gewerbsmässigen Betrug etc. und Rückversetzung

I. Verfahrensgang

1.

Mit Urteil der 9. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich vom 13. August 2014 wurde der Beschuldigte im abgekürzten Verfahren des gewerbsmässigen Betrugs im Sinne von Art. 146 Abs. 2 StGB, der Veruntreuung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 1 StGB sowie der mehrfachen Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB schuldig gesprochen. Sodann wurde der Beschuldigte in den Vollzug der mit Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 6. Februar 2012 ausgefällten Freiheitsstrafe rückversetzt und unter Einbezug dieses Strafrestes mit einer Freiheitsstrafe von 51 Monaten als Gesamtstrafe, teilweise als Zusatzstrafe zu der mit Urteil des Obergerichtes Zürich vom 6. Februar 2012 ausgefällten Strafe bestraft, wovon 352 Tage durch Untersuchungshaft erstanden waren. Sodann wurden noch weitere, vorliegend nicht interessierende Nebenfolgen des Urteils (Beschlagnahmungen, Zivilansprüche etc.) geregelt (Urk. 63 S. 7 ff.).

2.

Mit Eingabe vom 25. August 2014 meldete der Beschuldigte innert Frist Berufung an (Urk. 61) und reichte am 10. September 2014 die Berufungserklärung ein (Urk. 65). Die Staatsanwaltschaft verzichtete auf Stellungnahme zur Frage der Zulässigkeit der Berufung und auf Anschlussberufung (Urk. 75, 76). Ein Privatkläger verzichtete ebenfalls auf Anschlussberufung (Urk. 80), während die übrigen Privatkläger säumig blieben.

3.

Die Verteidigung beantragt die Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils und Rückweisung an die Vorinstanz zur ordnungsgemässen und vereinbarten Durchführung des abgekürzten Verfahrens. Dabei sei der vom Beschuldigten zugestimmte Urteilsvorschlag zum Urteil zu erheben. Eventualiter sei im Berufungsverfahren der ursprüngliche Urteilsvorschlag der Staatsanwaltschaft (Ziffer 1 [Schuldpunkt], Ziffer 2 [Strafpunkt]) sowie die vorinstanzlichen Dispositivziffern 4– 18 zum Urteil zu erheben (Urk. 65 S. 2).

II. Materielles

1.

Mit der Berufung gegen ein Urteil im abgekürzten Verfahren kann eine Partei nur geltend machen, sie habe der Anklageschrift nicht zugestimmt oder das Urteil entspreche dieser nicht (Art. 362 Abs. 5 StPO). Das Bundesgericht hält dazu in BGE 139 IV 233 E. 2.3. fest: "Die beschränkte Rechtsmittelmöglichkeit hängt mit dem summarischen Charakter des abgekürzten Verfahrens zusammen. Da die Parteien der Anklageschrift im Wissen um die Folgen zustimmen, ist die Beschränkung der Berufungsgründe rechtsstaatlich akzeptabel (Botschaft StPO, BBl 2006 S. 1297; Schmid, Handbuch, S. 635 N. 1389; Bertrand Perrin, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, Basel 2011, N. 14 zu Art. 362 StPO). Der Berufungsgrund der fehlenden Zustimmung einer Partei zur Anklageschrift hat den Fall im Auge, in welchem das Gericht trotz fehlender Zustimmung ein Urteil im abgekürzten Verfahren fällt (Bertrand Perrin, a.a.O., N. 15 zu Art. 362 StPO; Kuhn/Perrier, Quelques points problématiques du Code de procédure pénale suisse, in: Jusletter 22. September 2008, Rz. 28; Aline Breguet, La procédure simplifiée dans le CPP: un réel progrès?, in: Jusletter 16. März 2009, Rz. 67). Damit ist gemeint, dass Staatsanwaltschaft und Gericht zu Unrecht die Zustimmung einer Partei nach Art. 387 VE (d.h. Art. 360 Abs. 2 StPO) bejaht hätten (Begleitbericht des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements vom Juni 2001 zum Vorentwurf für eine Schweizerische Strafprozessordnung, S. 235 [nachfolgend: Begleitbericht]). Es stellt sich die Frage, ob Willensmängel der an sich erfolgten Zustimmung durch diesen Berufungsgrund abgedeckt sind (Greiner/Jaggi, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 43 ff. zu Art. 362 StPO und N. 22 f. zu Art. 360 StPO; Kuhn/Perrier, a.a.O., Rz. 29; Bertrand Perrin, a.a.O., N. 16 zu Art. 362 StPO; Donatsch/Frei, Die Prüfungspflichten des Gerichts beim abgekürzten Verfahren, in: Festschrift für Hans Wiprächtiger, "Toujours agité - jamais abattu", Basel 2011, S. 80 f.). Verwehrt ist die Rüge der beschuldigten Person, sie habe dem abgekürzten Verfahren zwar zugestimmt, sei aber in Wirklichkeit nicht geständig, der Sachverhalt sei nicht bewiesen oder der Tatbestand nicht erfüllt (Botschaft StPO, BBl 2006 S. 1297; in Bezug auf das Geständnis differenzierend Miriam Mazou, La procédure simplifiée

