Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)

I. Sachverhalt und Prozessgeschichte

1.

Die Parteien haben am tt. August 2014 geheiratet. Kurz zuvor, nämlich am tt.mm.2014, erblickte ihr Sohn C._____ (nachfolgend: Verfahrensbeteiligter) das Licht der Welt (Urk. 7/7). Nach den unangefochtenen vorinstanzlichen Erwägungen wurde die Obhut über den Verfahrensbeteiligten 2016 im Rahmen eines Eheschutzverfahrens der Klägerin und Berufungsklägerin (nachfolgend: Klägerin) zugeteilt und die Betreuung durch den Beklagten und Berufungsbeklagten (nachfolgend: Beklagter) geregelt; zudem wurde eine Beistandschaft für den Verfahrensbeteiligten errichtet (Urk. 2 S. 3; siehe Urk. 1 Rz. 7).

2.

Am 11. Februar 2022 reichte die Klägerin bei der Vorinstanz die Scheidungsklage ein (Urk. 7/1). Bezüglich des Prozessverlaufs kann auf die vorinstanzliche Verfügung verwiesen werden, die im Rahmen vorsorglicher Massnahmen erging und vom 16. Mai 2024 datiert (Urk. 2 S. 3 ff. = Urk. 7/96 S. 3 ff.).

3.

Gegen diese Verfügung erhob die Klägerin innert Frist (siehe Urk. 7/97/1) Berufung mit den eingangs aufgeführten Anträgen; zugleich ersuchte sie um die aufschiebende Wirkung (Urk. 1 S. 3). Mit Verfügung vom 3. Juni 2024 wurde dem Beklagten und dem Verfahrensbeteiligten Frist angesetzt, um sich zu letzterer zu äussern (Urk. 6). Die Stellungnahme des Beklagten datiert vom 11. Juni 2024 (Urk. 8), jene des Verfahrensbeteiligten vom 12. Juni 2024 (Urk. 9). Mit Verfügung vom 14. Juni 2024 wurde das Gesuch der Klägerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen (Urk. 10).

4.

Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 7/1–98). Da die Berufung offensichtlich unzulässig respektive offensichtlich unbegründet ist, kann darauf verzichtet werden, eine Berufungsantwort einzuholen (Art. 312 Abs. 1 ZPO).

II. Materielle Beurteilung

1.

Prozessuale Vorbemerkungen

1.1

Mit der Berufung kann sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemessenheitsprüfung; BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1).

1.2

In der Berufungsschrift ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet. Das setzt (im Sinne einer von Amtes wegen zu prüfenden Eintretensvoraussetzung) voraus, dass der Berufungskläger die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er anficht, sich argumentativ mit diesen auseinandersetzt und mittels genügend präziser Verweisungen auf die Akten aufzeigt, wo die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben wurden bzw. aus welchen Aktenstellen sich der geltend gemachte Berufungsgrund ergeben soll. Die pauschale Verweisung auf frühere Vorbringen oder deren blosse Wiederholung genügen nicht (siehe BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 5A_751/2014 vom 28. Mai 2015, E. 2.1; BGer 5A_247/2013 vom 15. Oktober 2013, E. 3.2). Was nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen entsprechenden Weise beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden; diese hat sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der Beanstandungen zu beschränken, die in der schriftlichen Begründung formgerecht gegen den erstinstanzlichen Entscheid erhoben werden (siehe BGE 142 III 413 E. 2.2.4; BGer 5A_111/2016 vom 6. September 2016, E. 5.3; BGer 4A_258/2015 vom 21. Oktober 2015, E. 2.4.3; BGer 4A_290/2014 vom 1. September 2014, E. 3.1 und 5). Diese Grundsätze gelten auch im Bereich der unbeschränkten Untersuchungsmaxime (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 5A_800/2019 vom 9. Februar 2021, E. 5.1).

1.3

Für Kinderbelange in familienrechtlichen Angelegenheiten – wie sie vorliegend zu beurteilen sind – statuiert Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO den Untersuchungs- und Offizialgrundsatz, weshalb das Gericht in diesem Bereich den Sachverhalt von Amtes wegen erforscht und ohne Bindung an die Parteianträge entscheidet. In Verfahren, welche der umfassenden Untersuchungsmaxime unterstehen, können die Parteien zudem im Berufungsverfahren neue Tatsachen und Beweismittel unbeschränkt vorbringen; Art. 317 Abs. 1 ZPO kommt nicht zum Tragen (BGE 147 III 301 E. 2.2; BGE 144 III 349 E. 4.2.1).

2.

