Eheschutz (Obhut, Besuchsrecht, Unterhaltsbeiträge, Zuteilung eheliche Wohnung)

I.

1.

Mit Verfügungen vom 23. November 2010 erledigte die Vorderrichterin das von der Klägerin und Rekursgegnerin (fortan Klägerin) mit Eingabe vom 29. März 2010 anhängig gemachte Eheschutzverfahren (Vi Urk. 1 und 3) wie folgt (Urk. 3 S. 22 ff.):

"[Erstverfügung:] 1. Das Gesuch der Klägerin um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertreterin wird abgewiesen. 2. [Mitteilungssatz] 3. [RM]

[Zweitverfügung:] 1. Den Parteien wird das Getrenntleben bewilligt. 2. Die aus der Ehe hervorgegangenen Kinder C._____, geboren am tt.mm.1995, und D._____, geboren am tt.mm.2001, werden für die Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut der Klägerin gestellt. 3. Der Beklagte wird berechtigt erklärt, die Kinder am ersten und dritten Wochenende eines jeden Monats jeweils von Samstag, 10.00 Uhr, bis Sonntag, 18.00 Uhr, sowie jeweils am zweiten Tag der Doppelfeiertage Weihnachten (26. Dezember) und Neujahr (2. Januar) von 10.00 Uhr bis 23.00 Uhr, sowie in den Jahren mit ungerader Jahreszahl über die Osterfeiertage (von Gründonnerstag, 18.00 Uhr, bis Ostermontag, 18.00 Uhr) und in den Jahren mit gerader Jahreszahl über die Pfingstfeiertage (von Freitag, 18.00 Uhr, bis Pfingstmontag, 18.00 Uhr) auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Weiter wird der Beklagte berechtigt erklärt, D._____ jährlich in den Schulferien während zwei Wochen auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen. Auf die Regelung eines Ferienbesuchsrechts betreffend C._____ wird verzichtet. Der Beklagte ist verpflichtet, der Klägerin die Ausübung des Ferienbesuchsrechts mindestens zwei Monate im Voraus anzumelden beziehungsweise mit der Klägerin abzusprechen. 4. Die eheliche Wohnung an der …strasse … in E._____ wird samt Mobiliar und Hausrat für die Dauer des Getrenntlebens der Klägerin zur alleinigen Benützung zugewiesen.

5.

Der Beklagte wird verpflichtet, die eheliche Liegenschaft bis spätestens 28. Februar 2011 unter Mitnahme seiner persönlichen Effekten zu verlassen. 6. Auf den Antrag der Klägerin um Einräumung eines Veräusserungsverbotes betreffend die eheliche Liegenschaft wird nicht eingetreten. 7. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für die Dauer des Getrenntlebens einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von insgesamt Fr. 2'520.– zuzüglich allfälliger gesetzlicher oder vertraglicher Kinderzulagen zu bezahlen, nämlich Fr. 720.– für die Klägerin persönlich und Fr. 900.– zuzüglich allfälliger gesetzlicher oder vertraglicher Kinderzulagen für jedes der beiden unmündigen Kinder. Die Unterhaltsbeiträge sind im Voraus zahlbar, und zwar jeweils auf den Ersten eines jeden Monats, ab Aufnahme des Getrenntlebens, spätestens aber ab 1. März 2011. 8. [Gerichtsgebühr] 9. Die Kosten werden zu ¼ der Klägerin und zu ¾ dem Beklagten auferlegt. 10. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 1'936.80 zu bezahlen. 11. [Mitteilungssatz] 12. [RM]"

2.

Gegen diesen Entscheid erhob der Beklagte und Rekurrent (fortan Beklagter) mit Eingabe vom 9. Dezember 2010 rechtzeitig Rekurs und stellte die nachstehenden Anträge (Urk. 2 S. 2 und Urk. 13):

1.