dans le nouveau Code de procédure pénale: principes et difficultés, ZStrR 129/2011 S. 13 f. und S. 19, welche für die Zulassung der Berufung unterscheidet, ob die beschuldigte Person ihr Geständnis bereits an der Hauptverhandlung widerruft oder erst nach der Verhandlung vorbringt, sie lehne die Anklageschrift ab; sinngemäss gl.M. Moreillon/Parein-Reymond, Petit commentaire, Code de procédure pénale, Basel 2013, N. 11 zu Art. 361 StPO)".

2.1

Der Verteidiger lässt zunächst vorbringen, dass der Beschuldigte im Rahmen der (vorinstanzlichen) Gerichtsverhandlung nicht befragt worden sei, ob er den Sachverhalt und die rechtliche Würdigung gemäss Anklageschrift und Urteilsvorschlag anerkenne. Es sei aber gerade Aufgabe des Gerichts im Rahmen des abgekürzten Verfahrens festzustellen, dass und ob das zur Last Gelegte tatsächlich anerkannt werde. Da diese Erklärung vor den Schranken des Gerichts unterblieben sei, müsse das Urteil aufgehoben, der Mangel behoben und neu entschieden werden. Es verstehe sich von selbst, dass die nach der Gerichtsverhandlung eingeholte Zustimmung bzw. die Zugabe des Verteidigers im Namen des Beschuldigten – ohne Möglichkeit, dies mit ihm zu besprechen – nicht bindend sein könne und es beim Formfehler bleiben müsse. So werde in der Praxis zum abgekürzten Verfahren im Kanton Zürich verlangt, dass die Zustimmung zu diesem Verfahren, als auch die Anerkennung von der Anklageschrift und Urteilsvorschlag sowohl vom Verteidiger als auch vom Beschuldigten unterschriftlich bestätigt würden (Urk. 65 S. 6).

2.2

Gemäss BGE 139 IV 233 E. 2.6 ist das gerichtliche Bestätigungsverfahren einer der gesetzlich vorgesehenen Schutzmechanismen im abgekürzten Verfahren. Die Befragung der beschuldigten Person anlässlich der Hauptverhandlung ist dabei ein wesentlicher Bestandteil. Die Anerkennung des angeklagten Sachverhalts durch die beschuldigte Person gemäss Art. 361 Abs. 2 lit. a StPO muss als Erneuerung des Geständnisses verstanden werden, das diese bereits im Vorverfahren ablegte. Angesichts des Ausnahmecharakters des abgekürzten Verfahrens könne auf eine solche Bestätigung nicht verzichtet werden.

