mehrfaches Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz

I.

Am 25. Februar 2011 verurteilte das Bezirksgericht Zürich, 8. Abteilung, den Beschuldigten wegen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von dessen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 - 6 in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 2 lit. a dieses Gesetzes, sprach ihn in einem Anklagepunkt frei und bestrafte ihn mit dreieinhalb Jahren Freiheitsstrafe, unter Anrechnung der erstandenen Haft (Urk. 29).

Gegen dieses Urteil meldete der Beschuldigte am 2. März 2011 Berufung an und liess am 17. Mai 2011 seine schriftliche Berufungserklärung folgen (Urk. 26 und 30). Demnach richtet sich seine Berufung einzig gegen die Strafe, die auf 3 Jahre Freiheitsstrafe zu reduzieren sei, unter Gewährung des teillbedingten Strafvollzuges bzw. des Aufschubs der Hälfte der Strafe. Beweisanträge stellte der Beschuldigte nicht.

Die Staatsanwaltschaft verzichtete auf die Anfechtung des vorinstanzlichen Urteils und beantragte dessen Bestätigung. Auch sie verzichtete auf die Stellung von Beweisanträgen (Urk. 34).

Demzufolge ist das erstinstanzliche Urteil mit Ausnahme von dessen Dispositivziffern 3 und 4 unangefochten geblieben und in Rechtskraft erwachsen, was vorab festzustellen ist.

II.

1.

Die Vorinstanz hat den Strafrahmen korrekt abgesteckt und die gesetzlichen Zumessungsregeln wie auch die hier massgeblichen belastenden und entlastenden Faktoren, namentlich die in Frage kommenden Strafschärfungs-, -erhöhungs-, -milderungs- und -minderungsgründe zutreffend genannt. Um unnötige Wiederholungen zu vermeiden, kann vorab auf alle diese Erwägungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Art. 82 Abs. 4 StPO; Urk. 29 S. 9 - 11).

2.

Gemäss Art. 47 StGB ist die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu bemessen. Es wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen der straffälligen Person sowie danach bestimmt, wie weit sie nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden (Art. 47 Abs. 2 StGB). Mit zu berücksichtigen sind aber auch das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben der Angeklagten.

Im Bereich des Betäubungsmittelstrafrechts ist sodann zu berücksichtigen, dass der Drogenmenge und der daraus resultierenden Gefährdung bei der Bemessung der Strafe keine vorrangige Rolle zukommen darf (BGE 118 IV 342 ff.; 121 IV 206). Es wäre verfehlt, im Sinne eines Tarifs überwiegend oder gar allein auf dieses Kriterium abzustellen. Falsch wäre aber auch die Annahme, diesem Strafzumessungselement, komme eine völlig untergeordnete oder gar keine Bedeutung zu. Es ist nicht nebensächlich, ob jemand mit zwanzig oder zweihundert Gramm einer gefährlichen Droge handelt.

Der Reinheitsgrad der Betäubungsmittel kann für das Verschulden von Bedeutung sein. Handelt der Täter wissentlich mit ausgesprochen reinen Drogen, ist das Verschulden schwerer, handelt er wissentlich mit besonders stark gestreckten Drogen, ist es leichter (BGE 122 IV 299). Steht indes nicht fest, dass der Beschuldigte ein ausgesprochen reines oder besonders stark gestrecktes Betäubungsmittel liefern wollte, spielt der genaue Reinheitsgrad für die Gewichtung des Verschuldens und bei der Strafzumessung keine Rolle (Entscheid des Bundesgerichts 6S.465/2004 vom 12. Mai 2005 E. 3.1 mit Hinweisen auf BGE 118 IV 342, 348 E. 2c). Die genaue Betäubungsmittelmenge und gegebenenfalls ihr Reinheitsgrad verlieren an Bedeutung, wenn mehrere Qualifikationsgründe gemäss Art. 19 Ziff. 2 BetmG gegeben sind, und sie werden umso weniger wichtig, je deutlicher der Grenzwert im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG überschritten ist (BGE 121 IV 193).

Die objektive Tatschwere bestimmt sich bei Drogendelikten neben der erwähnten eher sekundären Bedeutung der Drogenmenge (BGE 121 IV 202) und der daraus folgenden Gesundheitsgefährdung namentlich nach der Art und Weise der Tatbegehung, der Willensrichtung, mit welcher der Täter gehandelt hat, und den Beweggründen (BGE 118 IV 348). Massgebend sind dabei unter anderem die Häufigkeit und Dauer der deliktischen Handlungen, die aufgewendete persönliche Energie, das gezeigte kriminelle Engagement, die hierarchische Stellung sowie die Grösse der erzielten oder angestrebten Gewinne.

