Kindesschutzmassnahme nach Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB

1.

1.1

Mit Beschlüssen vom 19. Dezember 2012 errichtete die Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich (neu: Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde der Stadt Zürich KESB) für die Kinder C._____, geb. tt.mm.2003, D._____, geb. geb. tt.mm.2011, je eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB und setzte H._____ zum Beistand ein. Einer allfälligen Beschwerde gegen diese Beschlüsse wurde die aufschiebende Wirkung entzogen (act. 10/2/3-7). Mit Eingabe vom 21. Dezember 2012 erhob die Kindsmutter A._____ dagegen Beschwerde beim Bezirksrat Zürich und beantragte u.a. neben der Aufhebung der Beistandschaften für die Kinder, die aufschiebende Wirkung der Beschwerde sei wieder herzustellen (act. 10/1 S. 2). Gegen die genannten Beschlüsse erhob auch der Kindsvater B._____ selbständig Beschwerde, ohne jedoch den Entzug der aufschiebenden Wirkung anzufechten. Der Bezirksrat Zürich hat hierzu ein separates Verfahren eröffnet (Verfahren VO.2013.008) (vgl. act. 9 S. 2).

1.2

Mit Präsidialverfügung vom 24. Januar 2013 wies der Bezirksrat Zürich die Beschwerde der Kindsmutter gegen den Entzug der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde ab (act. 10/10). Dagegen liess die Kindsmutter Beschwerde beim Obergericht erheben (Geschäfts-Nr. PQ130001; act. 10/18+18/1). Die Kammer hob mit Beschluss vom 6. März 2013 die Präsidialverfügung vom 24. Januar 2013 auf und wies die Sache zur Beurteilung durch den zuständigen Bezirksrat (Kollegium) zurück (act. 9 S. 3, act. 10/21). Mit Beschluss der Kammer II des Bezirksrates Zürich vom 21. März 2013 wurde die Beschwerde gegen den Entzug der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde − nach Ergänzung des Verfahrens − erneut abgewiesen (act. 10/33 = act. 9 S. 9). Gleichzeitig erwog der Bezirksrat, aufgrund des engen Sachzusammenhangs dränge sich eine Vereinigung der beiden Beschwerden der Kindseltern auf, wozu den Parteien Frist zur freigestellten Stellungnahme eingeräumt wurde (act. 9 S. 8+9).

1.3

Gegen den Beschluss der Kammer II des Bezirksrates Zürich vom 21. März 2013 liess die Kindsmutter und Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 4. April 2013, eingegangen beim Gericht am 8. April 2013, fristgemäss Beschwerde erheben und beantragen, es sei die aufschiebende Wirkung der Beschwerde vom 21. Dezember 2012 wiederherzustellen. Ferner ersuchte sie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsbeiständin (act. 2 S. 2). Mit Verfügung vom 10. April 2013 wurde dem Beschwerdegegner eine Frist von 10 Tagen angesetzt, um die Beschwerde zu beantworten (act. 12). Die Verfügung wurde dem Beschwerdegegner am 19. April 2013 zugestellt (act. 15). Innert Frist und bis heute hat er keine Beschwerdeantwort eingereicht. Hingegen hatte er mit Eingabe vom 12. April 2013 gegen den Beschluss der Kammer II des Bezirksrates Zürich vom 21. März 2013 selber Beschwerde erheben lassen (Geschäfts-Nr. PQ130012). Auf diese wurde mit Beschluss vom 16. April 2013 nicht eingetreten. Der Beschluss wurde zu den vorliegenden Akten beigezogen (act. 16). Das Verfahren erweist sich als spruchreif.

2.