Die [Zweit-]Verfügung vom 23. November 2010 der Einzelrichterin des Bezirksgerichts Dietikon sei mit Ausnahme der Ziff. 1 und Ziff. 6 vollumfänglich aufzuheben. 2. Die aus der Ehe der Parteien hervorgegangenen Kinder C._____, geboren am tt.mm.1995, und D._____, geboren am tt.mm.2001, seien für die Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut des Beklagten zu stellen. 3. Der Klägerin sei ein gerichtsübliches Besuchs- und Ferienbesuchsrecht zuzusprechen. 4. Die eheliche Wohnung an der …str. … in E._____ sei samt Mobiliar und Hausrat für die Dauer des Getrenntlebens dem Beklagten zur alleinigen Benützung zuzuweisen. 5. Die Klägerin sei zu verpflichten, die eheliche Liegenschaft bis spätestens am 28. Februar 2011 unter Mitnahme ihrer persönlichen Effekten zu verlassen. 6. Der Beklagte verzichtet auf einen nachehelichen Unterhalt der Klägerin. Die Klägerin sei zu verpflichten, dem Beklagten für die Kinder C._____ und D._____ einen Unterhaltsbeitrag von Fr. 733.– [recte: 773.–] pro Kind zu bezahlen. 7. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin im erst- und zweitinstanzlichen Verfahren.

3.

Mit Eingabe vom 12. Januar 2011 verzichtete die Vorinstanz auf Vernehmlassung (Urk. 16).

4.

Die Klägerin beantwortete den Rekurs rechtzeitig mit Eingabe vom 21. Januar 2011, worin sie auf Abweisung der Anträge unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer zulasten des Beklagten schloss (Urk. 19 S. 2). Überdies liess sie ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und um Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertreterin stellen und beantragte die Vereinigung des parallel von ihr angehobenen Rekursverfahrens gegen die Erstverfügung der Einzelrichterin im summarischen Verfahren des Bezirkes Dietikon vom 23. November 2010 (Geschäfts-Nr. LP100091) mit dem vorliegenden Rekursverfahren. Das Verfahren LP100091 wurde indes mit Beschluss vom 5. Mai 2011 erledigt, womit der Antrag auf Vereinigung der beiden Verfahren gegenstandslos wurde. Somit blieben lediglich die Dispositiv-Ziffern 1 und 6 der Zweitverfügung der Einzelrichterin im summarischen Verfahren des Bezirkes Dietikon vom 23. November 2010 unangefochten und erwuchsen folglich am 24. Januar 2011 (Eingang der Rekursantwortschrift) in Rechtskraft.

5.

Mit Eingaben vom 26. Januar 2011 und vom 21. März 2011 (Urk. 22 und 30) nahm die Klägerin Stellung zu diversen weiteren Eingaben des Beklagten.

6.

Der Beklagte nahm mit Eingabe vom 1. April 2011 Stellung zu den Noven in der Rekursantwort der Klägerin (Urk. 40).

7.

Zum Bericht des Kinderbeistandes vom 20. April 2011 (Urk. 45) liessen sich die Parteien mit Eingaben vom 26. Mai 2011 und vom 1. Juni 2011 vernehmen (Urk. 48 und 49).

8.

In Absprache mit den Parteien wurde schliesslich am 27. Juli 2011 zur Referentenaudienz und Vergleichsverhandlung auf den 28. September 2011 vorgeladen (Urk. 53). Anlässlich dieser Verhandlung, zu welcher beide Parteien in Begleitung ihrer Rechtsvertreterinnen erschienen, wurde folgende Vereinbarung geschlossen (Urk. 56):

"1. Obhut

Die Obhut über die Kinder C._____, geboren am tt.mm.1995, und D._____, geboren am tt.mm.2001, sei für die Dauer des Getrenntlebens dem Beklagten zuzuteilen.

2.

Besuchsrecht

2.1

Auf die Festlegung eines Besuchs- und Ferienbesuchsrechts für C._____ wird verzichtet.

2.2

Die Klägerin ist berechtigt, D._____

• im Oktober 2011 wie folgt zu sich oder mit sich zu Besuch zu nehmen: 5. Oktober 2011 nach der Schule bis 18.00 Uhr, 26. Oktober 2011 nach der Schule bis 18.00 Uhr, 28. Oktober 2011 nach der Schule bis 21.00 Uhr

• ab November 2011 wie folgt zu sich oder mit sich zu Besuch zu nehmen: jeden Mittwochnachmittag nach der Schule bis 18.00 Uhr sowie am ersten und dritten Wochenende eines jeden Monats am Samstag 12.00 Uhr bis 21.00 Uhr und am Sonntag 10.00 Uhr bis 19.00 Uhr.

Für den Besuch am 5. Oktober 2011 wird der Beklagte dafür besorgt sein, dass D._____ um 13.00 Uhr bei der Klägerin ist.

