versuchte schwere Körperverletzung etc. und Widerruf

I. Verfahrensgang / Prozessuales

1.

Verfahrensgang

1.1

Mit Urteil des Bezirksgerichtes Uster vom 1. September 2011 wurde der Beschuldigte wegen versuchter schwerer Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 1 bzw. 2 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB und Art. 16 Abs. 1 StGB sowie mehrfacher Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1 und 5 aBetmG sowie gegen Art. 19a Ziff. 1 aBetmG bestraft mit 27 Monaten Freiheitsstrafe sowie mit einer Busse von Fr. 500.–. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde im Umfang von 20 Monaten aufgeschoben und die Probezeit auf 4 Jahre festgesetzt; im übrigen Umfang von 7 Monaten, abzüglich 110 Tage erstandener Untersuchungshaft, wurde die Freiheitsstrafe für vollziehbar erklärt. Gleichzeitig wurde die mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 20. November 2008 ausgefällte bedingte Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu Fr. 80.– widerrufen. Sodann wurde über die Verwendung der sichergestellten Gegenstände und Bargeldbeträge befunden. Weiter wurde festgestellt, dass der Beschuldigte gegenüber dem Privatkläger aus dem eingeklagten Ereignis dem Grundsatze nach schadenersatzpflichtig ist, wobei der Privatkläger zur genauen Feststellung des Umfanges seines Schadenersatzanspruches auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen wurde. Zudem wurde der Beschuldigte verpflichtet, dem Privatkläger Fr. 1'000.– zuzüglich Verzugszins als Genugtuung zu bezahlen; im Mehrbetrag wurde das Genugtuungsbegehren abgewiesen (Urk. 69). Das Urteil wurde gleichentags mündlich eröffnet und im Dispositiv übergeben (Prot. I S. 11). Mit Präsidialverfügung vom 1. September 2011 wurde das Gesuch des Privatklägers um Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsverbeiständung abgewiesen (Urk. 71). Mit Eingabe vom 8. September 2011 meldete der Beschuldigte fristgerecht Berufung gegen das Urteil an (Urk. 75). Das begründete Urteil wurde am 15. bzw. 17. November 2011 zugestellt (Urk. 78 ff.). Innert Frist reichte der Beschuldigte am 18. November 2011 die schriftliche Berufungserklärung ein, wobei die

Berufung beschränkt wurde. Er beantragte, das angefochtene Urteil sei betreffend Ziff. 1 Abs. 1, 2-4 sowie 12-14 aufzuheben, er sei betreffend der versuchten schweren Körperverletzung freizusprechen, entsprechend sei die ausgefällte Strafe zu reduzieren, das Genugtuungsbegehren des Privatklägers sei abzuweisen, sowie die Kosten- und Entschädigungsfolgen seien entsprechend herabzusetzen (Urk. 81).

1.2

Am 25. November 2011 wurde ein aktueller Strafregisterauszug über den Beschuldigten eingeholt (Urk. 84).

1.3

Mit Präsidialverfügung vom 12. Dezember 2011 wurde dem Privatkläger und der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich je Frist angesetzt, um zu erklären, ob Anschlussberufung erhoben werde, oder um begründet ein Nichteintreten auf die Berufung zu beantragen (Urk. 85). Gleichzeitig wurde der Beschuldigte aufgefordert, dem Gericht das beigelegte Datenerfassungsblatt sowie die aufgeführten Unterlagen zu seinen finanziellen Verhältnissen einzureichen (Urk. 85). Fristgerecht erklärte die Staatsanwaltschaft Anschlussberufung, wobei diese auf die Bemessung der Strafe und den Vollzug bzw. den (teil-) bedingten Vollzug der Strafe beschränkt wurde (Urk. 87). Der Privatkläger liess sich innert Frist nicht vernehmen, was als Verzicht auf eine Anschlussberufung aufzufassen ist. Mit Eingabe vom 7. März 2012 erklärte der Beschuldigte, dass er dem Vollzug der Ziffern 6-10 (Entscheide der Vorinstanz über beschlagnahmte Gegenstände) zustimme, und stellte Beweisanträge, nämlich Beizug von Akten des Geschädigten und von Auskunftspersonen, eventualiter lediglich Strafregisterauszüge über sie, und Einholung eines umfassenden Therapieberichts bei Dr. med. E._____ (Urk. 93). Mit Präsidialverfügung vom 4. April 2012 wurden die Beweisanträge des Beschuldigten abgewiesen (Urk. 97). Sodann wurde gleichentags mit Beschluss festgestellt, dass das vorinstanzliche Urteil bezüglich der Dispositivziffern 6 (Einziehung und Vernichtung der Pistole "Hämmerli), 7 (Einziehung der bei der D._____ AG eingelagerten Gegenstände und deren Überlassung an die Polizei zur Vernichtung), 8 (Einziehung und Vernichtung der bei der Kantonspolizei Zürich aufbewahrten Gegenstände und Betäubungsmittel), 9 (Herausgabe weiterer beschlagnahmter Gegenstände an den Beschuldigten) und 10 (Einziehung der beschlagnahmten Barschaften und deren Verwendung zur teilweisen Deckung der Verfahrenskosten) in Rechtskraft erwachsen sind (Urk. 98).

