden Provisionsabrechnung.

5.3

Von der Genehmigung der in der Lohnabrechnung integrierten Provisionsabrechnung kann sodann nicht ausgegangen werden. Zwar ist von der Praxis teilweise verlangt worden, dass Provisionsabrechnungen vom Arbeitnehmer innert angemessener Frist geprüft und falls nötig beanstandet werden, ansonsten sie nach Treu und Glauben als genehmigt zu gelten hätten (JAR 2003 S. 215). Diese Praxis ist indes abzulehnen, da Ansprüche des Arbeitnehmers erst mit der Verjährung nach fünf Jahren enden und Regelungen, welche einen früheren Anspruchsverlust herbeiführen, grundsätzlich zu verwerfen sind (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 322c N 2). Sodann wäre selbst bei Befürwortung dieser Praxis vorausgesetzt, dass der Arbeitnehmer gegen eine korrekt ausgestellte und mit dem Hinweis über die Verwirkungsfolgen einer ausbleibenden Einsprache versehene Provisionsabrechnung opponieren kann (vgl. BK-Rehbinder/Stöckli, Art. 322c N 4). Unterbleibt indes eine den gesetzlichen Anforderungen genügende Provisionsabrechnung, kann naturgemäss keine Überprüfung derselben erfolgen und eine ausbleibende Einsprache nicht als Genehmigung gewertet werden.

5.4

Wenn die Beklagte im Berufungsverfahren sodann geltend macht, die Klägerin habe stillschweigend auf die Ausstellung einer schriftlichen Provisionsabrechung verzichtet, zielt dieses Vorbringen ins Leere. Zum einen handelt es sich dabei um eine neue Behauptung. Neue Tatsachen und Beweismittel sind im Berufungsverfahren nur noch zu berücksichtigen, wenn sie - kumulativ - ohne Verzug vorgebracht werden (Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO). Die Tatsache, dass es sich vorliegend um ein arbeitsrechtliches Verfahren mit einem Streitwert von nicht über Fr. 30'000.– handelt und demnach gemäss Art. 247 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 ZPO der Untersuchungsgrundsatz gilt, ändert daran nichts. Die entscheidende Kammer hat sich bereits mehrfach mit dieser Problematik auseinandergesetzt und entschieden, dass in zweiter Instanz Noven nur noch unter den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO zulässig sind, dies auch dann, wenn der Sachverhalt wie im vorliegenden Fall im Sinne des sozialen

Untersuchungsgrundsatzes von Amtes wegen festzustellen ist (vgl. dazu insb. ZR 110 Nr. 96, m.w.H., insb. den dortigen Hinweis auf BGE 107 II 233 Erw. 3 und BGE 118 II 50 Erw. 2a, sowie ZR 111 Nr. 35). Der klägerische Anspruch auf Ausstellung von schriftlichen Provisionsabrechnungen war indes vor Vorinstanz ausführlich thematisiert worden, ohne dass sich die Beklagte auf einen Verzicht durch die Klägerin berufen hätte. Der obgenannten Praxis folgend ist das von der Beklagten mit der Berufung in das Verfahren eingebrachte Novum unzulässig und nicht zu beachten.

