Abänderung Scheidungsurteil (Rechtsverzögerung)

1.

Die Parteien des erstinstanzlichen Verfahrens wurden mit Urteil vom 7. März 2013 unter Regelung der Scheidungsfolgen geschieden (Urk. 5/5/137). Am 31. Juli 2014 erhob der Kläger und Beschwerdeführer (fortan Kläger) vor Erstinstanz eine Klage auf Abänderung des Scheidungsurteils, wobei er zunächst die Unterhaltsregelung sowohl hinsichtlich des Kinder- als auch hinsichtlich des nachehelichen Unterhalts abgeändert haben wollte (Urk. 5/1 S. 2). Gleichzeitig stellte sein damaliger Rechtsvertreter Rechtsanwalt lic. iur. X._____ ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 5/1 S. 2). Mit Eingabe vom 6. Oktober 2015 weitete der Kläger sein Abänderungsbegehren auf die Obhut über den gemeinsamen Sohn der Parteien, B._____, geb. tt.mm.2002, aus, verlangte erneut die Anpassung der Kinderunterhaltsbeiträge sowie die Aufhebung der mit Scheidungsurteil vom 7. März 2013 angeordneten Besuchsbeistandschaft (Urk. 5/58 S. 2).

2.

Mit Eingabe vom 4. Mai 2017 erhob der Kläger eine (Rechts-)Verzögerungsbeschwerde (Urk. 1). Dabei macht er geltend, davon überzeugt zu sein, dass sein Abänderungsbegehren begründet und entsprechend gutzuheissen sei; ferner habe er Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsvertreter (Urk. 1 S. 3). Weiter führt er aus, er sei nicht im Stande, alleine (das heisst ohne Rechtsvertreter) an der Verhandlung der Vorinstanz vom 8. Juni 2017 teilzunehmen, und ersucht um Rat, wie er sich zu verhalten habe (Urk. 1 S. 3).

3.

Soweit der Kläger um Rat ersucht, wie er sich prozessual verhalten solle, ist er darauf hinzuweisen, dass eine solche Beratung einer Partei im erstinstanzlichen Prozess nicht die Aufgabe der oberen Instanz ist. Vielmehr überprüft die Rechtsmittelinstanz lediglich von der Erstinstanz erlassene bzw. im Falle der Rechtsverzögerungs- oder Rechtsverweigerungsbeschwerde nicht erlassene Entscheide (Art. 319 ZPO). Insoweit ist also auf die Vorbringen des Klägers nicht weiter einzugehen.

4.

Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 5/1-207). Mit Verfügung vom 26. Juni 2017 wurde der Erstinstanz Frist zur Beantwortung der klä- gerischen Beschwerde angesetzt (Urk. 6). Die Stellungnahme der Vorinstanz, in welcher diese die Abweisung der Beschwerde beantragt, datiert vom 6. Juli 2017 (Urk. 7). Sie wurde dem Kläger mit Verfügung vom 10. Juli 2017 zugestellt (Urk. 8).

5.

a) Mit der Beschwerde kann Rechtsverzögerung geltend gemacht werden (vgl. Art. 319 lit. c ZPO). Die Beschwerde ist begründet einzureichen (Art. 321 Abs. 1 ZPO). Dazu gehört, dass in der Beschwerde konkrete Anträge gestellt und diese im Einzelnen begründet werden müssen. Bei Geltendmachung einer Rechtsverzögerung kann jedoch auf konkrete Anträge verzichtet werden, denn ob eine Rechtsverzögerung vorliegt, ist eine Rechtsfrage und das Gericht hat das Recht von Amtes wegen anzuwenden (Art. 57 ZPO).