Wille des Kindes

2.1

Die Vorinstanz erwog, sie habe den Verfahrensbeteiligten am 14. Juni 2023 in Begleitung seiner Vertreterin angehört. Damals sei noch nicht bekannt gewesen, dass er an selektivem Mutismus leide. C._____ habe während der ganzen Anhörung nicht sprechen wollen. Aber er sei damit einverstanden gewesen, die Fragen der Richterin mit Kopfnicken oder Kopfschütteln zu beantworten. C._____ sei es sichtlich unwohl gewesen; er sei aber bereit gewesen, über die Schule, seine Eltern und die aktuelle Betreuungssituation (mit Gesten) zu sprechen. Seine Vertreterin habe ihn dabei unterstützt. Das Gericht habe den Eindruck gewonnen, dass C._____ sich in einem grossen Loyalitätskonflikt beiden Elternteilen gegenüber befinde. Er wolle mit beiden Zeit verbringen, den anderen Elternteil aber nicht enttäuschen. Beide Elternteile spielten für ihn eine wichtige Rolle. Er habe sie gern und pflege zu beiden eine gute Beziehung. Auch habe das Gericht den Eindruck gehabt, dass C._____ mehr Zeit mit seinem Vater verbringen wolle (Urk. 2 S. 9 f.). Die Stellungnahme und Empfehlung der Kindsvertreterin basiere auf drei persönlichen Gesprächen mit C._____ und je einem persönlichen Gespräch mit seinen Eltern. Auch habe sie mit der Lehrerin von C._____ telefoniert. Beim ersten Gespräch mit C._____ habe dieser eine Zeichnung von seinen Eltern gemacht. Anhand der Zeichnung habe sie ihm das Verfahren und den Grund des Gesprächs erklärt. Er habe mit ihr kommunizieren wollen, jedoch lediglich mit Kopfnicken oder Kopfschütteln oder indem er mit dem Finger auf die Zeichnung gezeigt habe. Ohne Worte habe C._____ Folgendes erzählt: Er sei momentan sehr genervt und hässig. Mit seinen Eltern spreche er nicht über den jeweils anderen Elternteil. Er wisse nicht, was er zu den zukünftigen Betreuungszeiten sagen solle. Er sei bei beiden sehr gerne. Als sie ihn nochmals mit Hilfe der Zeichnung gefragt habe, bei welchem Elternteil er wie viel Zeit verbringen möchte, habe er immer auf die Mitte gezeigt. Auch die Ferien wolle er bei beiden gleich viel verbringen. Anlässlich der Anhörung am Gericht am 14. Juni 2023 habe sie C._____ nochmals erklärt, was ihn erwarten werde. Obwohl er nicht mit Worten habe kommunizieren können, habe er seine Haltung und sein Unwohlsein sehr deutlich ausdrücken können. In einer kurzen Anhörungspause habe er ihr gegenüber bestätigt, dass es

ihm gut gehe und er froh sei, dass er mit der Richterin "gesprochen" habe. Am 5. Juli 2023 habe C._____ ihr gegenüber erneut seinen Wunsch bestätigt, den sie jedoch nicht habe aufschreiben dürfen. Er wolle, dass seine Eltern beide glücklich seien und er mit beiden Eltern Zeit verbringen könne. Er habe versucht, die 7-Tage- Woche irgendwie fair zwischen beiden Eltern aufzuteilen. Bei C._____ seien seine eigenen Wünsche immer wieder kurz zum Vorschein gekommen; danach habe er diese jedoch gleich wieder gestrichen, vermutlich aus Angst vor den Konsequenzen. Seine favorisierte Variante sei am Ende des Gesprächs eine alternierende Obhut im Sinne gewesen, dass er eine ganze Woche bei seinem Vater lebe und danach eine ganze Woche bei seiner Mutter (Urk. 2 S. 10 f.). Weiter erwog die Vorinstanz, der Beklagte, die Kindsvertreterin und C._____ persönlich hätten alle glaubhaft ausgeführt, dass C._____ beide Eltern sehr gerne habe und am liebsten mit beiden Eltern gleich viel Zeit verbringen wolle. Der Klägerin gegenüber scheine C._____ diesen Wunsch jedoch nicht äussern zu können und mache ihr gegenüber geltend, dass er alles so belassen wolle, wie es sei. Dies dürfte auf den starken Loyalitätskonflikt zurückzuführen sein, in welchem sich C._____ befinde. Er wolle es beiden Eltern recht machen und die Klägerin nicht verletzen. Dass C._____ gerne zum Beklagten gehe, bejahe die Klägerin. Jedoch sei er nach den Besuchen häufig gestresst und aggressiv. Hierzu sei festzuhalten, dass Eltern vor Gericht oft davon berichteten, dass Kinder nach einem Wechsel von einem Elternteil zum andern eine gewisse Angewöhnungszeit benötigten und sich manchmal auch aggressiv verhielten (Urk. 2 S. 13). Die alternierende Obhut würde für C._____ einen Mehrwert bedeuten (Urk. 2 S. 12 f.).

2.2

Die Klägerin rügt, dem Bericht der Kinderanhörung sei zu entnehmen, dass sich C._____ sehr scheu und zurückhaltend verhalten habe. Er habe keine genauen Angaben zu dem von ihm gewünschten Betreuungsmodell gemacht. Immerhin habe er offenbar ausdrücken können, dass er grundsätzlich zu beiden Eltern eine gute Beziehung habe. Weiter habe die Vorinstanz im Bericht lediglich festgehalten, dass es wünschenswert sei, wenn C._____ mehr Zeit mit dem Beklagten verbringen könnte. Dabei handle es sich offenbar um den subjektiven