Überdies gilt es an dieser Stelle anzumerken, dass selbst bei Beachtung des beklagtischen neuen Vorbringens ein stillschweigender Verzicht der Klägerin auf die Aushändigung einer schriftlichen Provisionsabrechnung ausser Betracht fällt. Der Arbeitgeber ist zur Ausstellung einer schriftlichen Provisionsabrechnung verpflichtet, selbst wenn der Arbeitnehmer eine solche nicht ausdrücklich verlangt (BK-Rehbinder/Stöckli, Art. 322c N 4). Es liegt demnach nicht am Arbeitnehmer, monatlich um die Ausstellung der Provisionsabrechnung zu ersuchen. Wenn die Beklagte sodann aus der Tatsache, dass die Klägerin über zehn Jahre lang gegen dieses unstatthafte Verhalten der Beklagten nicht opponiert habe, was im Übrigen bestritten ist (vgl. Urk. 8 S. 3, 6 und 8), einen Verzicht ableiten will, ist sie darauf zu verweisen, dass Art. 322c Abs. 1 OR eine relativ zwingende Vorschrift zum Schutze des Arbeitnehmers darstellt (vgl. Art. 362 Abs. 1 OR). Eine Abänderung derselben ist mithin nur zu Gunsten des Arbeitnehmers möglich. Dass eine Selbstkontrolle der durch den Arbeitgeber vorgenommenen Provisionierung am Bildschirm durch Einblick in das Abrechnungsprogramm ... für den Arbeitnehmer günstiger sein soll, als die monatliche Auflistung der einzelnen provisionspflichtigen Geschäfte mit Angabe der Höhe und Fälligkeit der Provision in einer detaillierten schriftlichen Provisionsabrechnung, erscheint nicht plausibel. Vor diesem Hintergrund fällt eine stillschweigende Abrede über einen Verzicht auf Ausstellung einer schriftlichen Provisionsabrechnung ohnehin ausser Betracht.

5.5

Schliesslich geht auch der Einwand der Beklagten fehl, das Verhalten der Klägerin sei rechtsmissbräuchlich, da die Provisionsabrechnungen lediglich dazu dienen würden, an Kundendaten zu gelangen, um diese in einem Konkur- renzbetrieb verwerten zu können. Die Klägerin war mit den provisionsrelevanten Geschäften selber befasst und kennt daher die Namen der Kunden ohnehin. Inwiefern ihr die Offenlegung der Provisionsabrechnungen somit im Hinblick auf eine allfällige Konkurrenzierung zusätzliche Informationen verschaffen könnten, ist nicht ersichtlich. Vor diesem Hintergrund vertritt auch die Lehre und Rechtsprechung die Ansicht, dass eine allfällige Konkurrenzierungsgefahr dem früheren Arbeitgeber nicht das Recht gibt, eine detaillierte Provisionsabrechnung zu verwei- 322 c N 4; ZR 99 Nr. 73).

5.6

Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Beklagte nichts vorzubringen vermag, was den ausgewiesenen Anspruch der Klägerin auf Ausstellung einer detaillierten, schriftlichen Provisionsabrechnung entkräften könnte. Die vorinstanzlichen Erwägungen mit Bezug auf die Verjährung aller Forderungen, welche länger als fünf Jahre vor dem 30. Juni 2011 zurückliegen, sind sodann unbestritten geblieben und gleichermassen zutreffend. Gleiches gilt für die ebenfalls unbestritten gebliebenen Ausführungen über das klägerische Begehren um Edition der Originalauszüge aus dem ...-Programm oder alternativ um Gewährung der Einsichtnahme in das ...-Programm durch einen Sachverständigen.

6.

Die Berufung erweist sich als unbegründet, weshalb der erstinstanzliche Entscheid zu bestätigen ist.

III.

1.

Aufgrund des Ergebnisses des Berufungsverfahrens ist die vorinstanzliche Entschädigungsregelung (Urk. 2 S. 5 sowie Dispositivziffer 3) zu bestätigen.

2.

Bei Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis bis zu einem Streitwert von Fr. 30'000.– werden keine Gerichtskosten gesprochen (Art. 114 lit. c ZPO). Diese Kostenbefreiung für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren schliesst allerdings die Auferlegung einer Parteientschädigung nicht aus (vgl. BSK OR I-Portmann, Art. 343 N 15). Ausgangsgemäss ist die im Berufungsverfahren vollständig unterliegende Beklagte gestützt auf § 4 i.V.m. § 13 Abs. 4 der Anwaltsgebührenverord- nung zu verpflichten, der Klägerin für das Berufungsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 1'000.– zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Mangels eines entsprechenden Antrages ist zur Parteientschädigung kein Mehrwertsteuersatz zuzusprechen (vgl. das Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Zürcher Obergerichts vom 17. Mai 2006).