Wie von der Verteidigung zu Recht gerügt, hat der Beschuldigte an der vorinstanzlichen Hauptverhandlung keine Erklärung im Sinne von Art. 361 Abs. 2 lit. a StPO abgeben; mithin hat er sich nicht geäussert, ob er den Sachverhalt, welcher der Anklage zu Grunde liege, anerkenne. Insofern leidet das Verfahren an einem Mangel. Dieser kann indessen im Berufungsverfahren mit der entsprechenden Erklärung des Beschuldigten im Sinne von Art. 361 Abs. 2 lit. a StPO geheilt werden (im Sinne von Art. 409 Abs. 1 StPO; vgl. auch BSK StPO- GREINER/JAGGI, 2. Auflage 2013, Art. 362 N 25). Festzuhalten ist sodann, dass entgegen der Ansicht der Verteidigung der Beschuldigte sich nicht mehr dazu äussern kann, ob er die rechtliche Würdigung anerkennt.

3.1

Die Verteidigung rügt indessen in erster Linie den Umstand, dass die Vereinbarungen, die im abgekürzten Verfahren getroffen worden seien, erst während der Gerichtsverhandlung vom Präsidenten abgeändert und zuungunsten des Beschuldigten mit einer deutlich höheren Strafe ausgefallen seien. Der Beschuldigte sei in der Verhandlung unter Druck gesetzt worden, unter der Androhung, dass ohne dessen Zustimmung zu einer höheren Strafe das abgekürzte Verfahren als gescheitert und an die Staatsanwaltschaft zurückgewiesen werde. Er habe an Ort und Stelle keine andere Wahl gehabt. Die Zustimmung sei sodann gestützt auf offensichtlich falsche rechtliche Belehrungen zur Begründung der angeblich gesetzlich vorgeschriebenen höheren Strafe erwirkt worden. Insbesondere hinsichtlich der Ausführungen zu den anwendbaren Art. 87–89 StGB (d.h. Rückversetzung in den Strafrest nach erneuter Delinquenz während der Probezeit der bedingten Entlassung und Bildung einer Gesamtstrafe) sei das Gericht von aktenwidrigen tatsächlichen Annahmen ausgegangen und habe eine unzulässige resp. falsche rechtliche Würdigung vorgenommen (Urk. 65 S. 3).

3.2

Wie bereits erwähnt, ist gemäss Art. 362 Abs. 5 StPO eine Berufung gegen ein Urteil im abgekürzten Verfahren nur zulässig, wenn eine Partei geltend machen kann, sie habe der Anklageschrift nicht zugestimmt oder das Urteil entspreche nicht der Anklageschrift. Vorliegend entspricht zwar das vorinstanzliche Urteil nicht der Anklageschrift vom 7. April 2014. Indessen wurde an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung die Anklageschrift mit Zustimmung der Parteien abgeändert (vgl. Prot. I S. 5 und 6). Liegt eine einvernehmliche Anpassung der

Anklageschrift vor, so entfällt ein diesbezüglicher Berufungsgrund (BSK StPO- GREINER/JAGGI, a.a.O., Art. 362 N 48).

3.3

Der Beschuldigte macht hingegen eine mangelnde Zustimmung zufolge eines Willensmangels geltend. Die Zustimmung des Beschuldigten im Rahmen der vorinstanzlichen Gerichtsverhandlung sei nur wegen der in rechtlicher Hinsicht falschen Beratung durch den Vorsitzenden und der unzulässigen Unterdrucksetzung erfolgt (Urk. 65 S. 5).

Gemäss Lehre sollen nur schwerwiegende Willensmängel nach erfolgter Zustimmung unter Art. 362 Abs. 5 StPO fallen. So genügt es nicht, wenn die Beschuldigte Person geltend machen will, sie habe die Anklageschrift nur akzeptiert, weil sie eine gegründete Furcht i.S. von Art. 29 und 30 OR vor einer höheren Strafe im Rahmen eines ordentlichen Verfahrens gehabt habe. Anders wäre zu entscheiden, wenn die beschuldigte Person der Anklageschrift unter Zwang oder aufgrund einer Täuschung seitens der Staatsanwaltschaft zugestimmt hätte (BSK

Vorliegend kann somit von vorneherein die vom Beschuldigten geltend gemachte Drucksituation anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung (Urk. 65 S. 5) als Ursache für einen schwerwiegenden Willensmangel ausgeschlossen werden.