Eindruck der Vorinstanz. Woraus sich dieser ergeben solle, lasse sich dem Bericht nicht entnehmen. Ausdrücklich sei diese Einschätzung jedoch nicht auf eine Äusserung von C._____ zurückgegangen. Entgegen der Vorinstanz könne dem Bericht der Kinderanhörung demnach kein Wille von C._____ entnommen werden, wonach er mit beiden Eltern gleich viel Zeit verbringen wolle (Urk. 1 Rz. 12). Weiter stelle die Vorinstanz darauf ab, dass C._____ dem Beklagten zum Ausdruck gebracht haben solle, dass er sich eine hälftige Betreuung wünsche. Dies erscheine als Kriterium offensichtlich ungeeignet, zumal die Vorinstanz noch im gleichen Absatz selbst ausführe, dass sich C._____ in einem Loyalitätskonflikt befinde. Die Klägerin selbst habe mehrfach ausgeführt, dass C._____ ihr gegenüber erklärt habe, dass er nicht mehr Zeit mit dem Beklagten verbringen wolle. Die Vorinstanz berücksichtige dies jedoch in keiner Weise (Urk. 1 Rz. 13). Was den Bericht der Kindsvertreterin betreffe, sei davon auszugehen, dass C._____ bei den Abklärungen unter einem erheblichen Druck gestanden habe. So habe er gegenüber der Klägerin geäussert, der Beklagte habe ihn vor den Abklärungen der Kindsvertreterin unter Druck gesetzt. Zudem habe er mit der Kindsvertreterin nicht sprechen können. Eine Kommunikation sei nur über Zeichen und Gesten möglich gewesen. Vor diesem Hintergrund sei fraglich, ob er seinen Willen wirklich unverfälscht habe äussern können (Urk. 1 Rz. 14). C._____s Wille sei mit erheblichen Unsicherheiten verbunden und könne nicht zum zentralen entscheidrelevanten Kriterium erhoben werden (Urk. 1 Rz. 15).

2.3

Der Wunsch des nicht urteilsfähigen Kindes ist eines von mehreren Kriterien, welches bei der Zuteilung der Obhut eine Rolle spielt (BGer 5A_11/2020 vom 13. Mai 2020, E. 3.3.3.1). Nach der zum Recht auf persönlichen Verkehr ergangenen Praxis steht es nicht im freien Belieben des Kindes, ob es persönliche Kontakte zu dem nicht betreuenden Elternteil wünscht oder nicht. Bei der Berücksichtigung des Kindeswillens ist das Alter des Kindes bzw. dessen Fähigkeit zu autonomer Willensbildung zu berücksichtigen. Vom Vorliegen dieser Fähigkeit ist ungefähr ab dem 12. Altersjahr auszugehen (BGer 5A_56/2020 vom 17. August 2020, E. 4.1; BGer 5A_875/2017 vom 6. November 2018, E. 3.3). Dies gilt auch für die Zuteilung der Obhut (BGer 5A_463/2017 vom 10. Juli 2018, E. 4.1 und 4.5.5 [teilweise publiziert in BGE 144 III 442]). Es ist eine anerkannte kinderpsychologische Tatsache, dass sich die meisten Kinder eine harmonische Beziehung zu beiden Teilen, aber auch eine Versöhnung bzw. eine Wiedervereinigung zwischen den Eltern wünschen. Dieser Umstand lässt sich durch besuchsrechtliche Restriktionen nicht beseitigen, jedenfalls nicht in grundsätzlicher Weise; insofern sind allfällig auftretende Loyalitätskonflikte des Kindes bis zu einem gewissen Grad als der Betreuung inhärente Erscheinung hinzunehmen (BGE 131 III 209 E. 5 mit weiteren Hinweisen). Weiter gilt die psychologische Erkenntnis als anerkannt, dass in der Entwicklung des Kindes die Beziehung zu beiden Elternteilen sehr wichtig ist und bei dessen Identitätsfindung eine entscheidende Rolle spielen kann. Gerade bei Knaben ist die Orientierungsmöglichkeit an einer väterlichen Identifikationsfigur für die Entwicklung der Männlichkeit von grosser Bedeutung (BGer 5A_831/2018 vom 23. Juli 2019, E. 6.2).

2.4

Die Vorinstanz hat den Willen des Verfahrensbeteiligten nicht "zum zentralen entscheidrelevanten Kriterium erhoben", wie die Klägerin ihr das vorwirft (Urk. 1 Rz. 15), sondern als eines von mehreren Kriterien gewürdigt (Urk. 2 S. 12 ff.). Auch hat sie entgegen der Klägerin (Urk. 1 Rz. 13) berücksichtigt, dass C._____ ihr gegenüber erklärt habe, er wolle alles so belassen, wie es sei. Die Vorinstanz führte die unterschiedlichen Aussagen auf den starken Loyalitätskonflikt des Kindes zurück (Urk. 2 S. 13). Die Klägerin äussert sich nicht dazu, womit sie den Begründungsanforderungen nicht genügt (E. II.1.2.).