Dem Beistand von D._____ wird die Kompetenz erteilt, das Besuchsrecht nach seinem Ermessen dahingehend auszudehnen, dass D._____ an den Besuchswochenenden bei der Klägerin übernachtet, das heisst die Zeit von Samstag 12.00 Uhr bis Sonntag 19.00 Uhr durchgehend bei und mit der Klägerin verbringt.

2.3

Die Klägerin ist berechtigt, D._____ jeweils am zweiten Tag der Doppelfeiertage Weihnachten (26. Dezember) und Neujahr (2. Januar) von 10.00 Uhr bis 19.00 Uhr, sowie in den Jahren mit gerader Jahreszahl über die Osterfeiertage (von Gründonnerstag, 18.00 Uhr, bis Ostermontag, 18.00 Uhr) und in den Jahren mit ungerader Jahreszahl über die Pfingstfeiertage (von Freitag, 18.00 Uhr, bis Pfingstmontag, 18.00 Uhr) zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen.

2.4

Dem Beistand wird die Kompetenz erteilt, das Nachholen allfällig verpasster Besuche in demselben Umfang zu organisieren.

2.5

Die Klägerin ist grundsätzlich berechtigt, D._____ während der Schulferien für die Dauer von 3 Wochen pro Jahr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen.

Dem Beistand von D._____ wird die Kompetenz erteilt, den Beginn des Ferienbesuchsrechts festzulegen.

2.6

Die Klägerin verpflichtet sich, das Ferienbesuchsrecht resp. dessen Ausübung mindestens zwei Monate im Voraus anzumelden bzw. mit dem Beklagten abzusprechen.

2.7

Dem Beistand wird die Kompetenz erteilt, die jeweiligen Übergaben von D._____ in Absprache mit den Parteien zu organisieren.

3.

Wohnung

Die Klägerin überlässt dem Beklagten und den Kindern die eheliche Wohnung an der …str. … in E._____ für die Dauer des Getrenntlebens zur Benützung.

Die Klägerin hat die Wohnung bereits verlassen.

Mobiliar und Hausrat bleiben in der ehelichen Wohnung. Die Klägerin ist jedoch berechtigt, ihre persönlichen Gegenstände mitzunehmen resp. sie herauszuverlangen.

4 Unterhalt Die Klägerin verzichtet mangels momentaner finanzieller Leistungsfähigkeit des Beklagten einstweilen auf Unterhaltsbeiträge an sie persönlich. Der Beklagte verpflichtet sich, der Rechtsvertreterin der Klägerin als Beleg seiner finanziellen Leistungsunfähigkeit innert 10 Tagen ab heute die Detail- Kontoauszüge von 1. Januar 2010 bis heute der folgenden Konten einzureichen:

• F._____ Privatkonto … ,

• F._____ Mieterkautionskonto … .

5.

Rückzug Die Parteien ziehen ihre übrigen Anträge im vorliegenden Rekursverfahren zurück.

6.

Kosten Die Parteien übernehmen die Kosten für das erst- und das zweitinstanzliche Verfahren je zur Hälfte und verzichten für beide Verfahren gegenseitig auf eine Prozessentschädigung.

7.

Widerruf Die Klägerin behält sich vor, Ziff. 4 dieser Vereinbarung innert 7 Tagen nach Erhalt der Belege bzw. nach Ablauf der 10-tägigen Frist zu widerrufen, sofern der Beklagte die in Ziff. 4 erwähnten Belege nicht innert Frist einreicht, oder dadurch seine finanzielle Leistungsunfähigkeit nicht belegt wird."

9.

Innert der in Ziffer 7 der Vereinbarung vom 28. September 2011 festgelegten Frist ist von Seiten der Klägerin kein Widerruf erfolgt (vgl. Urk. 59).

II.

Am 1. Januar 2011 ist die eidgenössische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 in Kraft getreten (Zivilprozessordnung [ZPO]; SR 272). Das vorliegende Rechtsmittelverfahren war dann bereits rechtshängig, weshalb das bisherige Verfahrensrecht zur Anwendung kommt (Art. 404 Abs. 1 ZPO).

Ebenfalls am 1. Januar 2011 ist die Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 in Kraft getreten (GebV OG; LS 211.11). Als Folge dessen, dass das bisherige Verfahrensrecht gilt, ist noch die Verordnung des Obergerichts über die Gerichtsgebühren vom 4. April 2007 (GerGebV) anwendbar (§ 23 GebV OG).