3.4.1

Hingegen stellt sich die Frage, ob allenfalls eine falsche rechtliche Belehrung durch das Gericht als Grund für einen schwerwiegenden Willensmangel gelten kann. Vorab ist zu prüfen, ob die rechtliche Auffassung der Vorinstanz betreffend Ausfällung einer Gesamtstrafe gemäss Art. 89 Abs. 6 StGB zufolge Rückversetzung in den Strafrest sich als zutreffend erweist oder nicht.

3.4.2

Der Beschuldigte wurde vom Bezirksgericht Zürich, 9. Abteilung, mit Urteil vom 8. Juli 2010 zu 7 Jahren, 3 Monaten und 15 Tagen Freiheitsstrafe verurteilt (Urk. 66/2, wobei dieses Urteil im Berufungsverfahren durch das Obergerichtsurteil vom 6. Februar 2012 ersetzt und die Strafe auf 6 Jahre und 9 Monate ermässigt wurde [Urk. 42 S. 2]). Mit Präsidialverfügung vom 12. August 2010 wurde der Beschuldigte aus dem vorzeitigen Strafvollzug per 15. Oktober 2010 entlassen. Dabei wurde es dem Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich überlassen, allenfalls rückwirkend unter Ansetzung einer Probezeit die bedingte Entlassung anzuordnen (Urk. 66/2 S. 4). Aus vorliegender Anklageschrift ist sodann ersichtlich, dass der Beschuldigte bereits am 26. Oktober 2010, mithin wenige Tage nach seiner Haftentlassung, seine deliktische Tätigkeit wieder aufnahm (Urk. 37 S. 2). Anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung wies der Vorsitzende die Parteien darauf hin, dass der Beschuldigte im August 2012 (recte: 2010) bedingt entlassen worden sei, doch habe das Amt für Justizvollzug vergessen, die nachträglich bedingte Entlassung unter Ansetzung einer Probezeit zu verfügen. Gemäss Art. 87 StGB hätte dem Beschuldigten eine Probezeit entsprechend der Dauer des Strafrests angesetzt werden sollen. Der Strafrest betrage vorliegend etwas mehr als eineinhalb Jahre. Gemäss Art. 89 StGB stehe im vorliegenden Fall daher vielmehr eine Rückversetzung im Raum. Nach Art. 89 Abs. 6 StGB sei eine Gesamtstrafe auszufällen. Der Vorsitzende zeigte sodann auf, dass eine Gesamtstrafe zwischen 4 und 4 ½ Jahre zu liegen komme. Daraufhin hätten sich die Parteien auf 4 ¼ Jahre geeinigt. Der Vorsitzende erläuterte dies nochmals dem Beschuldigten, worauf dieser dies während einem zehnminütigen Verhandlungsunterbruch mit seinem Verteidiger diskutierte. Die Parteien erklärten sich dann mit den Änderungen einverstanden, wobei der Vorsitzende darauf hinwies, dass ohne Einverständnis die Anklage zurückgewiesen werden müsste (Prot. I S. 6).