Zu beachten ist sodann, dass gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung Präventionszwecke bei der Strafzumessung bis zum Ausgleich des verschuldeten Unrechts berücksichtigt werden dürfen (BGE 118 IV 342).

3.

a) Was nun den Beschuldigten betrifft, so wiegt das Tatverschulden in objektiver Hinsicht im Rahmen des schweren Falles im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG erheblich:

Er betrieb in einem Zeitraum von wenigen Wochen einen regen Handel mit Kokain von insgesamt mindestens 1'195 Gramm. So verkaufte er wiederholt, in Abständen von jeweils nur wenigen Tagen, beachtliche Mengen Kokain, vorwiegend im zwei- bis dreistelligen Grammbereich an C._____ und an unbekannte Abnehmer im Grossraum D._____ (sowie im Raum E._____; vgl. Urk. 20 S. 5) – nämlich 10 Gramm vor dem 9. Dezember 2009, 45 Gramm am 23. Dezember 2009, 30 Gramm am 25. Dezember 2009, 15 Gramm am 27. Dezember 2009, 5 Gramm am 6. Januar 2010, 105 Gramm vor dem 21. Januar 2010, 20 Gramm am 25. Januar 2010 sowie je eine unbekannte Menge Kokain anlässlich dreier weiterer Verkäufe zwischen dem 7. und dem 15. Januar 2010 (Urk. 12, Anklageziffer 2 - 3). Weiter nahm er am 24. Januar 2010 eine Lieferung Kokain von beinahe einem Kilogramm Kokain (965 Gramm) im Auftrag eines aus F._____ operierenden Lieferanten namens "G._____" in Empfang und gab dieses anschliessend – bis auf einen für ihn bestimmten Anteil, welchen er gewinnbringend verkaufte – an unbekannte Abnehmer teils aus dem Raum E._____ und teils aus dem Grossraum D._____ weiter (Urk. 12 Anklageziffer 4). Schliesslich machte er sich am 1. März 2010 daran, eine weitere Kokainlieferung des vorerwähnten Lie- feranten aus F._____ von mehreren hundert Gramm in Empfang zu nehmen, wozu es indes nicht mehr kam, weil er unmittelbar vor dem Zusammentreffen mit der Drogenkurierin im Rahmen einer gezielten Polizeiaktion verhaftet wurde (Urk. 12, Anklageziffer 5).

Die Verbindung nach F._____, das schweizweite Absatznetz (vgl. hiezu auch Urk. 2/4 S. 7 Nr. 35), die Menge der gehandelten Drogen, wie auch das Zurückgreifenkönnen auf eine Kurierin und einen Kurierempfänger zeigen deutlich, dass die Taten des Beschuldigten nicht mehr auf einer untersten Hierarchiestufe des Drogenhandels angesiedelt werden können, sondern dieser eine übergeordnete Stellung im Zwischenhandel innehatte.

Der Reinheitsgrad des von ihm gehandelten Kokains lässt sich zum grössten Teil – mangels konfiszierter Ware – nicht genau bestimmen; das Kokain seines Lieferanten aus F._____, welches anlässlich seiner Verhaftung bei der Kurierin H._____ sichergestellt werden konnte, wies einen Reinheitsgrad von immerhin 41 % auf. Angesichts dieses Wertes drängt sich der Schluss auf, dass es sich auch bei der ersten Kokainlieferung vom 24. Januar 2010 des nämlichen Lieferanten um Kokain von zumindest mittlerer Qualität gehandelt hat. Der Umstand, dass es sich beim Beschuldigten um einen Zwischenhändler und nicht um einen Lieferanten an Endverbraucher handelt, legt sodann auch für seine übrigen Drogengeschäfte einen Handel mit zumindest durchschnittlicher Qualität nahe (vgl. Bundesgerichtsurteil 6B_892/2010 vom 22. Dezember 2010, E. 1.4). Fest steht, dass der Angeklagte mit der insgesamt gehandelten Betäubungsmittelmenge, welche beträchtlich über dem kritischen Grenzwert für die Begründung des schweren Falles liegt - bei Kokain sind es 18 Gramm (BGE 109 IV 143 ff.) - ein grosses Gefährdungspotential für die Gesundheit vieler Menschen schuf.

