Feststellung des Sachverhaltes von Amtes wegen, Noven in der Berufung.

Die Grundlagen für die Berechnung der hier streitigen Ansprüche ergeben sich aus dem Gesamtarbeitsvertrag. Die Fassung 1988 hatte in Art. 70 Abs. 1 noch vier Wochen Ferien vorgesehen (unter Einrechnung der zwei wöchentlichen Ruhetage also 28 Tage oder 2 1/3 Tage pro Kalendermonat), was in der Revision 1992 nicht geändert wurde; der L-GAV 98 gesteht der Arbeitnehmerin nun fünf Wochen/35 Tage resp. 2.92 Tage pro Kalendermonat zu (Art. 17). Der Anspruch auf 0,5 freie Tage pro Kalendermonat unter dem Titel Feiertage gilt für alle Fassungen, ebenso wie die zwei Ruhetage pro Woche. Auch die 25% Zuschlag für Überstunden finden sich in allen drei Fassungen des L-GAV (1988/Art. 63 Abs. 3; 1992/Art. 62 Abs. 3; 1998/Art. 15 Abs. 5). Das ist von keiner Seite bestritten, und die Rechnung des Bezirksgerichtes folgt diesen Regeln.

Der Beklagte bestreitet in der Berufung vielmehr die tatsächliche Basis: die effektiv erbrachte Arbeitsleistung der Klägerin, die bezogenen Ferien und die geltend gemachten Überstunden. Dazu ist vorweg ein Zweifaches festzuhalten:

- Zum Ersten ist es Sache des Arbeitgebers, eine laufende Kontrolle der Arbeitsleistung zu führen. Der L-GAV 92 verlangt dazu vom Arbeitgeber, dass er den Arbeitsplan zum Voraus schriftlich bekannt gibt und dass er die effektiv geleistete Arbeitszeit auf einem Formular erfasst, welches er der Mitarbeiterin mindestens einmal pro Monat zur Unterschrift vorlegen muss (Art. 82 Abs. 1 und Art. 62 Abs. 1 und 2). Der L-GAV 98 hält daran mit geringfügigen Abänderungen fest (Art. 21). Hält sich der Arbeitgeber an diese ihm auferlegten Pflichten, werden Unstimmigkeiten oder unterschiedliche Auffassungen über nicht bezogene freie Tage oder geleistete Überstunden frühzeitig entdeckt. Andernfalls kann sich die Arbeitnehmerin in der schwierigen Lage sehen, nach Monaten oder Jahren einen Anspruch auf freie Tage oder die Auszahlung von Überstunden behaupten und beweisen zu müssen. Wenn dies auf eine Pflichtverletzung des Arbeitgebers zurückgeht, sieht der L-GAV wirksame Sanktionen vor: "Falls die Buchführungspflicht" (im Sinne laufender Aufschriebe über die geleistete Arbeit) "nicht eingehalten wird, trifft den Arbeitgeber die Beweislast, dass vom Arbeitnehmer geforderte Überstunden-, Ruhetage-, Ferien- und/oder Feiertageguthaben nicht geschuldet sind" (so die Fassung 1992), resp. "wird die Arbeitszeitkontrolle des Arbeitnehmers" -welche prozessual an sich nur eine Parteibehauptung darstellt- "im Streitfall als Beweismittel zugelassen" (Fassung 1998, in Kraft ab 1. 1. 1999).

- Zum Zweiten ist es wohl richtig, dass das Gericht im sozialen Arbeitsprozess den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen hat (Art. 343 Abs. 4 OR). Das heisst aber nicht, dass die Parteien untätig bleiben können: Es obliegt auch hier in erster Linie ihnen, dem Gericht das Tatsächliche des Streites darzulegen, das Fundament der Klage zu behaupten, resp. diese Behauptungen zu bestreiten (Basler Kommentar Rehbinder/Portmann, 3. Aufl. 2003, N. 17 zu Art. 343 OR). Der Untersuchungsgrundsatz verlangt auch nicht, dass die Kantone im Rechtsmittelverfahren neue Behauptungen zulassen; der Kanton Zürich schliesst sie zulässigerweise aus (ZR 97/1998 Nr. 96, 97/1998 Nr. 83, 100/2001 Nr. 14).