Am 1. Januar 2013 ist die Teilrevision des ZGB zum Kindes- und Erwachsenenschutzrecht in Kraft getreten. Dieses umfasst auch diverse Verfahrensvorschriften (vgl. die neuen Art. 440 ff. ZGB). Gleichzeitig traten die kantonalen Einführungsbestimmungen dazu in Kraft (im Wesentlichen das sog. EG KESR). Wie bereits im Rückweisungsbeschluss vom 6. März 2013 (act. 10/21 S. 4 f.) erwogen wurde, enthält das Übergangsrecht des Kindes- und Erwachsenenschutzrechts keinen Vorbehalt für hängige Verfahren, sondern verlangt das neue Verfahrensrecht im Gegenteil sofort Anwendung. Wie bisher bei der Berufung kantonalen Rechts (vgl. §§ 187 ff. GOG) kommt der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu, wenn die Vorinstanz oder das Obergericht nichts anderes anordnen (Art. 450 c ZGB i.V. m. Art. 314 Abs. 1 ZGB; vgl. ferner aArt. 314 Ziff. 2 ZGB). Ein Entzug der aufschiebenden Wirkung hat allgemein nur ausnahmsweise und im Einzelfall zu erfolgen und muss sich mit den Besonderheiten des konkreten Falles begründen lassen. Es sind die Interessen an einem sofortigen Vollzug des Entscheides gegen jene an einer rechtsstaatlich einwandfreien Prüfung der Rechtslage gegeneinander abzuwägen. Der Entzug kommt von vornherein immer nur bei Gefahr im Verzug und Dringlichkeit in Frage (BSK Erw.schutz-Geiser, Art. 450c N 7). Wie nach bisherigem Recht gilt dabei, dass das Kindeswohl die Richtschnur bei der Frage der Notwendigkeit des Entzugs der aufschiebenden Wirkung ist (Fam- Komm Erwachsenenschutz/Cottier, Art. 314 N 26). Kindesschutzmassnahmen sind regelmässig dringlich. Das Gefährdungspotential ist, wo Rechtsmittelverfahren anstehen, selbst bei beförderlicher Behandlung ausgeprägt, da der kindliche Zeitbegriff von jenem der Erwachsenen abweicht und das Kind (je jünger es ist) selbst verhältnismässig kurze Zeitspannen als wesentlich länger empfinden wird. Es drängt sich daher auf, zumindest bezüglich Anordnungen, die unmittelbar die Situation des Kindes berühren, Rechtsmitteln die aufschiebende Wirkung zu entziehen; diese kann von der Rechtsmittelinstanz gegebenenfalls wieder erteilt werden (vgl. dazu BSK ZGB I-Breitschmid, aArt. 314/314a N 6).

3.

3.1

Auslöser für die Errichtung einer Beistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB für die Kinder der Parteien war die Verhaftung der Kindseltern am 6. November 2012 im Zusammenhang mit Wirtschaftsdelikten, worüber die Vormundschaftsbehörde bereits vorgängig informiert worden war. Die Kinder wurden auf Wunsch der Mutter zur Grossmutter vs. gebracht; wegen beengenden Platzverhältnissen wurden in der Folge die beiden älteren Töchter und das kleinste Kind zur Schwester des Kindsvaters, Frau Rechtsanwältin lic. iur. I._____, verbracht. Anlässlich der Hausdurchsuchung im Haus der Kindseltern durch die Polizei wurde eine Unordnung in den meisten Zimmern festgestellt, eine grosse Anzahl an Waffen und Munition (auch in den Kinderzimmern) aufgefunden und ausserdem eine gross angelegte Vorratshaltung (Lebensmittel, Saatgut und Konserven) festgestellt. Daneben seien im und um das Haus auch Benzinkanister mit Brennstoff verteilt gewesen, und durch die Brandschutzexperten sei festgestellt worden, dass das Haus aufgrund von Brandgefahr nicht beheizt werden dürfe, bis die Mängel behoben seien. Im Dachstock seien sehr viele Medikamente gefunden worden. Die Vormundschaftsbehörde gab beim zuständigen Sozialzentrum einen Abklärungsbericht in Auftrag. Darin wurde die Errichtung einer Erziehungsbeistandschaft für alle Kinder beantragt. Die abklärenden Sozialarbeiterinnen kamen zum Schluss, dass es im grossmütterlichen Haushalt einer zusätzlichen Unter- stützung bedürfe und dass die Eltern auch langfristig auf Unterstützung angewiesen seien. Die inhaftierte Kindsmutter erklärte sich mit der Errichtung einer Beistandschaft einverstanden. Am 18. Dezember 2012 (und damit noch vor Erlass der angefochtenen Beschlüsse der Vormundschaftsbehörde vom 19. Dezember 2012) wurde die Kindsmutter aus der Untersuchungshaft entlassen. Sie widerrief, da der designierte Beistand in der Sache voreingenommen und befangen und daher völlig ungeeignet sei, ihre Einwilligung zur Errichtung der Beistandschaft (vgl. act. 11/96+97). Die Rechtsvertreterinnen der Eltern erachteten den Abklärungsbericht als unbrauchbar. Die Vormundschaftsbehörde kam indes zum Schluss, aufgrund der anlässlich der Verhaftung im Haus der Familie herrschenden Zustände