b) Auch in subjektiver Hinsicht ist das Verschulden des Beschuldigten als erheblich zu qualifizieren:

aa) Der Umstand, dass er innert kurzer Zeit eine beachtliche Menge umsetzte, das professionelles Vorgehen mit den verdeckt geführten Natel- Gesprächen auf zwei Mobiltelefonen sowie das Einspannen von Mittelspersonen lassen auf einen ausgeprägten deliktischen Willen des Beschuldigten schliessen. Er hat internationale Drogentransporte direktvorsätzlich mitorganisiert und, was die jeweilige Menge anbelangt, zumindest mit Eventualvorsatz gehandelt. Sodann hat er mit direktem Vorsatz den Weiterverkauf von in die Schweiz eingeführtem Kokain vorgenommen.

bb) Zurecht hat die Vorinstanz auch ausgeführt, dass das Motiv des selber nicht süchtigen (vgl. Urk. 11/3 S. 3) Beschuldigten vorwiegend in rein egoistischen finanziellen Gründen zu sehen ist, ohne dass von einer relevanten Notlage gesprochen werden kann (Urk. 29 S. 10 f.).

Der Verteidiger macht geltend, dass die Vorinstanz die genaueren Beweggründe des Beschuldigten – insbesondere dass er sich vom Drogenhandel habe distanzieren und die Schweiz habe verlassen wollen – zu wenig gewichtet habe (Urk. 30 S. 2). Es sei aktenkundig, dass der Beschuldigte im April 2010 bereits einen Termin bei seiner Botschaft vereinbart habe, um Möglichkeiten einer Rückreise zu besprechen. Daraus ergebe sich, dass ihn der Drogenhandel nicht besonders glücklich gemacht habe und er dem Lieferanten "G._____" den Rücken habe kehren wollen (Urk. 20 S. 3 und 4 f.). Der Auffassung der Verteidigung kann nicht gefolgt werden. Wohl gab der Beschuldigte anlässlich der polizeilichen Befragung vom 29. März 2010 betreffend Sicherstellungen auf Vorlage einer – offenbar bei der Verhaftung ab seiner Person sichergestellten (vgl. Urk. 5/1) – Vorladung der i._____ischen Botschaft ("visitor's request") an, dass er am 13. April 2010 einen Termin bei der Botschaft zwecks Beschaffung von Reisepapieren habe (Urk. 2/3 S. 2 Nr. 9 f.). In der polizeilichen Hafteinvernahme vom 2. Februar 2010 [recte: 2. März 2010] gab der Beschuldigte indes auch zu Protokoll, dass sein Asylgesuch abgelehnt worden sei und er nach I._____ zurückkehren müsse. Er habe aber nicht mit leeren Händen nach Hause zurückkehren wollen, weshalb er mit dem Drogenhandel angefangen habe (Urk. 2/1 S. 5). Demnach wusste der Beschuldigte bereits vor seinen Taten, dass er die Schweiz in näherer Zukunft würde verlassen müssen, und er scheint dies geradezu zum Anlass genommen zu haben, um bis zu jenem Zeitpunkt mit Drogenhandel noch möglichst viel Geld auf die Seite zu legen. Von einem freiwillig und aus Einsicht geplanten Ausstieg aus dem Dro- genhandel oder einer Rückkehr in sein Heimatland aus freien Stücken kann vor diesem Hintergrund somit nicht die Rede sein.

cc) Mit der Vorinstanz ist somit das Verschulden des Angeklagten insgesamt als erheblich zu bezeichnen.

4.

a) Die mehrfache Tatbegehung ist deutlich straferhöhend zu berücksichtigen.

b) Hinsichtlich der persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten ist auf die zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen sowie auf dessen Einvernahme anlässlich der Berufungsverhandlung zu verweisen (Art. 82 Abs. 4 StPO; Urk. 29 S. 9 f.; Urk. 35 S. 2 ff.). Unter diesem Aspekt kann – in ganz leichtem Umfang – strafmindernd berücksichtigt werden, dass der Beschuldigte, der früh seinen Vater verloren hat, unter eher misslichen Umständen aufgewachsen ist und noch sehr jung ist.

c) Nach dem per 1. Juli 2011 in Kraft getretenen revidierten Betäubungsmittelgesetz stellt das Anstaltentreffen zu einer Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz neu einen fakultativen Strafmilderungsgrund dar (vgl. neu Art. 19 Abs. 3 lit. a BetmG). Beim zweiten Transport aus F._____ konnte das Kokain bei der Einfuhr in die Schweiz sichergestellt und der Beschuldigte verhaftet werden. Einzig wegen der Aktion der Polizeibehörden und der Beschlagnahme der Drogen kam es nicht zur Vollendung der Tat. Das Ausbleiben des Erfolgs, das nicht auf das Verhalten des Beschuldigten zurückzuführen ist, wirkt sich deshalb nur ganz leicht strafmindernd innerhalb des ordentlichen Strafrahmens aus. im Übrigen ist festzuhalten, dass der Beschuldigte – wie den Telefonprotokollen zu entnehmen ist (vgl. Urk.2/4 S. 10 ff.) – in massgeblicher Weise diesen Transport mitorganisiert hat, weshalb er hier als Mittäter bei der Beförderung der Drogen - einem selbständigen Tatbestand (vgl. alt Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 BetmG bzw. neu Art. 19 Abs. 1 lit. b BetmG) - in Erscheinung tritt.