2.5

Auch inhaltlich dringt sie nicht durch: Zutreffend ist, dass aus dem Bericht der Kinderanhörung nicht hervorgeht, dass C._____ der Richterin gegenüber zum Ausdruck gebracht hätte, er wolle mehr Zeit mit seinem Vater verbringen (Urk. 68). Indessen führte die Kindsvertreterin insgesamt drei "Gespräche" mit dem Verfahrensbeteiligten und kam zum Schluss, er wolle eine hälftige Betreuung (Urk. 2 S. 10 f.). Das erste "Gespräch" fand am 5. Juni 2023 bei der Klägerin zu Hause statt. Dabei habe die Kindsvertreterin auf ein Papier die Gesichter seiner Mutter und seines Vaters gezeichnet. Als sie ihn mit Hilfe der Zeichnung gefragt habe, bei welchem Elternteil er wie viel Zeit verbringen wolle, habe er auf die Mitte gezeigt (Urk. 73 S. 2). Anlässlich des Treffens vom 5. Juli

2023 beim Vater habe er dies bestätigt (Urk. 73 S. 6). C._____s Lehrerin zeichnete der Kindsvertreterin gegenüber ein differenziertes Bild. So verhalte er sich zum Teil sehr kleinkindlich und nicht altersentsprechend. Er sei nicht immer das Opfer, sondern manchmal auch Täter. Für ihn seien aber immer die anderen Kinder die Schuldigen. Er erzähle dies dann auch so seiner Mutter, welche ihm alles glaube und sofort wieder ein Gespräch mit der Schulleitung fordere, weil ihr Sohn in der Schule leiden müsse (Urk. 73 S. 11). Es ist neben dem Loyalitätskonflikt auch vor diesem Hintergrund durchaus möglich, dass der Verfahrensbeteiligte seiner Mutter nicht die ganze Wahrheit sagte, falls er tatsächlich gesagt haben sollte, er habe unter Druck gestanden.

2.6

Zusammenfassend ist es nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz zum Schluss kam, auch der Verfahrensbeteiligte habe eine hälftige Betreuung gewollt. Selbst wenn er dies nicht so gemeint haben sollte, würde eine hälftige Betreuung mit Blick auf die Bedeutung des Vaters bei der Identitätsfindung mehr dem Kindswohl entsprechen als die bisherige Betreuung, zumal auch die übrigen Kriterien überwiegend nicht für letztere sprechen (E. II.3. ff.).

3.

Berufliche Situation des Beklagten

3.1

Die Vorinstanz erwog, es treffe – entgegen den Ausführungen der Klägerin – nicht zu, dass der Beklagte C._____ aus beruflichen Gründen nicht mehr betreuen könne. Der Beklagte habe glaubhaft ausgeführt, dass er bei den D._____ einen individuellen Dienstplan habe. Er könne seine freien Tage selbst bestimmen und erhalte vier freie Tage in Folge pro Kalenderwoche. Wenn der Wechsel am Mittwoch stattfinde, könne er über das Wochenende frei eingeben und dazu noch Montag und Dienstag. Am Mittwoch könne er dann bis am Abend arbeiten, nachdem er C._____ in die Schule gebracht habe. Wenn er seinen Dienstplan so eingebe, dann gebe es keine Probleme für die Betreuung. Dass das nähere Umfeld des Beklagten (seine Eltern und seine Schwester) ihn bei der Betreuung unterstützten und auch mal kurzfristig einsprängen, spreche im Weiteren auch nicht gegen eine Ausweitung der Betreuung durch den Beklagten. C._____ scheine einen engen Kontakt zu seinen Cousins, seiner Tante und Grosseltern zu pflegen. Die von der Klägerin geäusserte Befürchtung, dass C._____ seine Wünsche oder

Bedenken den Grosseltern gegenüber nicht mitteilen könnte, da er aktuell nicht mit ihnen spreche, könne nicht geteilt werden. C._____ habe sich gegenüber der Kindsvertreterin und der Richterin mit Hilfe von Gesten gut ausdrücken und seine Meinung klar äussern können. Zudem habe der Beklagte glaubhaft ausgeführt, C._____ fühle sich allein mit den Grosseltern wohl. Sie fänden Wege, um sich zu verständigen (Urk. 2 S. 13 f.).

3.2

Die Klägerin rügt, die Vorinstanz stelle ohne jegliche Urkunden wie Dienstpläne oder Bestätigungen des Arbeitgebers einseitig auf die Ausführungen des Beklagten ab. Letzterer habe vor Vorinstanz ausgeführt, dass er pro Kalenderwoche vier freie Tage in Folge erhalte und er seine freien Tage selbst eingeben könne. Dies erscheine zumindest zweifelhaft. So arbeite der Beklagte in einem Pensum von 80 %, was üblicherweise lediglich drei und nicht vier freien Tagen pro Kalenderwoche entspreche. Zudem bestehe bei den D._____ gemäss mehreren Medienberichten ein erheblicher Personalmangel. In diesen Situationen werde von den Mitarbeitern regelmässig eine hohe Flexibilität erwartet. Es erscheine deshalb nicht glaubhaft, dass der Beklagte für die Betreuung von C._____ stets frei haben werde. So habe er in der Vergangenheit mehrheitlich seine Ferien nicht einmal auf die Schulferien von C._____ legen können (Urk. 1 Rz. 16). Die Klägerin gehe deshalb davon aus, dass der Beklagte in erheblichem Umfang auf die Unterstützung seiner Eltern angewiesen wäre. Ebenso wäre C._____ vermehrt im Hort. Da er in der Schule und im Hort bereits heute wiederholt Konflikte mit anderen Kindern habe, wäre eine vermehrte Fremdbetreuung nicht in seinem Interesse. Zudem befürchte die Klägerin, dass die Grosseltern aufgrund ihres Alters bei einem Vorfall in der Schule oder im Hort nicht in der Lage wären, adäquat zu reagieren, zumal C._____ nach wie vor nicht mit ihnen spreche (Urk. 1 Rz. 17).

