Organisationsmangel

1.

1.1

Die A._____ GmbH (nachfolgend Berufungsklägerin) ist seit dem tt.mm.2011 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen und bezweckt die Ausführung von ... Als Domiziladresse ist im Handelsregister die Adresse "c/o B._____ AG, C._____-strasse …, … Zürich" und als einziger Gesellschafter und Geschäftsführer D._____ aufgeführt (act. 2/1).

1.2

Mit Schreiben vom 29. September 2021 teilte das Handelsregisteramt des Kantons Zürich der Berufungsklägerin mit, ihm sei gemeldet worden, dass die Berufungsklägerin an der im Handelsregister eingetragenen Adresse angeblich nicht mehr erreicht werden könne. Ausserdem habe sich gemäss Auskunft der Einwohnerdienste E._____ der einzige Geschäftsführer und zugleich einzige Zeichnungsberechtigte, D._____, nach "unbekannt" abgemeldet. Das Handelsregisteramt forderte die Berufungsklägerin auf, innert 30 Tagen den gesetzmässigen Zustand wiederherzustellen und dem Handelsregisteramt vor Ablauf der Frist die im Schreiben aufgeführten Unterlagen einzureichen (act. 2/3). Nachdem dieses Schreiben der Berufungsklägerin an der im Handelsregister eingetragenen Adresse nicht hatte zugestellt werden können, sondern mit dem Vermerk "Empfänger konnte unter angegebener Adresse nicht ermittelt werden" an das Handelsregisteramt retourniert worden war (vgl. act. 2/3), wurde diese Aufforderung bzw. Fristansetzung am tt.mm.2021 im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) publiziert (act. 2/4).

Nachdem die Berufungsklägerin die Frist ungenutzt hatte verstreichen lassen, überwies das Handelsregisteramt des Kantons Zürich die Angelegenheit mit Eingabe vom 19. November 2021 in Anwendung von Art. 939 Abs. 2 und Art. 731b Abs. 1 OR sowie Art. 153 Abs. 3 HRegV dem Einzelgericht im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Zürich (nachfolgend Vorinstanz) (act. 1).

1.3

Mit Verfügung vom 23. November 2021 setzte die Vorinstanz der Berufungsklägerin Frist an, um den rechtmässigen Zustand herzustellen. Der rechtmässige Zustand könne hergestellt werden, indem die Berufungsklägerin eine

Vertretung mit Wohnsitz in der Schweiz ernenne, diese beim Handelsregisteramt anmelde und ein gültiges Domizil eintragen lasse (vgl. act. 3). Die Zustellung dieser Verfügung erfolgte direkt durch Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt (act. 3 Dispositiv-Ziffer 5; vgl. act. 4). Die Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes lief in der Folge unbenutzt ab.

1.4

Mit Urteil vom 22. Dezember 2021 (act. 10) ordnete die Vorinstanz die Auflösung und Liquidation der Berufungsklägerin nach den Vorschriften über den Konkurs an und beauftragte das Konkursamt Enge-Zürich mit dem Vollzug. Die Gerichtskosten setzte sie auf Fr. 1'000.– fest und auferlegte diese der Berufungsklägerin. Die Zustellung an die Berufungsklägerin erfolgte wiederum durch Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt (act. 10 Dispositiv-Ziffer 4), wobei die Publikation am tt.mm.2021 erfolgte (vgl. act. 7).

1.5

Gegen dieses Urteil erhob die Berufungsklägerin am 3. Januar 2022 (Datum Poststempel) rechtzeitig Berufung beim Obergericht (act. 11 und 12). Die vorinstanzlichen Akten wurden von Amtes wegen beigezogen (act. 1-8). Die Sache ist spruchreif.

2.

2.1

Gegen erstinstanzliche Endentscheide im summarischen Verfahren ist die Berufung in vermögensrechtlichen Angelegenheiten zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.– beträgt (Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO).

2.2

Beim Begehren um Organisationsmängelbehebung handelt es sich um eine vermögensrechtliche Streitigkeit (OGer ZH, LF200049 vom 11. Dezember 2020, E. IV/2. mit Verweis auf LF110011 vom 14. Februar 2011, E. 3.2). Weil in einem Organisationsmängelverfahren in jedem Fall – aufgrund der geltenden Offizialmaxime unabhängig von den konkreten Anträgen der Parteien – die Auflösung der mit dem Organisationsmangel behafteten juristischen Person droht, ist der Streitwert im Grundsatz stets nach Massgabe des Gesamtwerts der betroffenen Gesellschaft zu berechnen (vgl. OGer ZH LF110011 vom 14. Februar 2011,

ZR 110/2011 Nr. 30, E. 3.3.1; DIKE Komm ZPO-DIGGELMANN, 2. Aufl. 2016, Art. 91 N 54; SCHÖNBÄCHLER, Die Organisationsklage nach Art. 731b OR, 2013, S. 412 ff.). Der konkrete Streitwert in einem Organisationsmängelverfahren ist pauschalisiert zu bestimmen, nämlich nach dem jeweils höchsten (bekannten) Wert aus den drei relevanten Kenngrössen von (i) nominellem Grundkapital, (ii) tatsächlichem Jahresumsatz und (iii) tatsächlich vorhandenen Aktiva (OGer ZH LF200049 vom 11. Dezember 2020, E. IV./4.). In Bezug auf die Berufungsklägerin ist hier einzig das nominelle Grundkapital (Stammkapital) bekannt. Dieses beläuft sich gemäss Auszug aus dem Handelsregister des Kantons Zürich auf Fr. 20'000.– (act. 2/1). Damit ist der für eine Berufung gegen den vorinstanzlichen Entscheid erforderliche Streitwert ohne Weiteres gegeben.