Mit der Klage hatte die Klägerin in Tabellenform detaillierte Behauptungen zur geleisteten Arbeit und zu bezogenen Freitagen aufgestellt. In der Klageantwort beschränkte sich der Beklagte abgesehen von grundsätzlichen Bestreitungen (Passivlegitimation, Anwendbarkeit des L-GAV) auf die Bemerkung, Überzeit sei "weder angeordnet noch bewiesen" worden. Mit der Replik legte die Klägerin daher die einzelnen Arbeitspläne resp. Arbeitszeitkontrollblätter ein, welche sie "aus dem Betrieb des Beklagten kopiert" hatte. In der Duplik nahm der Beklagte dazu nicht Stellung. Das Bezirksgericht befragte daher in Nachachtung von Art. 343 Abs. 3 OR und § 55 ZPO ihn resp. seinen Anwalt im Einzelnen zu den Behauptungen der Klägerin. Die geltend gemachten Ferien- und Freitage konnte er auch auf Befragen nicht konkret bestreiten. Für das Jahr 1999 erklärte er zum effektiv ausbezahlten Lohn (der etwas höher lag als der reine Bruttolohn minus Sozialabzüge): "Ich nehme an, das waren Überstunden". Im Folgenden hielt er daran fest, "Es wurden nie Überstunden angeordnet und auch nicht durchgeführt", um noch einmal etwas später einzuräumen, er habe keine Aufzeichnungen über die geleistete Arbeit, denn er habe das seiner Gerantin Sch. überlassen. Auf die Frage, ob er denn ausschliessen könne, dass die Klägerin die geltend gemachten Überstunden tatsächlich erbracht habe, antwortete der Beklagte: "Nein. Aber sie hat ja nur tagsüber von Montag bis Freitag gearbeitet und hatte Samstag/Sonntag frei. Am Abend kam dann jeweils die Ablöse. Von den Überstunden war bis zum jetzigen Zeitpunkt nie die Rede. Ich kann nicht mit Sicherheit sagen, dass sie keine Überstunden geleistet hat. Ich war ja nicht dabei".

Unter diesen Umständen durfte und musste das Bezirksgericht die detaillierten Angaben der Klägerin zu den freien Tagen und zur Arbeitszeit seinem Entscheid zugrunde legen. Es hielt das im (Zwischen-)Beschluss vom 5. Februar 2002 fest, den es, ohne dazu verpflichtet zu sein (§ 159 GVG), ausführlich begründete.

Mit der Stellungnahme zum Beweisergebnis belegte der Beklagte, dass er gegen die Klägerin eine Strafanzeige erstattet hatte mit der Behauptung, die Angaben zu den Arbeitszeiten seien falsch und stellten einen Prozessbetrug dar. Gleichzeitig verwies er zum Beleg für seine Behauptungen unter Beilage von Original-Unterlagen auf verschiedene Punkte, bei denen er Unstimmigkeiten erkannte. Das Bezirksgericht hat erwogen, auf die neuen Vorbringen sei nicht einzutreten. Gleichwohl hat es sich (im Zusammenhang mit der Frage, ob die

Behauptungen nach § 115 ZPO zulässig seien) ausführlich damit auseinandergesetzt. Damit kann die Noven-Frage faktisch offen bleiben: Im (hier anwendbaren) einfachen und raschen Verfahren haben die Parteien die Beweismittel zusammen mit ihren Behauptungen zu bezeichnen, und eine förmliche Beweisauflage erfolgt nicht (§§ 137, 141 ZPO). Der Beklagte hatte sich sowohl in der Noveneingabe als auch in der damit zu den Akten gegebenen Strafanzeige ausschliesslich auf Urkunden berufen, welche bereits im Dossier lagen oder welche er gleichzeitig einreichte. Auch wenn die neuen Behauptungen (resp. Bestreitungen) zulässig waren, hatte das prozessual keine anderen Konsequenzen als die, welche das Bezirksgericht zog (und welche im vorliegenden Entscheid zum Teil ergänzt werden): die materielle Auseinandersetzung mit den Behauptungen resp. den neuen Beweismitteln. Im Einzelnen geht es um Folgendes:

Das Bezirksgericht hat sich zutreffend dafür entschieden, das Verfahren trotz des Antrages auf Sistierung weiter zu führen. Der Beklagte drückte zwar seine Erwartung aus, "das Strafverfahren wird zeigen, dass die Überzeit, Ferienguthaben keineswegs gerechtfertigt ist". Das ist aber kein zulässiger Beweisantrag. Der Beklagte muss die Behauptungen der Klägerin auch im Bereich des sozialen Untersuchungsgrundsatzes konkret bestreiten und seine (Gegen-)Beweismittel nennen. Wenn dereinst das Strafverfahren neue Beweismittel zutage fördern sollte, welche der Beklagte nicht vorher nennen konnte, steht ihm die Revision offen. Ein ausreichender Grund zur Einstellung des nach bundesrechtlicher Vorschrift "rasch" zu führenden Prozesses besteht nicht.

Zu den Grundlagen der Behauptungen der Klägerin resp. den (neuen) Bestreitungen des Beklagten hält das Bezirksgericht zutreffend fest, dass es die Arbeitspläne und die Arbeitszeitkontrollblätter sind, welche die Gerantin des Beklagten erstellte, und nicht Aufzeichnungen der Klägerin (welche nach den massgebenden Bestimmungen des Gesamtarbeitsvertrages bis Ende 1998 selber den Beweis erbringen, ab Anfang 1999 immerhin als verwertbare Beweismittel gelten würden). In seinen bereits dargestellten Aussagen anlässlich der Befragung durch das Bezirksgericht erklärte der Beklagte, er habe es der Gerantin Sch. überlassen, diejenigen Pläne und Kontrollblätter zu führen, welche ihm der

Gesamtarbeitsvertrag zur Pflicht machte. Er argumentiert also gegen die von der Gerantin in seinem Auftrag erstellten, überspitzt ausgedrückt gegen seine eigenen Unterlagen. Das schliesst nicht aus, dass er tatsächliche Fehler geltend machen und beweisen kann. Dafür genügt aber die Bemerkung nicht, "man kommt um den Verdacht nicht herum, dass hier mit Zeitangaben Überzeit zwar nicht geleistet wurde, aber aufgeschrieben wurde" (Strafanzeige S. 8 oben). Der Beklagte befindet sich auch im Irrtum, wenn er ausführt, "man muss vom Arbeitnehmer verlangen, dass er weiss, wann er gearbeitet hat": Nach dem Gesamtarbeitsvertrag muss umgekehrt er für klare Verhältnisse sorgen. Mindestens fürs Erste muss es daher genügen, wenn sich die Arbeitnehmerin (wie es hier die Klägerin tut) auf Aufschriebe des Arbeitgebers stützt. Dieser kann und darf Fehler behaupten und beweisen. Wenn er die Unterlagen aber von der Arbeitnehmerin nicht regelmässig visieren liess, wie es ihm der Gesamtarbeitsvertrag zur Pflicht macht, müssen an den Beweis behaupteter Fehler hohe Massstäbe angelegt werden, sonst würde der Arbeitgeber von seiner Pflichtverletzung und der dadurch bewirkten Beweisschwierigkeit der Arbeitnehmerin hinterher profitieren. Daran ändert es nichts, dass der Beklagte offenbar gewisse Arbeiten seiner Ehefrau übertrug, welche im Laufe der Zeit schwer erkrankte und während des Prozesses verstarb. Seine arbeitsvertraglichen Pflichten den Angestellten gegenüber hatte er ungeachtet persönlicher Sorgen zu erfüllen. Im Übrigen wurden der Klägerin die Arbeitszeitblätter während der ganzen Dauer des Arbeitsverhältnisses, also während rund dreieinhalb Jahren, nie zum Visum vorgelegt. Man könnte also jedenfalls nicht sagen, das betreffe nur eine kurze, für den Beklagten persönlich besonders schwere Zeit, und die Klägerin mache sich nun die Krankheit der Ehefrau des Beklagten wider Treu und Glauben zu Nutze.