3.3

Während der Primarschulzeit ist dem hauptsächlich betreuenden Elternteil grundsätzlich ein Arbeitspensum von 50 % zumutbar (BGE 144 III 481 E. 4.7.6). Bei hälftiger Betreuung ist demzufolge prinzipiell ein solches von 75 % zumutbar. Eigen- und Fremdbetreuung sind grundsätzlich gleichwertig (BGE 144 III 481 E. 4.7.1).

3.4

Die Vorinstanz hat zutreffend ausgeführt, dass sie auf die plausible Darstellung des glaubwürdigen Beweisführers abstellen dürfe (Urk. 2 S. 5 f.). Der Beklagte hat detailliert ausgeführt, wie er seinen Dienstplan einrichten kann (Prot. I, S. 42). Zutreffend ist, dass sein Arbeitgeber, die D._____, zu wenig Personal hat; jedoch geht aus dem zum Beweis offerierten Zeitungsartikel nicht hervor, dass diesem Problem mit Überstunden begegnet werde. Vielmehr soll der Fahrplan ausgedünnt werden (Urk. 5/3). Vor diesem Hintergrund sowie der Tatsache, dass das Arbeitspensum des Beklagten von 80 % nur geringfügig über dem Grundsatz von 75 % liegt, durfte die Vorinstanz davon ausgehen, dass er C._____ grundsätzlich selber betreuen kann. Zu ergänzen ist, dass auch die Beiständin eine hälftige Betreuung bei einem Pensum von 80 % für möglich hält (Urk. 7/47). Selbst wenn dies nicht durchgehend der Fall sein sollte, wäre es für die Klägerin unbehelflich:

3.5

Der Beklagte gab vor Vorinstanz zu Protokoll, dass sein Umfeld oder er für C._____ sorgen könnten (Prot. I, S. 42). Die Klägerin zeigt nicht auf, wie sie zum Schluss gelangt, C._____ wäre vermehrt im Hort (Urk. 1 Rz. 17). Damit genügt sie den Begründungsanforderungen nicht (E. II.1.2.). Sie bringt sodann vor, sie fürchte, die Grosseltern könnten bei einem Vorfall in der Schule oder im Hort nicht adäquat reagieren, da C._____ nicht mit ihnen spreche (Urk. 1 Rz. 17). Aus der Kinderanhörung und den Ausführungen der Kindsvertreterin ist ersichtlich, dass C._____ sich auch ohne Worte ausdrücken kann (Urk. 7/68; Urk. 7/73 S. 2). Die Klägerin hat sodann kein grundsätzliches Problem damit, den Sohn im Hort fremdbetreuen zu lassen, wo er gemäss ihrer Darstellung Konflikten mit anderen Kindern ausgesetzt ist (siehe Prot. I, S. 6 und 8). Weshalb die Betreuung durch die ihm vertrauten Grosseltern (Prot. I, S. 42 f.) problematisch sein sollte, leuchtet nicht ein.

3.6

Zusammenfassend spricht die berufliche Situation des Beklagten nicht gegen eine hälftige Betreuung.

4.

Bisherige Betreuung

4.1

Die Vorinstanz erwog, es sei darauf hinzuweisen, dass die Beiständin bereits mit E-Mail vom 2. August 2022 eine alternierende Obhut mit möglichst gleichmässiger Betreuung (50:50) empfohlen habe. Die Klägerin habe damit immerhin fast zwei Jahre Zeit gehabt, sich emotional darauf vorzubereiten (Urk. 2 S. 14).

4.2

Die Klägerin rügt, sie habe C._____ seit der Trennung der Parteien im Jahr 2016 stets mehrheitlich betreut. Sie sei somit als Hauptbetreuungsperson zu erachten. Die Umstellung auf eine alternierende Obhut wäre für C._____ mit erheblichen Veränderungen im Alltag verbunden. Er habe eine Erkrankung im Bereich selektiver Mutismus. Da er sehr sensibel auf Veränderungen reagiere, sei zu befürchten, dass ihn die zusätzliche Umstellung auf eine alternierende Obhut mehr belaste, als dass ihm diese in der aktuellen Situation zugutekomme (Urk. 1 Rz. 18).

4.3

Ob die alternierende Obhut überhaupt in Frage kommt und ob sie sich mit dem Kindeswohl verträgt, hängt von den konkreten Umständen ab. Das bedeutet, dass das Gericht gestützt auf festgestellte Tatsachen der Gegenwart und der Vergangenheit eine sachverhaltsbasierte Prognose darüber zu stellen hat, ob die alternierende Obhut als Betreuungslösung aller Voraussicht nach dem Wohl des Kindes entspricht. Zu berücksichtigen ist unter anderem die Stabilität, welche die Weiterführung der bisherigen Regelung für das Kind gegebenenfalls mit sich bringt. In diesem Sinne fällt die alternierende Obhut eher in Betracht, wenn die Eltern das Kind schon vor ihrer Trennung abwechselnd betreuten (BGer