3.4.3

Die Verteidigung bringt vor, der Beschuldigte sei vom Amt für Justizvollzug gerade nicht bedingt aus dem Strafvollzug entlassen worden, sondern (damals) vom gleichen Vorsitzenden des gleichen Gerichts aus der Haft entlassen worden. Ohne formelle Eröffnung der bedingten Entlassung (mit allfälligen ergänzenden Auflagen, Weisungen und/oder Beigabe eines Bewährungshelfers) durch die Vollzugsbehörden beginne keine Probezeit zu laufen. So gesehen seien die strafbaren Handlungen nicht während der laufenden Probezeit ergangen, weshalb eine Rückversetzung nicht gesetzeskonform sei und Bundesrecht verletze (Urk. 65 S. 3). Das Amt für Justizvollzug habe bereits am 24. Juli 2013 anlässlich der Eintrittserhebung in der JVA BE._____ von diesem Umstand Kenntnis gehabt und habe bewusst keine bedingte Entlassung verfügen wollen, sondern gedachte die alte und neue Strafe zusammenzurechnen und erst hinsichtlich des so ermittelten Strafrests (Strafdrittels) formell eine bedingte Entlassung mit Auflagen und Probezeit zu verfügen (Urk. 65 S. 4).

3.4.4

Der Beschuldigte befand sich bis zum 15. Oktober 2010 im vorzeitigen Strafvollzug. Unter diesem Regime konnte er jederzeit seine Freilassung verlangen (BGE 139 IV 191). Da der vorzeitige Vollzug seine Grundlage nicht in einem rechtskräftig gerichtlichen Urteil hat, kann er gegen den Willen des Betroffenen nur so lange gerechtfertigt sein, als die Haftvoraussetzungen gegeben sind. Ist die erstandene Haft, einschliesslich vorzeitiger Vollzug in grosse Nähe der Freiheitsstrafe gerückt, ist der Betroffene zu entlassen (BSK StPO-HÄRRI, a.a.O., Art. 236 N 21). Entgegen der Ansicht der Vorinstanz stellt diese mit Präsidialverfügung vom 12. August 2010 angeordnete Haftentlassung deshalb keine bedingte Entlassung dar, da in jenem Zeitpunkt kein rechtskräftiges Urteil vorgelegen hatte. Erst mit Urteil des Obergerichts vom 6. Februar 2012 wurde das Verfahren rechtskräftig abgeschlossen. In diesem Zeitpunkt befand sich der Beschuldigte indessen bereits (seit dem 15. Oktober 2010) auf freiem Fuss. Der Hinweis in der Präsidialverfügung vom 12. August 2010, wonach es dem Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich überlassen bleibe, allenfalls rückwirkend die bedingte Entlassung anzuordnen und eine Probezeit anzusetzen (Urk. 66/2), stand letztlich unter dem Vorbehalt, dass das erstinstanzliche Urteil vom 8. Juli 2010 rechtskräftig würde. Indessen konnte dieser Hinweis nicht für den Weiterzug des Urteils an das Obergericht zum Tragen kommen. Dies hätte sonst die Konsequenz gehabt, dass er mit seinen Delikten während laufendem (Rechtsmittel-)Verfahren gleichzeitig auch noch den Grund für die Rückversetzung in den Vollzug einer damals noch nicht rechtskräftigen Strafe gesetzt hätte. Erst nach rechtskräftigem zweitinstanzlichem Urteil vom 6. Februar 2012 hätte eine bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug mit Probezeit verfügt werden können. Da – wie erwähnt – der Beschuldigte jedoch auf freiem Fuss war, weil er bereits zwei Drittel der Strafe verbüsst hatte, konnte eine Probezeit für die bedingte Entlassung nur mittels einer Verfügung des Amtes für Strafvollzug zu laufen beginnen. Eine solche Ansetzung der Probezeit für den Strafrest lag indessen noch nicht vor. Damit fehlt es aber an einer Vo- raussetzung gemäss Art. 89 Abs. 1 StGB, wonach eine Rückversetzung Delikte während der Probezeit voraussetzen. Auch die Delinquenz des Beschuldigten

nach dem obergerichtlichen Urteil vom 6. Februar 2012 erfüllt somit den Rückversetzungstatbestand nicht.