Beim Ferienanspruch der Klägerin korrigiert das Bezirksgericht die Rechnung der Klägerin nach unten und kommt zu einem Guthaben von 37,96 Tagen. Unter dem Titel Feiertage errechnet es ebenfalls ein geringfügig kleineres Guthaben von 8,5 Tagen, bei den Ruhetagen von 16,75 Tagen. Den Unterlagen entnimmt es ferner eine nicht ausgeglichene Überzeit von 416.43 Stunden. Zu den neuen Behauptungen resp. Akten ist mit dem Bezirksgericht, zum Teil präzisierend, Folgendes auszuführen:

- Für Januar 1997 beansprucht die Klägerin Überzeit von 4,86 Stunden. Das entspricht dem (vom Beklagten selber eingereichten) Original des Arbeitsplanes, welcher auf der Rückseite ein Total von 187 Stunden nennt (anders als dann ab Juli 1997 ist hier die "Zeitkontrolle" noch nicht ausgefüllt). Eine nur in Kopie vorliegende detaillierte Zeitkontrolle nennt eine Summe von lediglich 157 Stunden. Unklar ist die Bedeutung des handschriftlichen Zusatzes "hat mehr Stunden. Ab Februar arbeitet Sie voll" (die Lohnabrechnung, welche von der Ehefrau des Beklagten unterschrieben ist, deutet darauf hin, dass diese den Zusatz angebracht und die ganze Aufstellung der Arbeitszeiten geschrieben hat). Die Differenz lässt sich mit den vorhandenen Unterlagen nicht ausräumen. Nach den vorstehend ausgeführten Grundsätzen zur Bedeutung der Unterlagen und den Anforderung an einen Gegenbeweis ist eine Korrektur zu Lasten der Klägerin nicht angebracht.

- Die neuen Sammelbeilagen sind die Originale der von der Klägerin als Kopien eingereichten Arbeitspläne und Stundenblätter. Die separaten handschriftlichen Aufstellungen sind zum Beweis nicht tauglich. Das Bezirksgericht erwägt zutreffend, dass Differenzen der Arbeitszeit und der mit den Kassenbelegen nachgewiesenen Zeiten, während welcher die Registrierkasse für die Klägerin geöffnet war, nicht den Nachweis erbringen, dass die aufgeschriebenen Stunden falsch sind. Mitarbeiterinnen im Service haben in der Regel auch andere Aufgaben als das Bedienen der Kasse, und es entspricht im Übrigen der Erfahrung des Obergerichtes aus anderen Prozessen, dass Arbeitszeit und Öffnungszeit der Kasse erheblich auseinanderfallen können. Die Korrespondenz im Vorfeld des Prozesses trägt zum Beweis nichts bei.

- Der Beklagte weist darauf hin, dass die Klägerin ab 1999 am Morgen schon ab 06.30 Uhr gearbeitet haben wolle, obgleich das Restaurant erst um 7 Uhr öffnete. Es leuchtet allerdings ein, dass das Personal nicht gleichzeitig mir den ersten Gästen eintreffen kann, sondern schon etwas früher da sein muss. Ob das in der "Trotte" erst ab 1999 so gehandhabt wurde, oder ob vorher jemand anders als die Klägerin die Vor-Arbeiten erledigte, lässt sich den Unterlagen nicht

entnehmen. Es muss offen bleiben, ohne dass es eine Korrektur zu Lasten der Klägerin rechtfertigte.

- Weitere Unstimmigkeiten betreffen einzelne Tage, wo die Klägerin nach dem Arbeitsplan am Vormittag gearbeitet haben soll, die konkreten Stundentabellen aber den Nachmittagsdienst ausweisen, oder wo sich die Arbeitszeiten der beiden Servierfrauen überschneiden (dazu im Einzelnen die Strafanzeige). Auch hier lassen die Akten aber kein klares Bild zu. Der Beklagte sagt selber, dass Versehen möglich sind. Hätte er die Stundenlisten der Klägerin regelmässig zum Visum vorgelegt oder dafür gesorgt, dass sie ihr von seiner Ehefrau oder von der Gerantin vorgelegt wurden, hätten die Unstimmigkeiten rechtzeitig erkannt und mit grösster Sicherheit ausgeräumt werden können. Dass das aufgrund der heute vorliegenden Beweismittel nicht mehr möglich ist, darf nicht zu Lasten der Klägerin gehen.