4.4

Der selektive Mutismus führt dazu, dass C._____ in bestimmten Situationen nicht sprechen kann (Urk. 2 S. 3). Dass dies auch seinen Vater betreffe, macht die Klägerin nicht geltend. Der Beklagte betreute C._____ seit Mitte 2021 jedes zweite Wochenende von Freitag nach der Schule bzw. dem Hort bis Montagmorgen und jeden zweiten Mittwoch ab 12 Uhr bis Donnerstagmorgen (Prot. I, S. 6 f.; Urk. 1 Rz. 24). Vor diesem Hintergrund ist die Behauptung der

Klägerin, sie sei die Hauptbetreuungsperson, stark zu relativieren. Die Beiständin hielt sodann bereits am 24. November 2022 fest, dass der Vater seit der Geburt präsent sei und am Leben von C._____ teilnehme. C._____ pflege zu beiden Eltern eine stabile und gute Beziehung (Urk. 7/47). Die Kindsvertreterin hatte den Eindruck, dass Vater und Sohn eine sehr vertraute Beziehung hätten und C._____ sich beim Vater sehr wohl fühle (Urk. 7/73 S. 6). Zu beachten ist sodann, dass C._____ mit der neuen Regelung weniger oft von einem Elternteil zum anderen wechseln muss.

4.5

Vor diesem Hintergrund kommt der bisherigen Betreuung kein entscheidendes Gewicht zu.

5.

Kommunikation

5.1

Die Vorinstanz erwog, es sei unbestritten, dass die Kommunikation unter den Parteien schwierig sei. Trotz der Schwierigkeiten schienen sich die Parteien, zumindest was die Betreuung von C._____ betreffe, mittels WhatsApp und E-Mail verständigen zu können. Zudem hätten sie sich vergleichsweise verpflichtet, einen Kurs für Eltern in Trennung zu besuchen, was die Kommunikation zwischen ihnen verbessern sollte. Die Kommunikationsschwierigkeiten der Parteien erschienen nicht so erheblich, als dass deswegen von der Anordnung einer alternierenden Obhut abgesehen werden sollte (Urk. 2 S. 14).

5.2

Die Klägerin rügt, den Akten sei zu entnehmen, dass die Trennung der Parteien im Jahr 2016 mit häuslicher Gewalt seitens des Beklagten einhergegangen sei. In der Folge seien die Parteien durch die Beiständin, die Familienbegleitung und Fachpersonen unterstützt worden. Die Elternbeziehung sei dabei stets als massiv konfliktbehaftet beschrieben und die mangelnde Kommunikationsfähigkeit über Jahre hinweg konstant als Problembereich bezeichnet worden (so im Rechenschaftsbericht der Beiständin vom 20. September 2018, in den Zwischenberichten der Familienbegleitung … vom 4. August 2020 und der Stellungnahme der Beiständin vom 24. November 2022; Urk. 1 Rz. 19). Vorliegend müsse man deshalb von einem chronischen Beziehungskonflikt der Eltern ausgehen. Ein solcher stehe der Anordnung einer alternierenden Obhut klar entgegen. Die Vorinstanz führe aus, die Parteien seien in der Lage, sich mittels WhatsApp und E-Mail zu verständigen. Damit setze sie sich mit der bestehenden Problematik nicht ernsthaft auseinander. Auch der Umstand, dass sich die Parteien darauf geeinigt hätten, einen Kurs für Eltern in Trennung zu besuchen, könne vorliegend nichts ändern. Vielmehr bestätige dies, dass dieser notwendig sei, weil die Parteien aktuell nicht kommunizieren könnten (Urk. 1 Rz. 20).

5.3

Die alternierende Obhut erfordert organisatorische Massnahmen und gegenseitige Informationen. Insofern setzt die praktische Umsetzung einer alternierenden Betreuung voraus, dass die Eltern fähig und bereit sind, in den Kinderbelangen miteinander zu kommunizieren und zu kooperieren. Allein aus dem Umstand, dass ein Elternteil sich einer alternierenden Betreuungsregelung widersetzt, kann indessen nicht ohne Weiteres auf eine fehlende Kooperationsfähigkeit der Eltern geschlossen werden, die einer alternierenden Obhut im Wege steht. Ein derartiger Schluss kann nur dort in Betracht fallen, wo die Eltern aufgrund der zwischen ihnen bestehenden Feindseligkeiten auch hinsichtlich anderer Kinderbelange nicht zusammenarbeiten können, mit der Folge, dass sie ihr Kind im Szenario einer alternierenden Obhut dem gravierenden Elternkonflikt in einer Weise aussetzen würden, die seinen Interessen offensichtlich zuwiderläuft (BGE 142 III 612 E. 4.3; BGer 5A_722/2020 vom 13. Juli 2021, E. 3.1.3). Die Tatsache, dass die Eltern zur gemeinsamen Entscheidfindung über die Kinderbelange auf die Vermittlung einer Drittperson angewiesen sind, steht einer alternierenden Obhut nicht entgegen (BGer 5A_67/2021 vom 31. August 2021, E. 3.3.4; BGer 5A_629/2019 vom 13. November 2020, E. 4.2).