Unter Rechtsverzögerung ist die Rechtsverweigerung in formeller Hinsicht zu verstehen, das heisst ein (anfechtbarer) Entscheid wird vom dazu berufenen Gericht nicht gefällt, obwohl er gefällt werden könnte. Dabei ist der Gestaltungsspielraum des Gerichts, dem die Verfahrensleitung zusteht, zu berücksichtigen, weshalb eine eigentliche Pflichtverletzung und damit in diesem Sinne eine Rechtsverzögerung nur in klaren Fällen angenommen werden sollte (ZK ZPO- Freiburghaus/Afheldt, Art. 320 N 7 und Art. 319 N 17). Wenn derart schliesslich eine Rechtsverzögerung bejaht wird, kann die Beschwerdeinstanz weder einen vorinstanzlichen Entscheid aufheben – einen solchen gibt es gerade nicht –, noch kann sie anstelle der Vorinstanz in der Sache selbst entscheiden; hierfür fehlt ihr die Zuständigkeit und den Parteien würde eine Instanz beschnitten. Die Beschwerdeinstanz kann einzig der Vorinstanz die Anweisung erteilen, den zu Unrecht verzögerten Entscheid zu erlassen, und sie kann der Vorinstanz hierfür eine Frist ansetzen. In besonders schweren Fällen kann auch eine Anzeige an die Aufsichtsbehörden in Frage kommen (ZK ZPO-Freiburghaus/Afheldt, Art. 327 N 15 ff.).

b) Der Kläger bringt in seiner Beschwerde vor, dass das Verfahren nun seit August 2014 am Gericht hängig sei. In dieser Zeit sei nichts unternommen worden. Die letzte Verhandlung habe am 19. November 2014 stattgefunden; anlässlich dieser Verhandlung habe ihn die Vorderrichterin mit den sich aus dem Tod seiner Mutter ergebenden finanziellen Konsequenzen konfrontiert. Seither drehe sich alles im Kreis und es werde nichts getan. Er - so der Kläger weiter - habe am 13. Oktober 2016 ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gestellt. Der Prozess betreffend Umteilung der Obhut sei zwar für drei Monate sistiert gewesen, dies habe aber keinen Einfluss darauf, ob ihm - dem Kläger - die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt werde. Dies bedeute, dass er nun seit mehr als einem halben Jahr auf einen Entscheid der Vorderrichterin warte. Er sei überzeugt, dass sein Abänderungsbegehren begründet und dieses gutzuheissen sei und dass er in seiner Situation auch Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsvertreter habe (Urk. 1 S. 2f.).

c) Wie bereits eingangs erwähnt, stellte der Kläger bereits mit Klageeinleitung ein Gesuch um Gewährung des prozessualen Armenrechts (Urk. 5/1). Nach der Einigungsverhandlung und der Verhandlung betreffend vorsorgliche Massnahmen vom 19. November 2014 (Prot. I S. 7ff.) setzte die Vorderrichterin dem Kläger mit Verfügung vom 15. Januar 2015 Frist an, um ergänzende Angaben zur Begründung seines Armenrechtsgesuchs zu machen (Urk. 5/30). Mit Verfügung vom 20. Februar 2015 bewilligte die Vorderrichterin dem Kläger die unentgeltliche Rechtspflege für einstweilen zwei Monate ab Zustellung der Verfügung und bestellte ihm für diesen Zeitraum überdies seinen damaligen Rechtsvertreter Rechtsanwalt lic. iur. X._____ als unentgeltlichen Rechtsbeistand (Urk. 5/36, Dispositiv-Ziffer 1). Weiter sistierte die Vorderrichterin das Verfahren für die Dauer von zwei Monaten, jedenfalls aber bis der Kläger dem Gericht Mitteilung über die Höhe seines Pflichtteils mache (Urk. 5/36, Dispositiv-Ziffer 2). In den Erwägungen wies die Vorderrichterin ferner darauf hin, dass der Kläger für den Fall, dass er nach Ablauf der zwei Monate weiterhin auf die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege angewiesen sein sollte, ein erneutes Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege stellen und dieses ergänzend begründen bzw. belegen müsste (Urk. 5/36 S. 7, E. 3.5.).

Nach Ablauf der befristeten Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege setzte die Vorderrichterin dem Kläger mit Verfügung vom 27. April 2015 Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses in der Höhe von Fr. 6'000.– an (Urk. 5/42). Auf die gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde trat die Kammer mit Beschluss vom 27. Mai 2015 mit der Begründung nicht ein, dass die Beschwerde an der Sache vorbei gehe und der Kläger ein erneutes Armenrechtsgesuch vor Vorinstanz hätte stellen müssen (Urk. 5/51 S. 6f., Dispositiv-Ziffer 3, Prozess-Nr. PC150021- O). Daraufhin liess der Kläger mit Eingabe vom 10. Juni 2015 ein erneutes Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ab 31. Juli 2014 stellen (Urk. 5/52). Mit Verfügung vom 11. August 2015 wies die Vorderrichterin dieses Gesuch ab (Urk. 5/53). Auch diese Verfügung focht der Kläger bei der Kammer an, welche die klägerische Beschwerde mit Urteil vom 5. Januar 2016 abwies (Urk. 5/84 S. 8, Dispositiv-Ziffer 1).