- Ein letzter Punkt betrifft das Essen. Der Beklagte verlangte mit seiner Noveneingabe, dass für jeden Tag, an welchem die Klägerin arbeitete, eine halbe Stunde Essenszeit von der Arbeitszeit abgezogen werde. Tatsächlich ass die Klägerin offenbar regelmässig im Betrieb des Beklagten, und es wurden ihr dafür auch entsprechende Abzüge vom Lohn gemacht. Der L-GAV 98 bestimmt in Art. 15 Abs. 4, dass die Essenszeit nicht als Arbeitszeit gilt - mit dem Vorbehalt, dass sie es doch ist, wenn sich die Arbeitnehmerin während des Essens zur Verfügung des Betriebes halten muss (so auch schon Art. 60 Abs. 5 L-GAV 88 und Art. 60 Abs. 2 L-GAV 92). Dass die Arbeitszeitblätter keine Pausen ausweisen, deutet darauf hin, dass die Klägerin sich im Sinne des GAV auch während des Essens "zur Verfügung des Betriebes halten" musste. Dazu machte der Beklagte keine Ausführungen, schon gar nicht bewies er mit den neuen Unterlagen, dass die Klägerin zum Essen wirklich frei war oder auswärts essen ging. Die Ausführungen des Beklagten legen eher das Gegenteil nahe. So argumentiert er damit, dass die Klägerin nur entweder Morgen- oder Abenddienst gehabt habe, und er bezweifelt die Zeitangaben namentlich dort, wo sich die Zeiten der beiden Mitarbeiterinnen überschnitten haben sollen. Das deutet darauf hin, dass die Frauen jeweils den Service alleine versahen und dass sie zwar im Betrieb essen konnten, aber

gleichwohl erreichbar sein mussten, wenn ein Gast etwas wünschte. Auch das lässt sich aufgrund der Akten nicht mehr mit Sicherheit eruieren, und es darf daher nicht zu Lasten der Klägerin gehen. Das Bezirksgericht hat vielmehr mit Recht auf die Unterlagen abgestellt, wie die Klägerin sie präsentierte.

Die -mathematisch im Übrigen nicht bestrittene- konkrete Rechnung ergibt ein Guthaben der Klägerin von Fr. 18'195.95 netto (gegenüber den von der Klägerin verlangten Fr. 21'967.60).

In der Begründung seiner Berufung kommt der Beklagte auf verschiedene Punkte zurück, in denen er das angefochtene Urteil kritisiert.

- Zunächst verweist er darauf, dass die "Trotte" immer erst ab 7 Uhr morgens geöffnet war. Das belegt er mit Kassenzetteln aus den verschiedenen Jahren, welche dafür sofort den Beweis erbringen und daher zu berücksichtigen sind (§ 115 Ziff. 2 in Verbindung mit § 267 Abs. 1 ZPO). Damit ist aber nicht auch die Unrichtigkeit der von der Klägerin belegten Arbeitszeiten bewiesen. Wie bereits ausgeführt, muss vor dem ersten Gast jemand vom Personal anwesend sein. Warum das (erst) ab 1999 die Klägerin war, steht nicht fest, widerlegt aber die vom Bezirksgericht der Rechnung zugrunde gelegten Zeiten nicht.

- Die Streitfrage nach der Essenszeit wurde ebenfalls bereits abgehandelt. Der Beklagte beruft sich neu auf eine Abrechnung zuhanden der AHV, wonach der Klägerin Abzüge fürs Essen gemacht wurden. Dieses (von der Gerantin ausgefüllte) Blatt beweist direkt nichts; im Übrigen geht es nicht darum, ob die Klägerin im Betrieb ass, sondern ob sie sich in dieser Zeit im Sinne des GAV zur Verfügung des Betriebes halten musste. Neu beruft sich der Beklagte darauf, auf den Arbeitszeitblättern bis und mit 1998 sei offenbar das Essen mit jeweils einer halben Stunde von der Arbeitszeit abgezogen, und er sehe nicht ein, weshalb das ab 1999 plötzlich anders sein solle. Wenn die Klägerin sich für eine gewisse Periode die Essenszeit abziehen liess, heisst das nicht, dass sie damit die Berufung auf die klare Regelung des GAV verwirkt hätte. Möglicherweise war der Betrieb der "Trotte" früher anders organisiert (indem etwa die Gerantin die Servierfrauen während deren Essenszeit tatsächlich entlastete), oder aber die