3.5

Damit beruhte die Zustimmung der Parteien zur Berücksichtigung der Rückversetzung im vorliegenden Urteil vom 13. August 2014 auf einer falschen Grundlage. In Kenntnis des Umstandes, dass entgegen den Ausführungen des Vorsitzenden vor Vorinstanz kein Rückversetzungstatbestand vorlag, hätten die Parteien nicht einer Erhöhung der Strafe um 9 Monate zugestimmt. Es liegt ein wesentlicher Willensmangel vor. Die Berufung ist deshalb in diesem Punkt gutzuheissen.

4.

Gemäss Art. 409 Abs. 1 StPO weist das Berufungsgericht die Sache zur Durchführung einer neuen Hauptverhandlung und zur Fällung eines neuen Urteils zurück, falls das erstinstanzliche Verfahren wesentliche Mängel aufweist. Eine Rückweisung ist v.a. für die Wahrung der Parteirechte von Bedeutung bei gravierenden Fehlern. Vorliegend erscheint indessen die Behebung des Mangels ohne Verletzung von Parteirechten möglich. Der Beschuldigte beantragt, in Nachachtung der Vereinbarung im abgekürzten Verfahren eine Ausfällung der Strafe gemäss Anklageschrift und Urteilsvorschlag mit 3 ½ Jahren, ohne Bildung einer Gesamtstrafe zufolge Rückversetzung (Prot. I S. 9). Die Staatsanwaltschaft ist damit ebenfalls einverstanden (Urk. 90). Demnach ist die Sache nicht an die Vorinstanz zurückzuweisen, sondern ein Urteil zu fällen.

5.

Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen für die Durchführung des abgekürzten Verfahrens im Sinne von Art. 362 Abs. 1 lit. a StPO geprüft und für rechtmässig und angebracht befunden (Urk. 63 S. 3 f.). Diesem Ergebnis ist zuzustimmen. Sodann anerkannte der Beschuldigte anlässlich der Berufungsverhandlung den eingeklagten Sachverhalt (Prot. II S. 11). Wie dies die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat, stimmt die Anklage mit dem sich aus den Akten ergebenden Sachverhalt überein und die rechtliche Würdigung dieses Sachverhalts erfolgte zutreffend (Urk. 63 S. 4; Art. 362 Abs. 1 lit. b StPO). Der Beschuldigte hat sich vorliegend des gewerbsmässigen Betrugs, der Veruntreuung sowie der Ur- kundenfälschung schuldig gemacht. Der ordentliche Strafrahmen des gewerbsmässigen Betrugs als schwerstes Delikt beträgt 6 Monate bis 10 Jahre Freiheitsstrafe, welche mit einer Geldstrafe von 90 bis 360 Tagessätzen verbunden werden kann. Innerhalb des Strafrahmens ist zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte vorliegend mehrere Delikte begangen hat mit vielen Geschädigten und einem hohen Deliktsbetrag. Dabei ging er professionell und raffiniert vor und handelte direktvorsätzlich. Er handelte zudem aus rein finanziellen Motiven um sich persönlich zu bereichern. Sein Verschulden wiegt gesamthaft mittelschwer. Sodann verfügt der Beschuldigte über zahlreiche einschlägige Vorstrafen. In die Strafzumessung miteinzubeziehen ist des Weiteren das umfassende Geständnis des Beschuldigten. Unter Berücksichtigung aller straferhöhenden und strafmindernden Umstände erscheint die von der Staatsanwaltschaft beantragte Freiheitsstrafe von 3 ½ Jahren, unter Anrechnung von 352 Tagen Untersuchungshaft, in Übereinstimmung mit Art. 362 Abs. 1 lit. c StPO als angemessen.

Das vorinstanzliche Urteil ist somit unter Berücksichtigung der erwähnten Korrekturen zu bestätigen.

III. Kosten- und Entschädigungsfolgen

Ausgangsgemäss ist das erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsdispositiv (Ziff. 15–18) zu bestätigen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Beschuldigte obsiegt mit seiner Berufung vollständig. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz. Das Honorar für die amtliche Verteidigung im Berufungsverfahren ist auf Fr. 4'432.20 festzusetzen und definitiv auf die Gerichtskasse zu nehmen.