Bereits zusammen mit seiner Klageerweiterung am 6. Oktober 2015 stellte der Kläger vor Vorinstanz ein erneutes Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 5/58 S. 2). Daraufhin zog die Vorderrichterin Dispositiv- Ziffer 1 der Verfügung vom 27. April 2015 in Wiedererwägung und sah einstweilen von der Auferlegung eines Kostenvorschusses ab (Verfügung vom 26. Oktober 2015, Urk. 5/69 S. 3, Dispositiv-Ziffer 1). Nach dem (zweiten) Beschwerdeentscheid der Kammer auferlegte die Vorinstanz dem Kläger mit Verfügung vom 12. Januar 2016 erneut einen Kostenvorschuss von Fr. 9'000.– (Urk. 5/86 S. 3, Dispositiv-Ziffer 1). Mit Eingabe vom 27. Januar 2016 liess der Kläger erneut die Abnahme der Frist beantragen und stellte ein weiteres Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 5/91 S. 2). Mit Verfügung vom 17. Februar 2016 wies die Vorderrichterin das Armenrechtsgesuch des Klägers ab, soweit sie darauf eintrat (Urk. 5/94 S. 17, Dispositiv-Ziffer 1), nahm ihm indessen die Frist zur Leistung des Kostenvorschusses ab (Urk. 5/94 S. 17, Dispositiv-Ziffer 2) und setzte ihm eine erneute Frist für die Leistung des Kostenvorschusses von sechs Monaten an (Urk. 5/94 S. 17, Dispositiv-Ziffer 3). Zur Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege erwog die Vorderrichterin, dass kein Anspruch auf Wiedererwägung bestehe ausser im Falle von Revisionsgründen beim Vorliegen unechter Noven (Urk. 5/94 S. 7), während ein neues Armenrechtsgesuch dann möglich sei, wenn echte Noven vorliegen würden (Urk. 5/94 S. 7). Die Vorderrichterin kam zum Schluss, dass keine unechten Noven vorlägen, welche dem Kläger einen Anspruch auf Wiedererwägung einräumen würden (Urk. 5/94 S. 8f.). Hin- sichtlich der vorgebrachten echten Noven ging die Vorderrichterin davon aus, dass diese zu keinem anderen Entscheid hinsichtlich der Beurteilung des Armenrechtsgesuchs führen würden, weshalb auch das neue Gesuch abzuweisen sei (Urk. 5/94 S. 10f.). Am 26. März 2016 legte der bisherige Rechtsvertreter des Klägers, Rechtsanwalt lic. iur. X._____, sein Mandat nieder (Urk. 5/102 S. 5).

Mit Eingabe vom 24. August 2016 wandte sich der nunmehr unvertretene Kläger erneut an die Vorderrichterin mit dem Begehren, es sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen (Urk. 5/142), worauf ihm die Vorderrichterin mit Verfügung vom 28. September 2016 Frist ansetzte, um seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse darzulegen und zu belegen, sowie um sich zur Sache und zu seinen Beweismitteln zu äussern (Urk. 5/144). Dieser Aufforderung kam der Kläger mit Eingabe vom 13. Oktober 2016 nach; er reichte zusätzliche Belege ein (Urk. 5/149 und Urk. 5/150/1-10).