d) Entgegen der Meinung der Verteidigung (Urk. 30 S. 2) kann sodann das Geständnis des Beschuldigten nicht stärker strafmindernd berücksichtigt werden, als dies die Vorinstanz getan hat (vgl. Urk. 29 S. 11). Aufgrund der umfangreichen Telefonüberwachung des Beschuldigten und seiner Mittäter von Mitte November 2009 und bis anfangs März 2010 – vgl. Urk. 6/1.1 ff sowie Urk. 1/1 S. 7 (betreffend Sachverhalt gemäss Anklageziffer 5); Urk. 1/5 S. 3 (betreffend Sachverhalt gemäss Anklageziffer 4); Urk. 1/6 S. 4 ff (betreffend Sachverhalt aus Anklageziffer 2); Urk. 1/8 S. 3 ff (betreffend Sachverhalt aus Anklageziffer 3) – blieb für eine Bestreitung des vorgeworfenen Drogenhandels letztlich kein ernsthafter Spielraum. Dennoch zeigte sich der Beschuldigte hinsichtlich der Anklagepunkte 2 und 3 erst vor Vorinstanz geständig (vgl. Prot. I S. 3 f und Urk. 2/9 S. 5 und 6). Es kann somit nicht übersehen werden, dass der Beschuldigte sein letztlich zwar umfassendes Geständnis im Wesentlichen nicht aus eigenem Antrieb, sondern aufgrund einer erdrückenden Beweislage abgelegt hatte.

e) Entgegen der Auffassung des Verteidigers (Urk. 30 S. 2) wurde im vorinstanzlichen Urteil auch der Teilfreispruch des Beschuldigten betreffend Anklageziffer 1 – wenn auch nicht expressis verbis so doch implizit (durch Reduzierung der von der Staatsanwaltschaft beantragten Strafe um ¼ Jahr, vgl. Urk. 20 S. 6) – genügend stark in Rechnung gestellt.

f) Andere Strafminderungsgründe liegen nicht vor. Die von der Verteidigung vor Vorinstanz geltend gemachte Vorstrafenlosigkeit des Beschuldigten (Urk. 21 S. 5) wirkt sich nach neuerer Rechtsprechung nicht strafmindernd aus (BGE 136 IV 1 ff.). Auch das Wohlverhalten des Beschuldigten im Strafvollzug (vgl. Urk. 25/2) ist für die Strafzumessung unerheblich (Bundesgerichtsurteile 6B_426/2010 vom 22. Juli 2010, E. 1.7 und 6B_974/2009 vom 18. Februar 2010, E. 5.5).

5.

Eine Gesamtwürdigung der wesentlichen Strafzumessungsgründe und ein Vergleich mit ähnlich gelagerten Fällen, welche die Kammer in den vergangenen Jahren zu beurteilen hatte, führt zum Schluss, dass die von der Vorinstanz ausgesprochene Freiheitsstrafe von dreieinhalb Jahren angemessen ist. Eine Strafe in der von der Verteidigung beantragten Höhe von drei Jahren mit der Möglichkeit des teilbedingten Strafvollzugs würde dem erheblichen Verschulden des Beschuldigten nicht gerecht. Die Strafe der Vorinstanz ist deshalb zu bestätigen.

Der Anrechnung von 596 Tagen erstandener Haft (Untersuchungs- und Sicherheitshaft sowie vorzeitiger Strafvollzug bis und mit heute) steht nichts entgegen.

6.

Der bedingte oder teilbedingte Strafvollzug ist bei diesem Strafmass ausgeschlossen.

III.

Ausgangsgemäss hat der Beschuldigte die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Der amtliche Verteidiger ist für das Berufungsverfahren einstweilen aus der Gerichtskasse zu entschädigen; hinsichtlich des entsprechenden Rückanspruchs des Kantons gegenüber dem Beschuldigten gilt Art. 135 Abs. 4 StPO.

Es wird beschlossen:

1.

Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 8. Abteilung, vom 25. Februar 2011 bezüglich Dispositivziffern 1 (Schuldspruch), 2 (Teilfreispruch) 5 (Einziehung) und 6-7 (Kostendispositiv) in Rechtskraft erwachsen ist.

2.

Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.