und der Tatsache, dass der Familie die Rückkehr in ihr Heim aufgrund des Feuerungsverbotes bis auf weiteres verwehrt sei, sei es offensichtlich, dass die Kindsmutter, die erst tags zuvor aus der Untersuchungshaft entlassen worden sei, der Unterstützung durch eine versierte Fachperson bedürfe, um Fragen der Unterkunft, Betreuung und Förderung für alle Kinder sowie deren Finanzierung zu klären und entsprechende Massnahmen einzurichten. Die Kinder lebten durch die herrschenden Verhältnisse und die Belastung der Eltern in einer andauernden Krisensituation und seien dadurch in ihrer Entwicklung gefährdet. Die Errichtung einer Erziehungsbeistandschaft sei dringend notwendig, nicht nur um die Eltern in ihrer Erziehungsarbeit und bei den Entscheiden betreffend Unterbringung und Betreuung zu stützen sowie eine kontinuierliche, adäquate Begleitung und Betreuung zu gewährleisten, sondern auch um für all die involvierten Stellen eine zuständige Ansprechperson zur Verfügung zu stellen, die über klar definierte Kompetenzen verfüge. Der Beistand habe dabei namentlich für die geeignete Unterbringung, Betreuung und schulische Entwicklung der Kinder zu sorgen und die notwendigen Therapien sicherzustellen. Ferner habe er in Zusammenarbeit mit den Eltern die Lebensverhältnisse der Familie weiter zu klären, ihre Ressourcen und den Unterstützungsbedarf zu eruieren sowie die Kinder in medizinischen, therapeutischen und sämtlichen administrativen Belangen zu vertreten, sofern die Eltern dazu nicht in der Lage erschienen. Zum Wohl der Kinder sei es notwendig, dass der Beistand seine Tätigkeit umgehend aufnehmen könne (vgl. act. 10/2/3-7).

3.2

Der Bezirksrat hat in seinem Beschluss an der Würdigung seines Präsidenten grundsätzlich festgehalten, wonach fest stehe, dass die Eltern vor ihrer Inhaftierung Schusswaffen, Munition, Schusswesten, Brennstoffe und Medikamente im Haus der Familie, teilweise in den Kinderzimmern angehäuft und gelagert hätten, was als Gefährdung des Kindeswohls zu betrachten sei. Das Aufwachsen von Kindern in einer Umgebung, welche sich durch eine Präsenz von Schusswaffen und explosiven Brennstoffen auszeichne, zeuge nicht von einem grossen Verantwortungsbewusstsein der Eltern; deren Verhalten in der Vergangenheit könne nicht als kindergerecht bezeichnet werden. Dies werde auch gestützt durch Beobachtungen anderer Personen im Zeitpunkt der Verhaftung der Kindseltern, welche Verwahrlosungstendenzen dokumentiert hätten. Auch der Abklärungsbericht vom 3. Dezember 2012, welcher den Eltern zwar durchaus einen liebevollen Umgang mit den Kindern bescheinige, gehe davon aus, dass die Eltern auch für die Zeit nach ihrer Entlassung aus der Haft Unterstützung bzw. Begleitung benötigten. Zurzeit lägen keine Anhaltspunkte vor, dass mit der Rückkehr der Beschwerdeführerin in ihr Haus keinerlei Gefährdung der Kinder mehr vorliege, und dass sie alleine in der Lage sei, für die Kinder adäquat zu sorgen, woran die Tatsache, dass das Haus heute von Waffen und den anderen Gegenständen gesäubert sein dürfte, nichts ändere. Ob für die Zukunft davon ausgegangen werden könne, dass die Beschwerdeführerin genügend für die Kinder, allenfalls unter Beanspruchung privater Ressourcen, sorgen könne, müsse im Hauptverfahren vertieft abgeklärt werden (act. 9 S. 4 f.). Der Bezirksrat hält dafür, auch die Berücksichtigung der weiteren Entwicklung der Situation der Kinder seit dem Entscheid des Bezirksratspräsidenten ändere an dieser Würdigung nichts (act. 9 S. 5 ff.). Die eingeholten Stellungnahmen der KESB, der Beschwerdeführerin und des Beistandes zeigten zunächst eine unterschiedliche Wahrnehmung der gesundheitlichen Situation der Kinder auf. Während gemäss der Beschwerdeführerin alles in Ordnung sein

