Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)

1.

a) Die Parteien sind seit tt. November 2011 verheiratet. Sie haben zwei Kinder, geboren am tt.mm.2009 und tt.mm.2010. Mit Verfügung vom 17. Dezember 2014 ordnete die Kantonspolizei Zürich für die Klägerin und die Kinder Schutzmassnahmen gemäss Gewaltschutzgesetz an, welche für die Klägerin durch das Bezirksgericht Bülach mit Verfügung vom 29. Dezember 2014 verlängert wurden. Am 5. Februar 2015 machte die Klägerin beim Bezirksgericht Bülach ein Eheschutzverfahren anhängig, welches mit Urteil vom 8. April 2015 abge- schlossen wurde und wogegen beide Parteien Berufung erhoben. Am 7. August 2015 wurde der Beklagte aus der seit 19. Dezember 2014 anhaltenden Untersuchungshaft entlassen (Vi-Urk. 10/24 S. 8 f.). Mit Urteil vom 16. März 2016 (Vi-Urk. 10/24) schloss die Kammer das Berufungsverfahren ab, wobei im hier interessierenden Zusammenhang dem Beklagten ein gestaffeltes Besuchsrecht eingeräumt wurde (ab September 2016 zweimal pro Monat jeweils von Samstag, 10:00 Uhr, bis Sonntag, 18:00 Uhr; Disp.-Ziff. 5) und der Antrag der Klägerin auf Verpflichtung des Beklagten zur Übergabe sämtlicher Identitätspapiere während der Besuchsrechtsausübung an den Beistand abgewiesen wurde (Disp.-Ziff. 6).

b) Am 14. Juni 2017 reichte die Klägerin beim Bezirksgericht Bülach (Vorinstanz) die Scheidungsklage ein (Vi-Urk. 1). Am 6. Juli 2017 leitete die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Dielsdorf die Massnahmeanträge des Beklagten auf Abänderung des Urteils der Kammer vom 16. März 2016 zuständigkeitshalber an die Vorinstanz weiter (Vi-Urk. 13). Am 18. Juli 2017 nahm die Klägerin zu den Massnahmeanträgen Stellung (Vi-Urk. 20). Am 30. August 2017 wurden die Kinder der Parteien angehört (Vi-Prot. S. 6 ff.). Anlässlich der Massnahme- und Einigungsverhandlung vom 27. November 2017 schlossen die Parteien eine Teilvereinbarung zu den vorsorglichen Massnahmen, wobei der Entscheid über die Frage, ob das Besuchsrecht des Beklagten auch auf Destinationen ausserhalb der Schweiz auszudehnen sei, dem Gericht überlassen wurde (Vi-Urk. 53). Mit Verfügung vom 7. Dezember 2017 genehmigte die Vorinstanz die Teilvereinbarung vom 27. November 2017 hinsichtlich der Kinderbelange und gewährte dem Beklagten das Besuchsrecht in der Schweiz und in den Mitgliedstaaten der Europäischen Union (Vi-Urk. 54 = Urk. 2; Entscheiddispositiv eingangs wiedergegeben).

c) Hiergegen hat die Klägerin am 28. Dezember 2017 fristgerecht (Vi-Urk. 55) Berufung erhoben und die eingangs aufgeführten Berufungsanträge gestellt (Urk. 1).

d) Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Da sich die Berufung sogleich als unbegründet erweist, kann auf die Einholung einer Berufungsantwort verzichtet werden (Art. 312 Abs. 1 ZPO).

2.

Mit dem heutigen Endentscheid ist das Gesuch der Klägerin, ihrer Berufung die aufschiebende Wirkung zu erteilen (Berufungsantrag 5), obsolet und auf die diesebezüglichen Berufungsvorbringen (Urk. 1 S. 5 f.) nicht weiter einzugehen.

3.

a) Hinsichtlich des örtlichen Umfangs des Besuchs- und Ferienrechts des Beklagten erwog die Vorinstanz zusammengefasst, die Gewährung eines Besuchs- und Ferienrechts an den Beklagten und dessen zeitlicher Umfang sei unbestritten und entspreche dem Kindeswohl. Hinsichtlich des im Urteil der Kammer vom 16. März 2016 geregelten Besuchsrechts sei davon auszugehen, dass das Obergericht das Besuchsrecht nur insofern habe ausgestalten wollen, dass sich die Beziehung der Kinder zum Beklagten normalisiere; was nach einer solchen Normalisierung (Angewöhnung der Kinder an regelmässige, unbegleitete Kontakte) zu geschehen habe, werde nicht weiter ausgeführt. Anlässlich der Kinderanhörung vom 30. August 2017 habe der Sohn angegeben, der Besuch der Verwandtschaft in Indien habe ihm sehr gefallen und er wolle wieder mit seinen Cousins in Indien spielen; aus seinen Äusserungen sei auch sein Wunsch erkennbar, mehr und längere Zeit mit dem Beklagten verbringen zu können. Die Tochter habe angegeben, mit dem Beklagten per Zug oder Flugzeug weit weg in die Ferien fahren zu wollen. Die Äusserungen der Kinder würden auf eine weitgehende Normalisierung des Verhältnisses zum Beklagten hinweisen, womit nicht mehr auf die Verhältnisse abgestellt werden könne, welche dem Urteil der Kammer vom 16. März 2016 zugrunde gelegen hätten, sodass die Abänderungsvoraussetzungen erfüllt seien und eine dem Kindeswohl entsprechende Modifikation erfolgen müsse (Urk. 2 S. 14-16).