Klägerin und/oder die Gerantin irrten sich über die Bestimmungen der GAV 88 und 92 und meinten, erst ab GAV-98 gelte das Essen als Arbeitszeit. Auch das lässt sich anhand der Akten nicht verifizieren, darf aber nicht zu Lasten der Klägerin gehen.

- Der Beklagte listet zahlreiche einzelne Unstimmigkeiten zu den Arbeitszeiten resp. dem Öffnen und Schliessen der Kasse auf. Wie bereits mehrfach ausgeführt, vermag er, auch soweit er sich auf die Akten stützt, damit nicht die Unrichtigkeit der von der Klägerin genannten Zeiten zu belegen.

- Neu verweist der Beklagte darauf, dass die Klägerin Ende 1999 krank geschrieben war, aber nach der Stundenkarte gearbeitet haben wolle. Die Krankenkarte ist unverdächtig. Die Klägerin macht dazu geltend, sie sei in jener Zeit wegen einer Krebserkrankung in Behandlung gewesen und während der Chemotherapie sei ihr vollständige Arbeitsunfähigkeit attestiert worden; der Arzt habe ihr aber erlaubt zu arbeiten, wenn sie sich stark genug fühle. In der Tat ist die Krankenkarte von einem Onkologen ausgefüllt, und in der Stundenliste finden sich mehrmals Korrekturen, wenn trotz "K" (wohl für "krank") Arbeitszeit eingetragen resp. nachträglich (offenbar zunächst vorgesehene) Arbeitszeiten durchgestrichen und mit "K" ersetzt sind. Die Krankenkarte vermag daher nicht sofort den Beweis zu erbringen, dass die von der Klägerin (aufgrund der Aufzeichnungen der Gerantin des Beklagten) geltend gemachten Arbeitszeiten falsch sind.

- Der Beklagte beanstandet, dass die Klägerin auf dem Lohnblatt 1999 als ledig bezeichnet werde; "hätte sie sich im September 1999 verheiratet, hätte das wohl die Chefin und der ganze Betrieb gewusst". Was er daraus ableiten will, erläutert er nicht. Möglicherweise will er sich darauf beziehen, dass die Arbeitskontrolle für September 1999 vier freie Tage unter dem Randvermerk "Hochzeit" ausweist, wobei von unbekannter Hand beigefügt ist "laut Frau Sch. nicht Hochzeit von Frau Bü. 4 Tage Ferien". Wie schon das Bezirksgericht zutreffend ausgeführt hat, geht die Kritik des Beklagten ins Leere, weil diese Tage in der konkreten Rechnung nicht etwa als gesamtarbeitsvertraglich geschuldete (zusätzliche) freie Tage, sondern als Ferientage berücksichtigt sind. Dagegen bringt der Beklagte nichts vor.

- Es bleibt unerfindlich, was der Beklagte mit dem Hinweis darauf bewirken will, die Klägerin habe auf dem seinerzeitigen Bewerbungs-Formular ihr früheres Einkommen als "Hundenlohn" bezeichnet. Mit leichter Mühe entnimmt der Leser übrigens dem angerufenen Dokument, dass die Klägerin dort angibt, sie habe zuvor im Stundenlohn gearbeitet.

Mit der Antwort zur Anschlussberufung wiederholt der Beklagte die Argumente, welche er bereits in erster Instanz und mit der Berufungsbegründung vortrug. Dazu ist nichts Weiteres auszuführen. Neu ist der für den Beklagten offenbar wichtige (da besonders hervorgehobene) Gedanke, "wer für seine Lohnguthaben die Gewerkschaft anruft, ist nicht glaubwürdig". Was das zur Sache beitragen könnte, ist allerdings nicht zu sehen.

Obergericht, II. Zivilkammer Beschluss vom 25. Mai 2004