solle, schilderten die mit den Kindern befassten Fachpersonen Verhaltensveränderungen oder zumindest Auffälligkeiten im Verhalten der Kinder. Generell scheine sich die Familie, einschliesslich die älteren Kinder, gegen aussen (Schule, Beistand) abzugrenzen, so dass keine Informationen über die Familie nach aussen dringen, was eine Beurteilung durch die Behörde erschwere. Mit Sicherheit habe sich die Situation seit dem Erlass des angefochtenen Beschlusses geändert. Das Haus sei vermutungsweise von Waffen und Explosionsmitteln gesäubert und wieder bewohnbar, die finanzielle Situation der Familie scheine vorerst gesichert. Demgegenüber sei der Vater, welcher wohl die treibende Kraft hinter der Waffen- und Brennstoffsammlung gewesen sei, neuerdings (am 14. März 2013) aus dem Gefängnis entlassen worden. Es sei davon auszugehen, dass er sich wieder im Haus der Familie aufhalte. Eine Sicherheit, dass nicht schleichend wieder Zustände einkehrten, wie sie anlässlich der Verhaftung der Kindseltern angetroffen worden seien, bestehe nicht. Eine Gefährdung könne jedenfalls im heutigen Zeitpunkt nicht ausgeschlossen werden, denn jene Zustände wären ohne Weiteres als kindswohlgefährdend zu qualifizieren. Deshalb und angesichts der Tatsache, dass zumindest Anzeichen vorhanden seien, welche Zweifel an der adäquaten Betreuung der Kinder weckten, erscheine der Entzug der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde auch heute gerechtfertigt. Bezüglich der Situation der Kinder dürften weitere Abklärungen nötig sein, welche jedoch den Rahmen des vorliegenden Verfahrens sprengen würden. Anzumerken sei, dass es die Beschwerdeführerin in der Hand hätte, mit einer offeneren Haltung gegenüber den Behörden die genannten Zweifel zu zerstreuen. Insgesamt erscheine es gerechtfertigt, aus Gründen des Kindesschutzes der Beistandschaft sofortige Wirkung zuzusprechen, bevor allenfalls weitere, vertiefte Abklärungen vorgenommen und in der Sache entschieden werden könne.

4.

Nicht zu entscheiden ist vorliegend, wo es lediglich um die Erteilung bzw. den Entzug der aufschiebenden Wirkung geht, ob eine Beistandschaft für die Kinder zu Recht errichtet worden und zu bestätigen ist. Dies bleibt vielmehr dem Entscheid des Bezirksrats in der Hauptsache vorbehalten. Festgestellt werden kann, dass die Errichtung einer Beistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB keine Anordnung darstellt, die unmittelbar die Situation der Kinder berührt (wie etwa ein Obhutsentzug oder ein Besuchsrecht). Der ernannte Beistand ist denn bisher auch kaum tätig geworden, zumal sich die Beschwerdeführerin (und wohl auch der Beschwerdegegner) einer Beistandschaft widersetzen und daher fraglich ist, ob deren Anordnung ihren Zweck überhaupt erfüllen kann. Wenn im Zeitpunkt des Erlasses der Beschlüsse durch die Vormundschaftsbehörde am 19. Dezember