Die Vorinstanz erwog weiter, grundsätzlich sei ein Besuchs- und Ferienbesuchsrecht nicht örtlich beschränkt, vielmehr müsse dafür eine konkrete Kindeswohlgefährdung vorliegen. Die Klägerin habe hierzu zwar ausgeführt, es habe vor der Trennung (17. Dezember 2014) entsprechende Entführungsdrohungen des Beklagten gegeben; Belege dafür seien jedoch nicht eingereicht worden und es könne auf die entsprechenden Erwägungen im Urteil der Kammer vom 16. März 2016 verwiesen werden. Dies gelte auch bezüglich des Einwandes der Klägerin, der Beklagte habe seine Existenz in Indien durch dortigen Liegenschaftenerwerb ausgebaut. Es könne genauso gut sein, dass die Liegenschaften in Indien der finanziellen Absicherung in der Schweiz dienen sollten. Wenn das weitere Vorbringen der Klägerin zutreffen würde, dass der Beklagte mit seinen Anträgen zum Besuchsrecht aus Gründen des Aufenthaltsrechts operiere, um seinen Aufenthalt in der Schweiz nicht zu verlieren, würden solche Motive gerade auf dessen Absicht hinweisen, in der Schweiz verbleiben zu können. Die Ausführungen der Klägerin würden sich insofern als widersprüchlich erweisen. Die noch bestehenden persönlichen und wirtschaftlichen Verbindungen des Beklagten in seine Heimat Indien würden keine konkrete Gefahr eines Missbrauchs des Besuchsrechts zu begründen vermögen. Vielmehr sei im Hinblick auf das Kindeswohl auch das Ferienbesuchsrecht, als Teil des gemäss Obergericht schrittweise wiederherzustellenden Vater-Kind-Verhältnisses, schrittweise räumlich zu erweitern. Es rechtfertige sich, dasselbe auf die Mitgliedstaaten der Europäischen Union zu erweitern. Auf eine örtlich unbeschränkte Ausdehnung werde im Scheidungsurteil zurückzukommen sein (Urk. 2 S. 16-18).

b) Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Zu dieser Geltendmachung gehört, dass in der Berufungsschrift darzulegen ist, weshalb der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten unrichtig sein soll; die Berufung hat sich dementsprechend mit den Entscheidgründen der Vorinstanz auseinanderzusetzen. Die Berufungsinstanz hat sodann die geltend gemachten Punkte zu prüfen; sie hat nicht von sich aus den erstinstanzlichen Entscheid auf alle denkbaren Mängel zu untersuchen, wenn diese nicht beanstandet werden, es sei denn, der Sachverhalt sei geradezu willkürlich festgestellt oder das Recht sei geradezu willkürlich angewandt worden und diese Fehlerhaftigkeiten träten klar Art. 311 N 36). Soweit sich die Berufung der Klägerin nicht mit den Erwägungen im angefochtenen Entscheid auseinandersetzt (z.B. Urk. 1 S. 7 f.), ist demnach darauf nicht einzugehen.

c) Die Klägerin macht in ihrer Berufung geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht nicht berücksichtigt, dass die Voraussetzungen für eine Abänderung des Urteils der Kammer vom 16. März 2016 nicht erfüllt seien. Die Vorinstanz habe auch nicht zwischen einer generellen Erweiterung des Besuchsrechts und der Möglichkeit eines Auslandaufenthalts unterschieden. Dass sie selber in der Teilvereinbarung vom 22. November 2017 einer Änderung zugestimmt habe, hebe den Mangel der fehlenden Abänderungsvoraussetzung nicht auf. Der Beklagte habe es im früheren Eheschutzverfahren unterlassen, die Einräumung eines Ferienbesuchsrechts nach Haftentlassung zu beantragen; dieser Mangel könne nicht mit einem Abänderungsverfahren korrigiert werden (Urk. 1 S. 8-11).