5.4

Die von der Klägerin angerufenen Berichte sind nicht aktuell. Immerhin ist festzuhalten, dass die Beiständin in ihrem Bericht vom 24. November 2022 trotz der Kommunikationsschwierigkeiten eine alternierende Obhut mit möglichst gleichmässigen Betreuungsanteilen empfiehlt (Urk. 7/47). Inwiefern die Kommunikationsprobleme bei einer alternierenden Obhut (im Gegensatz zur bestehenden Regelung) den Interessen von C._____ offensichtlich zuwiderlaufen, zeigt die Klägerin nicht auf und ist auch nicht ersichtlich.

5.5

Zusammenfassend spricht die Kommunikation nicht gegen eine alternierende Obhut.

6.

Betreuungsregelung

6.1

Die Vorinstanz erwog, von den verschiedenen zur Diskussion stehenden Betreuungsvarianten überzeuge die vom Beklagten zuletzt vorgeschlagene Betreuungsregelung, wonach C._____ jeweils eine Woche am Stück mit einem Elternteil verbringe und der Wechsel am Mittwochmittag um 12.00 Uhr stattfinde. Dies werde auch von der Kindsvertreterin befürwortet. Damit könnten beide Elternteile abwechselnd einen Mittwochnachmittag mit C._____ verbringen. Zudem gebe es nur einen Wechsel, was bezüglich Kommunikation zwischen den Eltern ein Vorteil sei. C._____ habe auch genug Zeit, sich auf den jeweiligen Elternteil einzulassen. Diese Regelung sei einfach und klar und könne gegenüber C._____ sowie Dritten (wie Lehrern) gut erklärt werden. Im Übrigen seien diese Betreuungszeiten mit den Arbeitszeiten der Eltern gut vereinbar. C._____ werde somit neu abwechselnd von Mittwochmittag bis Mittwochmittag durch jeweils einen Elternteil betreut (Urk. 2 S. 15).

6.2

Die Klägerin rügt, die Anordnung einer alternierenden wochenweisen Betreuung sei im Vergleich zur bisherigen Betreuungsregelung eine erhebliche Veränderung. C._____ sei es sich nicht gewohnt, regelmässig derart lange von der Klägerin getrennt zu sein (Urk. 1 Rz. 24). Bei C._____ bestehe die Diagnose des selektiven Mutismus. Diese äussere sich darin, dass er mit fremden Personen kaum spreche. Auch in der Schule sei er diesbezüglich zurückhaltend. Im Umgang mit anderen Kindern werde er deshalb öfters provoziert und gehänselt, was wiederholt zu Streitigkeiten führe. Wenn C._____ diesbezüglich in der Schule Probleme habe, versuche die Klägerin dies aktiv mit der Schule und mit den Eltern der anderen Kinder zu lösen. Die Klägerin befürchte, dass der Beklagte bei einer wochenweisen Betreuung dieser Problematik nicht die notwendige Aufmerksamkeit zukommen lassen könne (Urk. 1 Rz. 25). C._____ reagiere sehr sensibel auf Veränderungen. Deshalb sei die bestehende Betreuungsregelung auszubauen und nicht grundlegend zu verändern. Dazu sei die Betreuung unter der Woche jeweils von Mittwoch bis Freitag und jene an jedem zweiten Wochenende von Donnerstag bis Montag, Schulbeginn, auszudehnen (Urk. 1 Rz. 26).

6.3

Die Schule teilte der Kindsvertreterin mit, sie habe der Klägerin einige Male alles erklärt und Formulare abgegeben, damit hinsichtlich des selektiven Mutismus eine Kostengutsprache für eine Therapie hätte eingeholt werden können. Dies habe die Klägerin jedoch nicht auf die Reihe gebracht. Zwischenzeitlich habe die von der Schule angefragte Therapeutin wieder abgesagt. Solche administrativen Belange seien mit der Mutter sehr kompliziert. Mit dem Vater sei die Zusammenarbeit viel einfacher und viel zuverlässiger als mit der Mutter (Urk. 7/73 S. 12). Die Mutter sehe sodann nicht, dass C._____ in der Schule nicht nur Opfer, sondern auch Täter sei. Dies sei für alle sehr anstrengend (Urk. 7/73 S. 11). Vor diesem Hintergrund kann der Klägerin nicht gefolgt werden, wenn sie fürchtet, dass der Beklagte sich in der Schule zu wenig einbringt. Die Klägerin bringt sodann vor, für C._____ wären Veränderungen schwierig. Damit übergeht sie die Tatsache, dass die Kindsvertreterin die verfügte Betreuungsregelung ebenfalls beantragt hat.

6.4

Vor diesem Hintergrund bleibt es bei der Betreuungsregelung der Vorinstanz.

7.

Ferien

7.1

Die Vorinstanz erwog, wie von der Kindsvertreterin beantragt, seien auch die Ferien hälftig auf die Eltern aufzuteilen. Dass der Beklagte für die Ferienbetreuung von C._____ teilweise auf die Unterstützung seiner Familie angewiesen sein werde, spreche nicht dagegen. Es sei glaubhaft, dass zwischen C._____ und seiner Tante, seinen Cousins und seinen Grosseltern eine enge Beziehung bestehe. Zudem sei es auch bei nichtgetrennten Eltern üblich, dass die Ferienbetreuung mit Unterstützung der Grosseltern, anderer Familienmitglieder oder des Horts abgedeckt werde, da die Kinder in der Regel über mehr Ferien als die Eltern verfügten. Da die Sommerferien schon in zwei Monaten begännen, erscheine es hingegen nicht sinnvoll, die Ferienaufteilung mit diesem Entscheid zu regeln, da vielleicht schon Ferien geplant und gebucht worden seien. Es ist davon auszugehen, dass die Eltern die Ferienplanung zusammen mit dem neuen Beistand Herr E._____ aufteilen könnten (Urk. 2 S. 15).