2012 von einer gewissen Dringlichkeit und Gefahr in Verzug ausgegangen wurde, ist das nicht zu beanstanden. Obwohl die Kindsmutter tags zuvor aus der Untersuchungshaft entlassen worden war, stellte sich die Frage der Unterbringung der Kinder. Eine Rückkehr ins Haus der Parteien erschien aufgrund der vorgefundenen Zustände nicht möglich, und es stellte sich auch die Frage, ob die Kindsmutter allein in der Lage sei, für sich und die Kinder (insbesondere auch in finanzieller Hinsicht) allein zu sorgen. In dieser Situation erschien es durchaus angebracht, dass der Beistand zum Wohle der Kinder seine Tätigkeit sofort sollte aufnehmen können.

Wie der Bezirksrat selber festhält, hat sich die Situation seit Erlass des angefochtenen Beschlusses indes verändert. Die Grossmutter der Kinder ist Eigentümerin eines Hauses in Zürich. Nach der Haftentlassung wohnte die Beschwerdeführerin mit ihren Kindern bei der Grossmutter. Schusswaffen, Munition, Brennstoffe und Medikamente wurden von der Polizei aus dem Haus der Parteien entfernt (beschlagnahmt). Das Haus wurde zudem gemäss Auflage der Stadt Zürich in Stand gestellt, d.h. alle übermässigen Brandlasten wurden entfernt und der Kamin gereinigt. Die Nachkontrolle durch die Feuerpolizei der Stadt Zürich fand am 16. Januar 2013 statt; das Feuerungsverbot wurde aufgehoben (act. 5/17; vgl. auch act. 5/18). Die Beschwerdeführerin ist mit ihren fünf Kindern in ihr Haus zurückgekehrt. Dafür, dass die Beschwerdeführerin mit der Betreuung ihrer Kinder überfordert wäre, gibt es keine konkreten Anhaltspunkte. Sie geht keiner Erwerbstätigkeit nach. Drei Kinder besuchen bereits die Schule, so dass sie tagsüber nur zwei Kinder zu betreuen hat. Die Schwägerin, Frau I._____, bestätigte zudem, dass sie die Familie unterstütze und täglich Kontakt habe. Allen fünf Kindern gehe es in allen Belangen gut. Das Haus sei sauber und aufgeräumt. Die finanzielle Versorgung sei familiär (durch die Grossmutter/Schwiegermutter) sichergestellt (act. 10/23/1+3). Wie dem Bericht des Beistandes (act. 10/30) zu entnehmen ist, sind die schulischen Leistungen von C._____ und D._____ konstant geblieben. Die Klassenlehrerin von C._____ bestätigt, dass es C._____ gut geht, und sie mit sauberen, der Witterung angepassten Kleidern zur Schule kommt. Der Klassenlehrerin von D._____ ist aufgefallen, dass diese viel besser angezogen zur Schule komme als früher. E._____, der das erste Kindergartenjahr im J._____ besucht, hat Fortschritte gemacht. Bei F._____ besteht möglicherweise ein Bedarf nach einer heilpädagogischen Förderung der Frühentwicklung. Dass die Beschwerdeführerin nicht gewillt wäre, der Tochter diese Förderung zukommen zu lassen, wird nicht behauptet. Dass die Eltern nicht in der Lage wären, die Kinder in medizinischen, therapeutischen oder administrativen Belangen zu vertreten, ist nicht ersichtlich.