Seither wurde das Verfahren mit einer Fristansetzung zur Stellungnahme zum Gutachten der Fachpsychologin für Rechtspsychologie FSP C._____, welche ein Gutachten über B._____ erstellt hatte (Urk. 5/153), den entsprechenden Stellungnahmen der Parteien (Urk. 5/162 und 5/163), einer Fristansetzung an den Kläger und den Prozessbeistand von B._____ zur Stellungnahme zur Eingabe der Beklagten (Urk. 5/165) und der Sistierung des Verfahrens bis 31. März 2017 zwecks aussergerichtlicher Vergleichsgespräche (Urk. 5/170) fortgesetzt. Die Wiederaufnahme des Verfahrens erfolgte durch Verfügung vom 12. April 2017 (Urk. 5/177), worauf die Parteien zur Fortsetzung der Einigungsverhandlung auf den 8. Juni 2017 vorgeladen wurden (Urk. 5/179). Schliesslich verfügte die Vorderrichterin am 16. Mai 2017 superprovisorisch den Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts der Parteien über den Sohn B._____ (Urk. 5/193), worauf die KESB des Bezirks Meilen B._____ per 21. Mai 2017 in der Krisenintervention … unterbrachte (Urk. 5/197). Die Vorladung zur Verhandlung vom 8. Juni 2017 wurde schliesslich aufgrund einer durch ärztliches Zeugnis belegten Krankheit des Klägers abgenommen (Urk. 5/198-200). Über das vom Kläger mit Eingabe vom 24. August 2016 gestellte Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege hat die Vorderrichterin schliesslich mit Verfügung vom 21. Juni 2017 ent- schieden, indem sie dem Kläger die unentgeltliche Rechtspflege ab dem 24. August 2016 bewilligte und ihm Frist ansetzte, um einen Rechtsanwalt zu bezeichnen, welcher ihm als unentgeltlicher Rechtsbeistand beigegeben werden könne (Urk. 5/201). Mit Verfügung vom 3. Juli 2017 wurde dem Kläger schliesslich auf seinen Wunsch hin (Urk. 5/203) Rechtsanwalt Dr. Y._____ als unentgeltlicher Rechtsbeistand beigegeben (Urk. 5/205).

6.

Soweit der Kläger generell den schleppenden Prozessverlauf und die lange Verfahrensdauer kritisiert, ergibt sich aus der soeben dargelegten ausführlichen Prozessgeschichte, dass diese lange Prozessdauer nicht auf eine Pflichtverletzung der Vorderrichterin zurückzuführen ist, sondern die Verfahrensdauer vor allem durch vom Kläger immer wieder gestellte Gesuche um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und durch von ihm eingelegte Rechtsmittel verlängert wurde. Es ist daher in dieser Hinsicht keine Rechtsverzögerung durch die Vorderrichterin ersichtlich. Insofern ist die Beschwerde des Klägers abzuweisen.

7.

Was sodann den Entscheid über das klägerische Armenrechtsgesuch vom August 2016 anbelangt, ist festzustellen, dass die Vorderrichterin mit Verfügung vom 21. Juni 2017 über das Armenrechtsgesuch des Klägers entschieden und ihm die unentgeltliche Prozessführung ab 24. August 2016 gewährt (Urk. 5/201 S. 7, Dispositiv-Ziffern 1 und 4) sowie mit Verfügung vom 3. Juli 2017 wunschgemäss Rechtsanwalt Dr. Y._____ als unentgeltlichen Rechtsbeistand beigegeben hat (Urk. 5/205). Dieser Entscheid erfolgte somit nach Erhebung der vorliegenden Beschwerde am 5. Mai 2017, so dass mit Bezug auf den Entscheid betreffend Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung die Beschwerde des Klägers als gegenstandslos abzuschreiben ist.

8.

Zusammengefasst ist die Rechtsverzögerungsbeschwerde des Klägers hinsichtlich des Hauptverfahrens abzuweisen und hinsichtlich des Entscheids über sein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege als gegenstandslos abzuschreiben.

9.

a) Für das Beschwerdeverfahren ist von einer nicht vermögensrechtlichen Angelegenheit auszugehen. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in

Anwendung von § 5 Abs. 1, § 10 Abs. 1 und § 12 der Gerichtsgebührenverordnung auf Fr. 1'000.– festzusetzen.

b) Mit Blick auf das Hauptverfahren ist wie bereits ausgeführt keine Rechtsverzögerung der Vorderrichterin erkennbar; der Kläger unterliegt diesbezüglich mit seiner Beschwerde. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens sind dem Kläger daher ausgangsgemäss zur Hälfte aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).

c) Mit Bezug auf den Entscheid über das klägerische Armenrechtsgesuch kann das Gericht die Kosten nach Ermessen verteilen, da das Verfahren infolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben ist (Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO). Dabei sind die konkreten Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, so insbesondere ob die Gegenstandslosigkeit dem Verhalten einer Partei zuzuschreiben ist, oder es ist auf den mutmasslichen Prozessausgang abzustellen (BK ZPO- Sterchi, Art. 107 N 18).