3.

3.1

Für die Zustellung von gerichtlichen Urkunden wie Verfügungen und Entscheiden (vgl. Art. 136 lit. b ZPO) gelten die Bestimmungen von Art. 136 ff. ZPO. Demnach erfolgt die Zustellung durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO). Im Kanton Zürich fallen nebst der eingeschriebenen Postsendung insbesondere die Zustellung durch Angehörige des Gerichts, den Gemeindeammann oder die Polizei in Betracht (§ 121 Abs. 1 GOG/ZH). Gestützt auf Art. 141 Abs. 1 ZPO kann die Zustellung sodann durch Publikation im kantonalen Amtsblatt oder im Schweizerischen Handelsamtsblatt (sog. Ediktalzustellung) erfolgen, wenn (a) der Aufenthaltsort der Adressatin oder des Adressaten unbekannt ist und trotz zumutbarer Nachforschungen nicht ermittelt werden kann, (b) eine Zustellung unmöglich oder mit ausserordentlichen Umtrieben verbunden wäre oder (c) eine Partei mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland entgegen der Anweisung des Gerichts kein Zustelldomizil in der Schweiz bezeichnet hat. Die Zustellung gilt diesfalls am Tag der Publikation als erfolgt (Art. 141 Abs. 2 ZPO). Die Ediktalzustellung ist subsidiärer Natur und als ultima ratio nur zulässig, wenn eine förmliche Zustellung nach Art. 137 ff. ZPO gescheitert oder von vornherein zum Scheitern verurteilt ist; bei unbekanntem Aufenthalt des Empfängers müssen sämtliche zumutbaren und sachdienlichen

Nachforschungen vorgenommen worden, jedoch erfolglos geblieben sein (vgl. BGer 4A_646/2020 vom 12. April 2021, E. 3.1-3.2).

Gemäss ständiger Praxis der Kammer darf bei einer bekannten Adresse eines Empfängers erst von einer Unmöglichkeit der Zustellung ausgegangen werden, wenn drei formelle Zustellversuche auf zwei verschiedenen Wegen erfolglos geblieben sind (vgl. OGer ZH PF200090 vom 23. Dezember 2020, E. 4.2; PS190145 vom 23. September 2019, E. 6.a; PF190001 vom 14. Februar 2019, E. 3.2; LF160059 vom 22. Dezember 2016, E. 5a und c; je m.w.H.). Ist der Empfänger unter einer bekannten Adresse nicht (mehr) ermittelbar, müssen zudem sachdienliche und zumutbare Nachforschungen nach dem Aufenthaltsort des Adressaten ergebnislos verlaufen sein (vgl. BSK ZPO-GSCHWEND/BORNATICO, 3. Aufl. 2017, Art. 141 N 3; BK ZPO-FREI, 2012, Art. 141 N 12; ZK ZPO-STAEHELIN, 3. Aufl. 2016, Art. 141 N 2; ZR 97 [1998] Nr. 113 S. 304 f. = Beschluss des Obergerichtes Zürich vom 21. Januar 1991).

3.2

Da die Vorinstanz sowohl die Verfügung vom 23. November 2021 (act. 3) als auch das Urteil vom 22. Dezember 2021 (act. 10) direkt im Schweizerischen Handelsamtsblatt publiziert hat, ohne zuvor einen Zustellversuch an die im Handelsregister eingetragene Adresse oder an eine allenfalls mit zumutbaren Nachforschungen ermittelbare alternative Adresse zu unternehmen, wurden der Berufungsklägerin weder die Verfügung noch das Urteil rechtsgültig eröffnet. Nach einem allgemeinen Rechtsgrundsatz darf der betroffenen Partei aus der mangelhaften Eröffnung eines Entscheides kein Nachteil entstehen. Grundsätzlich führt die mangelhafte Eröffnung eines Entscheides zu dessen Anfechtbarkeit und nur in Ausnahmefällen zur Nichtigkeit. Eröffnet das Gericht einen Entscheid mittels öffentlicher Bekanntmachung, obschon die Voraussetzungen dafür nicht gegeben sind, stellt sich die Frage, ob ein besonders schwerer Verfahrensmangel vorliegt, der zur Nichtigkeit des Entscheids führt (BGer 4A_646/2020 vom 12. April 2021, E. 3.3).

Da die Vorinstanz vorliegend keinerlei Zustellversuche an die bekannte Adresse bzw. keine zumutbaren Nachforschungen zur Ermittlung einer alternativen Adresse der Berufungsklägerin unternommen hat, ist das Vorliegen eines besonders schweren Verfahrensmangels zu bejahen (vgl. OGer ZH LF210058 vom 11. September 2021, E. II.3.2.). Dies gilt umso mehr, als die Berufung abzuweisen wäre, da in der Berufung nicht mittels inhaltlich zulässiger und einschlägiger Vorbringen belegt wurde, dass die Mängel in der gesetzlich zwingenden Organisation behoben wurden. Mithin entstünde der Berufungsklägerin aus der mangelhaften Eröffnung des vorinstanzlichen Entscheides bzw. schon aus der mangelhaften Eröffnung der das vorinstanzliche Verfahren eröffnenden Verfügung auch ein schwerer Nachteil.

Im Ergebnis ist deshalb der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und die Sache unter Beilage der Berufungsschrift der Berufungsklägerin zur Wiederholung des Verfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen.

4.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens fällt die Entscheidgebühr ausser Ansatz. Eine Parteientschädigung ist der Berufungsklägerin bereits mangels Antrags nicht zuzusprechen.