1.4

Mit Eingabe vom 16. April 2012 ersuchte der Beschuldigte um einen Wechsel der amtlichen Verteidigung (Urk. 100; Urk. 102/2). Mit Präsidialverfügung vom 26. April 2012 wurde das Gesuch um Wechsel der amtlichen Verteidigung abgewiesen (Urk. 111).

1.5

Im Rahmen der heutigen Berufungsverhandlung, zu welcher der Beschuldigte und seine amtliche Verteidigung erschienen sind, waren weder Vorfragen zu entscheiden noch wurden neue Beweisanträge gestellt (Prot. II S. 12 f.). Das vorliegende Urteil erging im Anschluss an die Berufungsverhandlung (Prot. II S. 10 ff.).

2.

Umfang der Berufung

2.1

Der Beschuldigte beschränkte seine Berufung auf den vorinstanzlichen Schuldspruch betreffend versuchter schwerer Körperverletzung (Dispositivziffer 1 Abs. 1), das Strafmass (Dispositivziffer 2), den Vollzug (Dispositivziffer 3), die Ersatzfreiheitsstrafe für die Busse (Dispositivziffer 4), die Genugtuung an den Privatkläger (Dispositivziffer 12) sowie die Kostenregelung (Dispositivziffer 13 und 14). Demgegenüber beschränkte die Staatsanwaltschaft IV ihre Anschlussberufung auf das Strafmass (Dispositivziffer 2) und den Vollzug (Dispositivziffer 3). Mit Beschluss vom 4. April 2012 hat die Kammer bereits festgestellt, dass das vorinstanzliche Urteil hinsichtlich der Dispositivziffern 6, 7, 8, 9 und 10 in Rechtskraft erwachsen ist.

2.2

Es verbleibt deshalb festzustellen, dass das vorinstanzliche Urteil hinsichtlich der Dispositivziffern 1 Abs. 2 und 3 (mehrfache Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz), 2 und 4 (Busse für die Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes sowie die Ersatzfreiheitsstrafe), 5 (Widerruf), 11 (Schadenersatz an den Privatkläger) sowie 13 (Kostenfestsetzung) in Rechtskraft erwachsen ist und nicht mehr Gegenstand des Berufungsverfahrens bildet (Art. 399 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 402 und 437 StPO).

3.

Berichtigung des Urteilsdispositivs

Bereits anlässlich der Urteilseröffnung wurde festgestellt, dass im Urteilsdispositiv in Ziff. 4 versehentlich festgehalten wurde, der Zins für die Genugtuung sei ab 13. Februar 2012 statt ab 13. Februar 2010 geschuldet. Dies wurde noch vor der Übergabe des schriftlichen Dispositivs an die Parteien von Hand korrigiert (vgl. Urk. 122). Im Rahmen der Urteilsredaktion wurde zudem festgestellt, dass im Beschlussdispositiv in Ziff. 1 aufgeführt wird, dass die Dispositivziffern 6-10 des vorinstanzlichen Urteils mit Beschluss vom 4. Mai 2012 rechtskräftig erklärt worden seien. Der entsprechende Beschluss datiert jedoch vom 4. April 2012 (Urk. 98). Diese beiden Versehen sind mittels vorliegender vollständiger Ausfertigung des Urteils zu berichtigen (Art. 83 StPO).

II. Sachverhalt

1.

Zu beurteilen bleibt nur noch der Sachverhalt gemäss Anklagepunkt HD (versuchte schwere Köperverletzung). Bezüglich dieses Sachverhaltsabschnitts erwog die Vorinstanz, dass der Beschuldigte einen grossen Teil davon eingestanden habe und dass seine Geständnisse sich mit dem Untersuchungsergebnis decken würden. Bestritten und zu erstellen sei in objektiver Weise, wie weit entfernt der Privatkläger während der Schussabgabe vom Beschuldigten gestanden und ob der Privatkläger vor der Schussabgabe einen Schraubenzieher in der Hand gehalten habe. In subjektiver Hinsicht sei zu erstellen, ob der Beschuldigte es in Kauf genommen habe, den Privatkläger schwer in seiner körperlichen Unversehrtheit zu beeinträchtigen, mithin diesen schwer, d.h. zum einen lebensgefährlich zu verletzen, oder zum anderen diesem eine bleibende, gemeint dauerhafte Schädigung im Sinne einer erheblichen Störung der Grundfunktion eines wichtigen Organs oder Glieds zuzufügen. Die Vorinstanz kam nach Würdigung der Aussagen des Beschuldigten und des Privatklägers zum Schluss, dass der objektive Sachverhalt gemäss Anklageschrift mit der Ergänzung, dass der Privatkläger, als der Beschuldigte jenen vor der Haustüre erblickt habe, einen Schraubenzieher in der Hand gehalten habe, ohne Zweifel als erstellt gelte. Auch den vom Beschuldigten bestrittenen subjektiven Sachverhaltsteil gemäss Anklageschrift hielt sie aufgrund der eigenen Aussagen des Beschuldigten zweifellos als erstellt (Urk. 80 S. 6 ff.; vgl. auch Urk. 120 S. 6 f.).