Insgesamt kann nach dem Gesagten weder von einer unmittelbaren Gefährdung der Kinder noch einer besonderen Dringlichkeit ausgegangen werden, welche ein sofortiges Handeln des Beistandes als erforderlich erscheinen liesse. Nicht gefolgt werden kann dem Bezirksrat, dass allein deswegen, weil sich der Beschwerdegegner seit seiner Entlassung aus der Untersuchungshaft Mitte März 2013 auch wieder im Haus der Familie aufhalten dürfte, von einer möglichen Gefahr für die Kinder auszugehen ist. Dafür, dass schleichend wieder Zustände einkehren könnten, wie sie vor der Verhaftung der Parteien bestanden, bestehen keine konkreten Anhaltspunkte. Viel mehr spricht zudem die Vermutung dafür, dass der Beschwerdegegner während der noch laufenden Strafuntersuchung sich wohlverhalten wird. Nicht gefolgt werden kann dem Bezirksrat auch, wenn er von Anzeichen dafür spricht, welche Zweifel an der adäquaten Betreuung der Kinder weckten. Er spricht damit wohl das Verhalten der Kinder an, die in der Schule nichts mehr von zuhause erzählen und den Umstand, dass die Beschwerdeführerin sowohl C._____ als auch D._____ vom Hort abgemeldet hat (act. 10/30 S. 2 und 3). Dass sich die Familie nach dem Vorgefallenen gegen Aussen abzuschotten versucht, ist zumindest nachvollziehbar. Insbesondere sind auch die Erfahrungen der Beschwerdeführerin mit dem Beistand nach ihrem eigenen Empfinden sehr negativ ausgefallen (vgl. dazu insb. act. 2 S. 14). Nicht auszuschliessen ist, dass die Kinder unter dieser Situation leiden. Dies liesse sich aber kurzfristig auch nicht durch einen Beistand ändern.

5.

Entsprechend diesen Erwägungen ist die Beschwerde gutzuheissen, und es ist der Beschwerde der Beschwerdeführerin vom 21. Dezember 2012 die aufschiebende Wirkung wieder zu erteilen.

6.

Die Beschwerdeführerin hat um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das vorliegende Beschwerdeverfahren ersucht (act. 2 S. 2 und S. 15 ff.). Die unentgeltliche Rechtspflege gemäss Art. 118 ZPO wird gemäss Art. 117 ZPO gewährt, wenn eine Partei zum einen nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, um die mutmasslichen Prozesskosten sowie die allfälligen Kosten ihrer sachlich gebotenen Rechtsverbeiständung zu tragen, und zum anderen zugleich ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint.

Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens, an dem sich auch der Beschwerdegegner nicht beteiligt hat, fallen die Kosten für das Beschwerdeverfahren ausser Ansatz. Das Begehren um unentgeltliche Rechtspflege wird mit Bezug auf die Kosten daher gegenstandslos und ist abzuschreiben. Hingegen ist es mit Bezug auf die Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertreterin zu prüfen.

Die Mittellosigkeit der Beschwerdeführerin ist zu bejahen. Weder die Beschwerdeführerin noch ihr Ehemann, der Beschwerdegegner, sind erwerbstätig. Sie haben zur Zeit weder Einkommen noch Vermögen (act. 5/32+37-38). Ihr Grundbedarf wird durch die Mutter des Beschwerdegegners abgedeckt (act. 5/33). Ihre Vermögenswerte wurden in der Strafuntersuchung beschlagnahmt (act. 5/34-36). Die Beschwerde ist, entsprechend dem Ausgang des Verfahrens, nicht aussichtslos, und auch die Notwendigkeit einer Rechtsvertretung ist zu bejahen. Der Beschwerdeführerin ist daher Rechtsanwältin lic. iur. X._____ als unentgeltliche Rechtsvertreterin zu bestellen. Sie wird nach Eingang ihrer Honorarnote mit separatem Beschluss zu entschädigen sein.

Dem Beschwerdegegner sind durch das Beschwerdeverfahren keine Umtriebe entstanden, die zu entschädigen wären. Es ist ihm daher keine Parteientschädigung zuzusprechen.

Es wird beschlossen:

1.

Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird, soweit es sich auf die Befreiung von Gerichtskosten bezieht, abgeschrieben.

2.

Der Beschwerdeführerin wird Rechtsanwältin lic. iur. X._____ als unentgeltliche Rechtsvertreterin bestellt.

3.

Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittel gemäss nachfolgendem Erkenntnis.