Vorliegend ist in Betracht zu ziehen, dass der Entscheid betreffend Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und insbesondere jener betreffend unentgeltliche Rechtsvertretung grundsätzlich umgehend zu fällen ist, wenn weitere Verfahrensschritte vorzunehmen sind (ZK ZPO-Emmel, Art. 119 N 14). Der Kläger hat sein Begehren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege mit Eingabe vom 24. August 2016 gestellt. Dabei hat er ausdrücklich darauf hingewiesen, dass er (auch) eine unentgeltliche Rechtsvertretung beantrage, führte er doch aus, dass er nach deren Bewilligung seinen bisherigen Rechtsvertreter anfragen wolle, ob er unter diesen Umständen bereit wäre, das Mandat wieder zu übernehmen (Urk. 5/142). Wie oben dargelegt, hat die Vorderrichterin dem Kläger mit Verfügung vom 28. September 2016 Frist angesetzt, um sein Begehren ergänzend zu begründen und zu belegen. Dieser Aufforderung kam der Kläger mit Eingaben vom 13. Oktober 2016 nach. Danach wurde das Verfahren mit Verfügung vom 12. Dezember 2016 bis 31. März 2017 auf Antrag des Prozessbeistandes von B._____ (Urk. 5/167 S. 2) zur Erprobung einer alternierenden Obhut sistiert (Urk. 5/170). Mit Verfügung vom 12. April 2017 hat die Vorderrichterin das Verfahren wieder aufgenommen, Fristen zu Stellungnahmen angesetzt und die Parteien ins- besondere zur Fortsetzung der Einigungsverhandlung vorgeladen (vgl. Urk. 5/177 S. 2).

Zwischen dem Eingang der vom Kläger einverlangten Unterlagen am 14. Oktober 2016 und dem Sistierungsgesuch des Prozessbeistandes von B._____ zwecks Erprobung der alternierenden Obhut und für aussergerichtliche Vergleichsgespräche am 8. Dezember 2016 vergingen knapp zwei Monate. Danach wurde das Verfahren mit Verfügung 12. Dezember 2016 sistiert. Dass die Vorderrichterin innerhalb dieser zwei Monate noch nicht über das Armenrechtsgesuch des Klägers entschieden hat, war zeitlich vertretbar. Nachvollziehbar ist ferner, dass die Vorinstanz mit dem Entscheid, ob dem Kläger insbesondere ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen sei, angesichts der anzuordnenden Sistierung zugewartet hat. Es wäre nämlich durchaus möglich gewesen, dass es während der Dauer der Sistierung zu einer Einigung zwischen den Parteien gekommen wäre, so dass die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters nicht mehr nötig gewesen wäre. Hinzu kommt, dass die Vorinstanz während der Dauer der Sistierung des Verfahrens keine Entscheidungen fällen durfte. Das Zuwarten mit dem Entscheid bis zum Ablauf der Sistierung war daher gerade noch vertretbar.

Da der Kläger auch die unentgeltliche Rechtsvertretung beantragt hatte, hätte er dagegen Anspruch darauf gehabt, dass mindestens vor der Vorladung zur Fortsetzung der Einigungsverhandlung über sein Gesuch entschieden wurde, hätte er doch im Falle der Gewährung der unentgeltlichen Rechtsvertretung das Recht gehabt, die Fortsetzung der Einigungsverhandlung im Beisein seines unentgeltlichen Rechtsvertreters zu bestreiten. Damit wäre die Beschwerde des Klägers hinsichtlich der langen Verfahrensdauer mit Bezug auf den Entscheid über das klägerische Armenrechtsgesuch wohl gutzuheissen gewesen. Die Gegenstandslosigkeit des Verfahrens wurde überdies durch die Vorinstanz verursacht, welche erst nach Erhebung der vorliegenden Rechtsverzögerungsbeschwerde über das klägerische Armenrechtsgesuch entschieden hatte. Es rechtfertigt sich daher, die Kosten des Beschwerdeverfahrens zur Hälfte auf die Gerichtskasse zu nehmen. Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, von einer

Fristansetzung an die Parteien zur Stellungnahme betreffend Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen hinsichtlich der Gegenstandslosigkeit des Verfahrens abzusehen.

d) Für das Beschwerdeverfahren sind sodann ausgangsgemäss keine Parteientschädigungen zuzusprechen (Art. 95 Abs. 3 ZPO, Art. 106 Abs. 1 ZPO).

10.

Für das Beschwerdeverfahren hat der Kläger sodann kein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gestellt.