III.

1.

Die Vereinbarung ist zulässig und klar (§ 188 Abs. 3 ZPO/ZH). Soweit Kinderbelange zu regeln sind, gilt indes die Offizial- und Untersuchungsmaxime, weshalb die Vereinbarung diesbezüglich der gerichtlichen Genehmigung unterliegt.

2.

Die Vorinstanz hat in ihrem Entscheid vom 23. November 2010 die Obhut über die beiden noch unmündigen Kinder der Parteien der Klägerin zugesprochen. Dies im Wesentlichen mit der Begründung, dass sich bis zum Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheides vor allem die Klägerin um den ehelichen Haushalt und die Kinderbetreuung gekümmert und auf das Gericht einen psychisch stabilen Eindruck gemacht habe (Urk. 3 S. 7 f). Zum damaligen Zeitpunkt war der Beklagte überdies zu 100% erwerbstätig, während die Klägerin nicht arbeitete und sich deshalb weitestgehend persönlich um die Kinderbetreuung und -erziehung kümmern konnte. In der Folge veränderten sich die familiären Verhältnisse jedoch dahingehend, dass die Klägerin aus der ehelichen Wohnung verwiesen wurde, während der Beklagte mit den Kindern dort verblieb und sich seither um sie gekümmert hat. Die Klägerin begab sich zunächst in stationäre psychiatrische Behandlung und wohnt mittlerweile in einem Wohnhaus in der Stadt G._____. Aus dem vom Beistand der Kinder eingeholten Kurzbericht vom 20. April 2011 geht hervor, dass sich die Situation innerhalb der Familie seit dem Auszug der Klägerin aus der ehelichen Wohnung merklich beruhigt habe und die Kinder äusserten sich in Gesprächen mit dem Beistand dahingehend, dass sie mit der jetzigen Situation zufrieden seien und beim Beklagten respektive in der ehelichen Wohnung bleiben wollten (Urk. 45). Die Parteien sind anlässlich der Referentenaudienz vom 28. September 2011 deshalb übereingekommen, dass die Kinder C._____, geboren am tt.mm.1995 und D._____, geboren am tt.mm.2001, für die Dauer des Getrenntlebens unter die elterliche Obhut des Beklagten zu stellen seien (Urk. 56 S. 2). Eine Vereinbarung unter den Parteien ist in der Regel ein Indiz dafür, dass das Kindeswohl gewahrt ist und es spricht auch aufgrund der vorstehenden Ausführungen nichts dagegen, die Vereinbarung in diesem Punkt zu genehmigen.

In Ziffer 2 der Vereinbarung haben die Parteien betreffend D._____ sodann ein Besuchs- sowie ein Ferienbesuchsrecht für die Klägerin vereinbart (Urk. 56 S. 2 f.). Dabei soll die Klägerin D._____ zunächst an einzelnen Nachmittagen sehen, anschliessend zusätzlich tageweise am Wochenende und schliesslich soll D._____ auch bei der Klägerin übernachten und das gesamte Besuchswochenende bei und mit ihr verbringen. Um das Besuchsrecht der Klägerin für D._____ zu etablieren – die beiden haben sich während geraumer Zeit nicht gesehen – und zu gegebener Zeit stufenweise auszudehnen, sind die Parteien sodann übereingekommen, dass dem Beistand die entsprechenden Kompetenzen zur Erweiterung zu erteilen sind. Mit dieser Regelung wird dem Umstand Rechnung getragen, dass D._____ und die Klägerin sich lange nicht gesehen haben und sich zunächst wieder aneinander werden gewöhnen müssen. Für die vom Beklagten im Laufe des Verfahrens geäusserten Bedenken in Bezug auf unbegleitete Besuche von D._____ bei der Klägerin besteht insofern kein Anlass, als die beiden sich im Wohnhaus H._____, dem derzeitigen Wohnort der Klägerin, treffen können, was auch von Seiten des Beistandes unterstützt wird. Sodann bestünde dort die Möglichkeit für D._____, bei der Klägerin zu übernachten (vgl. Urk. 55). Die Parteien sind sodann übereingekommen, dass die Klägerin D._____ während der Schulferien für die Dauer von insgesamt 3 Wochen pro Jahr zu sich oder mit sich in die Ferien nehmen können soll. Die Festlegung des Beginns dieses Ferienbesuchs- rechts soll wiederum in die Kompetenz des Beistandes gelegt werden. Diese Regelung erscheint im Lichte des Kindeswohls sowohl in Bezug auf den Umfang als auch auf deren Beginn angemessen, zumal der Beistand mit der Aufgabe betraut wird, den Beginn des Ferienbesuchsrechts auf den Zeitpunkt festzulegen, in dem sich D._____ und die Klägerin wieder soweit angenähert haben und ihr Verhältnis derart vertraut ist, dass gemeinsamen Ferien nichts entgegensteht. Bezüglich C._____ haben die Parteien auf die Festlegung sowohl eines Besuchs- als auch eines Ferienbesuchsrechts für die Klägerin verzichtet. Angesichts seines Alters und des Umstandes, dass er sich selber mit der Klägerin über Besuche und Ferien bei und mit ihr absprechen kann, steht dies dem Kindeswohl nicht entgegen. Insgesamt entspricht somit die Regelung des persönlichen Kontakts der Klägerin