Wie bereits die Vorinstanz korrekt dargelegt hat und worauf verwiesen werden kann (Urk. 2 S. 11 f.), sind vorsorgliche Massnahmen erleichtert abänderbar und gilt dies besonders in Kinderbelangen. Im Massnahmeverfahren sind daher nicht mögliche künftige Entwicklungen einzubeziehen, sondern die konkreten, aktuellen Verhältnisse zu regeln. Gleich wurde auch im Entscheid der Kammer vom 16. März 2016 verfahren. Auch insoweit kann auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 2 S. 15), wonach in jenem Entscheid eben nicht geregelt wurde, was nach einer vollständigen Normalisierung der Kontakte gelten soll, denn solches lag damals (16. März 2016) noch in nicht genügend genau absehbarer Zukunft. Mit der Vorinstanz (Urk. 2 S. 15) ist davon auszugehen, dass mit der inzwischen eingetretenen Normalisierung der Kontakte zwischen den Kindern und dem Beklagten die für Kinderbelange im Massnahmeverfahren geltende Abänderungsschwelle ohne weiteres erreicht wurde.

d) Die Klägerin macht in ihrer Berufung weiter geltend, mit der vorinstanzlichen Regelung würden entgegen der im Urteil der Kammer vom 16. März 2016 vorgesehenen schrittweisen Verbesserung gleich mehrere Stufen auf einmal genommen; zuerst einmal sei ein längeres Besuchs- und Ferienrecht in der Schweiz zu gewähren und erst wenn sich dieses bewährt habe, ein solches im Ausland. Die Vorinstanz irre mit der Annahme, dass ein Besuchs- und Ferienbesuchsrecht immer auch beinhalte, dass es im Ausland ausgeübt werden könne; Auslandaufenthalte seien nicht der primäre Zweck des Besuchsrechts, sondern eine Möglichkeit der Ausübung, jedoch dem Recht nicht inhärent. Auch die Aussagen der Kinder in der Anhörung würden nicht ausreichen, um Auslandaufenthalte ab sofort zu ermöglichen; die Kinder seien im März 2016 und in den Folgemonaten immer noch in Therapie gewesen und hätten den Beklagten bis jetzt nur in Spiellaune und in voller Zuwendung zu ihnen erlebt, weshalb zuerst zu prüfen sei, wie sich längere Kontaktzeiten auswirken würden (Urk. 1 S. 11-14).

Der Vorwurf des Irrens fällt auf die Klägerin zurück. Wie die Vorinstanz korrekt dargelegt hat (Urk. 2 S. 16 Erw. 6.5), unterliegen Besuchsrechte grundsätzlich keinen örtlichen Einschränkungen. Solche können allenfalls aus Gründen des Kindeswohls angeordnet werden (zur Entführungsgefahr sogleich Erw. 3.e). Solange jedoch keine Einschränkungen angeordnet werden, steht es im Belieben des besuchberechtigten Elternteils, wo er das Besuchsrecht ausüben will. Auch im Urteil der Kammer vom 16. März 2016 war keine örtliche Einschränkung angeordnet worden.

e) Die Klägerin macht in ihrer Berufung schliesslich geltend, entgegen der Vorinstanz bestehe eine Entführungsgefahr. Die Vorinstanz verkenne, dass der von ihr zitierte Bundesgerichtsentscheid zur Entführungsgefahr bei gemischtnationalen Ehen die Regelung von Scheidungsnebenfolgen betreffe, es jedoch vorliegend um vorsorgliche Massnahmen gehe, die einen ganz anderen Zeithorizont hätten. Die Vorinstanz verkenne auch, dass gegenüber dem Urteil vom 16. März 2016 eine total veränderte Situation vorliege; der Beklagte sei inzwischen strafrechtlich zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 24 Monaten verurteilt worden und habe angegeben, Fr. 110'000.-- Schulden aus den Verfahren zu haben. Auch sei beim Migrationsamt das Verfahren um die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung hängig. Sodann sei das Scheidungsverfahren anhängig; nach erfolgter güterrechtlicher Auseinandersetzung werde der Beklagte in der Schweiz praktisch kein Vermögen mehr haben und müsste sich verschulden, wenn er die eheliche Liegenschaft übernehmen wollte, wie er das kundgetan habe; dem würden hohe Vermögenswerte in Indien gegenüberstehen. Damit sei die Entführungsgefahr zu bejahen. Offensichtlich habe auch die Vorinstanz eine Entführungsgefahr nicht ganz ausgeschlossen, indem sie das Besuchsrecht auf die Mitgliedstaaten der Europäischen Union beschränkt und die Herausgabe bloss der Identitätskarten und nicht der Pässe angeordnet habe. Für eine Reise nach Indien seien zwar Pässe nötig, doch sei gerichtsnotorisch, dass in Italien für wenig Geld Pässe jedwelcher Länder gekauft werden könnten; dies gelte umso mehr für Länder der Eu- ropäischen Union im Balkan. Um die Entführungsgefahr einzudämmen, sei somit das Besuchsrecht auf die Schweiz zu beschränken (Urk. 1 S. 14-18).