7.2

Die Klägerin rügt, dem Beklagten seien fünf Wochen Ferien zuzugestehen. Der Beklagte habe seine Ferien in der Vergangenheit nämlich nicht auf die Schulferien des Sohnes legen können. Eine hälftige Aufteilung der Schulferien wäre deshalb mit einer vermehrten Fremdbetreuung verbunden (Urk. 1 Rz. 27).

7.3

Die Vorinstanz hat den Aspekt der Drittbetreuung in ihren Entscheid miteinbezogen und aufgezeigt, weshalb er einer hälftigen Aufteilung nicht entgegenstehe. Die Klägerin geht nicht darauf ein, womit sie den Begründungsanforderungen nicht genügt (E. II.1.2.). Damit bleibt es bei der vorinstanzlich verfügten Ferienregelung.

8.

Ergebnis

Die Berufung ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist, und die Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 1. Abteilung, vom 16. Mai 2024 ist zu bestätigen (Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO). Vorbehalten bleiben die Kosten- und Entschädigungsfolgen des erstinstanzlichen Verfahrens (dazu E. IV.1.2.).

III. Gesuch um Prozesskostenvorschuss / unentgeltliche Rechtspflege

1.

Die Klägerin beantragt einen Prozesskostenvorschuss von Fr. 5'000.–, eventualiter die unentgeltliche Rechtspflege (inklusive unentgeltlicher Rechtsverbeiständung; Urk. 1 S. 3).

2.

Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 ZPO). Dies gilt auch für die Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses (OGer ZH LE200061 vom 09.04.2021, E. V.1.4. [S. 51]). Als aussichtslos sind Begehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde (BGE 138 III 217 E. 2.2.4).

3.

Vorliegend war derart offensichtlich, dass die Berufung den Begründungsanforderungen nicht genügt bzw. die vorgebrachten Gründe nicht stichhaltig sind, dass darauf verzichtet werden kann, eine Berufungsantwort einzuholen. Es ist nicht davon auszugehen, dass eine Partei, welche über die notwendigen Mittel verfügt, eine so begründete Berufungsschrift eingereicht hätte.

4.

Demzufolge ist das Gesuch der Klägerin um Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses für das Berufungsverfahren abzuweisen. Ebenso ist ihr Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege abzuweisen.

IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen

1.

Kosten- und Entschädigungsfolgen des erstinstanzlichen Verfahrens

1.1

Trifft die Berufungsinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie auch über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3 ZPO).

1.2

Die Vorinstanz behielt sich die Kostenfolgen für den Endentscheid vor (Urk. 2 S. 17). Dies blieb unangefochten und ist nicht zu beanstanden. Die Dispositiv-Ziffer 5 der angefochtenen Verfügung ist daher zu bestätigen.

2.

Kosten- und Entschädigungsfolgen des Berufungsverfahrens

2.1

Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist auf Fr. 3'000.– festzusetzen (§ 12 Abs. 1 und 2 GebV OG, § 6 Abs. 1 GebV OG und § 5 Abs. 1 GebV OG). Hinzu kommen die Kosten für die Vertretung des Kindes (Art. 95 Abs. 2 lit. e ZPO). Letzterer ist zunächst Frist anzusetzen, um eine entsprechende Honorarnote einzureichen. Aus diesem Grund wird über die Höhe der Kosten für die Vertretung des Kindes separat zu befinden sein.

2.2

Obwohl sich das Berufungsverfahren hauptsächlich um Kinderbelange dreht, ist vorliegend davon abzusehen, Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO anzuwenden. Die Klägerin unterliegt nämlich, ohne dass eine Berufungsantwort hätte eingeholt werden müssen. Die Prozesskosten sind daher nach Art. 106 ZPO zu verteilen und der vollumfänglich unterliegenden Klägerin aufzuerlegen.

2.3

Der Beklagte musste sich lediglich zur aufschiebenden Wirkung äussern (Urk. 8). Dafür erscheint eine Parteientschädigung von Fr. 900.– angemessen (§ 2 Abs. 1 AnwGebV). Hinzu kommt die Mehrwertsteuer von 8.1 % (siehe Urk. 8 S. 2). Die unterliegende Klägerin ist deshalb zu verpflichten, dem Beklagten für das zweitinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 972.90 zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).

Es wird beschlossen:

1.

Das Gesuch der Klägerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren wird abgewiesen.

2.

Der Vertreterin des Kindes wird eine Frist von 10 Tagen ab Zustellung dieses Beschlusses angesetzt, um eine Honorarnote hinsichtlich ihrer Aufwendungen für das Berufungsverfahren einzureichen.

Im Säumnisfall wird die Entschädigung aufgrund der Akten festgesetzt (siehe Art. 147 Abs. 2 ZPO).

3.

Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Erkenntnis.