zu den Kindern dem Kindeswohl und es besteht kein Anlass, in diesem Punkt von der Vereinbarung der Parteien abzuweichen.

Der Beklagte hat für die Kinder Unterhaltsbeiträge in der Höhe der der Klägerin ausgerichteten Kinderrenten der I._____ verlangt (Urk. 2 S. 2 und Urk. 13). Die Kinderrenten in der Höhe von Fr. 773.– (vgl. Urk. 5/5 im Verfahren LP100091) werden von der I._____ mittlerweile direkt an den Beklagten überwiesen, weshalb der Beklagte den entsprechenden Antrag anlässlich der Referentenaudienz vom 28. September 2011 zurückgezogen hat (vgl. Urk. 56 Ziff. 5). Die Klägerin ist aufgrund ihrer finanziellen Verhältnisse derzeit nicht in der Lage, für die Kinder weitere Unterhaltsbeiträge zu bezahlen.

3.

Die Vereinbarung der Parteien vom 28. September 2011 ist folglich zu genehmigen, und entsprechend sind die Dispositivziffern 2, 3, 4, 7, 9 und 10 der vorinstanzlichen Zweitverfügung der Einzelrichterin im summarischen Verfahren des Bezirkes Dietikon vom 23. November 2010 aufzuheben und durch die neuen Fassungen zu ersetzen und ist die Vormundschaftsbehörde E._____ zu ersuchen, den Aufgabenkatalog des Beistandes von D._____ entsprechend zu erweitern. Ziffer 5 der vorinstanzlichen Zweitverfügung vom 23. November 2010 ist gegenstandslos geworden. Im Übrigen sind die vorinstanzlichen Verfügungen zu bestätigen, soweit sie nicht durch die neuen Regelungen im Rekursverfahren LP100091 bereits ersetzt worden sind. Im darüber hinausgehenden Umfang ist das Verfahren vereinbarungsgemäss als durch Rückzug des Rekurses erledigt abzuschreiben (vgl. Urk. 56 Ziff. 7).

IV.

Das vor Vorinstanz bewilligte prozessuale Armenrecht gilt grundsätzlich auch für das Rechtsmittelverfahren (§ 90 Abs. 2 ZPO/ZH). Der Klägerin wurde im Rekursverfahren LP100091 von der urteilenden Kammer die unentgeltliche Prozessführung für das vorinstanzliche Verfahren bewilligt und Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ als unentgeltliche Rechtsvertreterin bestellt. Es besteht für das vorliegende Verfahren kein Anlass, der Klägerin die unentgeltliche Prozessführung und die unentgeltliche Rechtsvertretung zu entziehen. Die Nachzahlungspflicht im Sinne von § 92 ZPO/ZH für die Gerichtsgebühren als auch für die Auslagen ihrer Rechtsvertreterin bleibt indes vorbehalten.

V.

Die Gerichtsgebühr für das vorliegende Verfahren ist in Anwendung von § 2 Abs. 1 und 3 sowie § 13 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 und 3 und § 10 Abs. 1 GerGebV auf Fr. 1'500.– festzusetzen.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind den Parteien vereinbarungsgemäss je zur Hälfte aufzuerlegen, der Anteil der Klägerin ist jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen.

Vom gegenseitigen Verzicht der Parteien auf eine Prozessentschädigung ist Vormerk zu nehmen.