Die Klägerin verkennt, dass zwar vorsorgliche Massnahmen gegenüber Scheidungsfolgen einen erheblich kürzeren zeitlichen Regelungshorizont haben, dass jedoch bei beiden Regelungsarten eine (bei gemischtnationalen Ehen bis zu einem gewissen Grad immanente) Entführungsgefahr zu objektivieren bzw. zu konkretisieren ist, ansonsten auch intensive Bindungen zum Herkunftsland keine Einschränkung zu rechtfertigen vermögen; hierzu kann auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz (Urk. 2 S. 13 f.) verwiesen werden. Hinsichtlich der Verhältnisse, welche dem Urteil der Kammer vom 16. März 2016 zugrunde lagen, ist sodann in Bezug auf eine allfällige Entführungsgefahr keine relevante Veränderung ersichtlich. Damals (Urk. 10/24 S. 36) wie heute war bzw. ist nicht von einer Fluchtgefahr des Beklagten auszugehen: Er lebt bereits seit dem Jahr 2004 in der Schweiz, hat hier ein Geschäft und es droht ihm trotz seiner Verurteilung bei Bewährung kein Gefängnisaufenthalt; dass er über Grundbesitz in Indien verfügt, ändert daran nichts. Nach eigener Darstellung der Klägerin möchte der Beklagte sodann die eheliche Liegenschaft in der Schweiz übernehmen, was gerade für einen beabsichtigten dauernden Aufenthalt in der Schweiz (und damit gegen eine Entführungsgefahr) spricht. Dass vor allem bei gemischtnationalen Ehen eine Entführungsgefahr nie zu 100 % ausgeschlossen werden kann, reicht wie erwähnt nicht für eine Einschränkung des Besuchsrechts. Dass die Klägerin kein Vertrauen in den Beklagten hat, ist sodann zwar aufgrund der Vorfälle, die zu dessen Verurteilung geführt haben (vgl. das Strafurteil des Bezirksgerichts Dielsdorf vom 9. November 2015, Urk. 36/30) nachvollziehbar, reicht jedoch ebensowenig für eine Einschränkung. Wenn es sodann zutreffen würde, dass in Italien oder einzelnen Balkanstaaten "für wenig Geld [...] Pässe jedwelchen Landes" (Urk. 1 S. 17) gekauft werden können (was der Kammer nicht bekannt und nicht gerichtsnotorisch ist), und wenn der Beklagte tatsächlich die Kinder nach Indien entführen wollte (wofür jedoch keine konkreten Anhaltspunkte vorliegen), dann hätte er sich solche Pässe ja längstens beschaffen können und würde auch eine Beschränkung des Besuchsrechts auf die Schweiz nichts bringen. Zusammenfassend hat die Klägerin nach wie vor keine konkreten, objektiven Anhaltspunkte für

eine Entführungsgefahr glaubhaft machen können. Dass die Vorinstanz das Besuchs- und Ferienbesuchsrecht des Beklagten dennoch auf Staaten der Europäischen Union beschränkt hat, bildet nicht Thema des Berufungsverfahrens; wie bereits die Vorinstanz in Aussicht gestellt hat (Urk. 2 S. 18), wird darauf bei der Regelung der Scheidungsfolgen zurückzukommen sein.

f) Nach dem Gesagten erweist sich die Berufung der Klägerin als unbegründet. Demgemäss ist die Berufung abzuweisen und die angefochtene Verfügung zu bestätigen (Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO).

4.

a) Für das Berufungsverfahren ist von einer nicht vermögensrechtlichen Streitigkeit auszugehen. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 6 Abs. 1, § 8 Abs. 1 und § 12 der Gerichtsgebührenverordnung auf Fr. 2'500.-- festzusetzen.

b) Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens sind grundsätzlich der unterliegenden Partei aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Bei familienrechtlichen Verfahren kann davon abgewichen werden (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO) und nach ständiger Rechtsprechung der Kammer (ZR 84/1985 Nr. 41) sind dementsprechend mit Bezug auf Kinderbelange die Verfahrenskosten unabhängig vom Ausgang den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen, wenn diese achtenswerte Gründe für ihre Rechtspositionen hatten. Die Berufung der Klägerin ist jedoch als aussichtslos und nicht als im objektiv verstandenen Kindesinteresse erhoben anzusehen (vgl. obige Erwägungen). Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens sind daher der Klägerin aufzuerlegen.

c) Für das Berufungsverfahren sind dementsprechend keine Parteientschädigungen zuzusprechen, der Klägerin zufolge ihres Unterliegens, dem Beklagten mangels relevanter Umtriebe (Art. 95 Abs. 3, Art. 106 Abs. 1 ZPO).