2.

Im Berufungsverfahren machte der Beschuldigte primär geltend, dass er vom Privatkläger angegriffen worden sei und demzufolge in Notwehr bzw. eventualiter in Putativnotwehr oder in (Putativ-) Notwehrexzess gehandelt habe (Urk. 81; Urk. 120). Auf die Frage der Notwehr ist im Rahmen der rechtlichen Würdigung nachfolgend einzugehen. Gegen die Erwägungen der Vorinstanz zum Sachverhalt hat er grundsätzlich keine substanziellen Einwendungen vorgebracht. Sie sind denn auch zutreffend, weshalb auf sie verwiesen werden kann (Art. 82 Abs. 4 StPO). Jedoch wurde erneut geltend gemacht, der Beschuldigte habe den Privatkläger weder schwer verletzen wollen, noch dies in Kauf genommen. Er habe höchstens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit darauf vertraut, dass nichts passieren werde und somit fahrlässig gehandelt (Urk. 120 S. 7 f.).

3.1

Vorsätzlich handelt bereits, wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt (Art. 12 Abs. 2 Satz 2 StGB). Nach ständiger Rechtsprechung ist Eventualvorsatz gegeben, wenn der Täter den Eintritt des Erfolgs beziehungsweise die Tatbestandsverwirklichung für möglich hält, aber dennoch handelt, weil er den Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt, sich mit ihm abfindet, mag er ihm auch unerwünscht sein. Zu den äusseren Umständen, aus denen der Schluss gezogen werden kann, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen, zählt auch die Grösse des dem Täter bekannten Risikos der Tatbestandsverwirklichung und die Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung. Je grösser dieses Risiko ist und je schwerer die Sorgfaltspflichtverletzung wiegt, desto eher darf gefolgert werden, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen (BGE 134 IV 26 E. 3.2.2 mit Hinweisen). Wer beispielsweise in einer dynamischen Auseinandersetzung mit einem Messer in den Schulter- Brustbereich (und damit auch in die Nähe des Halsbereichs) zusticht, muss in aller Regel mit schweren Verletzungen rechnen. Bei einem Messerstich in den Brustbereich ist das Risiko einer tödlichen Verletzung als hoch einzustufen. Eine

Todesfolge liegt damit im allgemein bekannten Rahmen des Kausalverlaufs und ist somit vom Vorsatz erfasst.

3.2

Wer wie vorliegend der Beschuldigte noch schlaftrunken und in grosser Aufregung (Urk. 119 S. 11) in der Nacht im Schein einer Lampe ohne schiesstechnische Ausbildung mit einer Pistole in den Boden direkt vor die Füsse eines vier Meter – davon ist mit der Verteidigung (Urk. 120 S. 10) zugunsten des Beschuldigte auszugehen – entfernten Opfers schiesst, muss in aller Regel mit lebensgefährlichen Verletzungen oder einer bleibenden Schädigung von wichtigen Organen oder Gliedern rechnen. Dies gilt umso mehr, als der Beschuldigte selber angab, er sei nicht geübt im Schiessen und hätte den Privatkläger wohl nicht getroffen, wenn er dies gewollt hätte (Urk. 119 S. 12). Unter diesen Umständen liegt eine schwere Sorgfaltspflichtverletzung vor, aufgrund der auf die Inkaufnahme der Tatbestandsverwirklichung geschlossen werden muss. Das Risiko eines Abpralls oder eines direkt in das Opfer eindringenden Projektils und damit das Risiko einer schweren Verletzung des Opfers ist unter diesen Umständen als hoch einzustufen. Eine schwere Verletzung liegt damit im allgemein bekannten Rahmen des Kausalverlaufs, der Beschuldigte nahm eine solche in Kauf, auch wenn er sie nicht wollte (vgl. Urk. 119 S. 11). Sie ist somit vom Vorsatz erfasst. Aufgrund der Grösse des Risikos der Tatbestandsverwirklichung, der Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung, der Beweggründe (Angst und Wut), der Verfassung des Beschuldigten und der Art der Tathandlung ist davon auszugehen, dass der Beschuldigte eine ausreichend objektive Gefahr schuf und diese als solche auch erkennen musste, so dass der Eventualvorsatz zu bejahen und die Fahrlässigkeit auszuschliessen sind.

III. Rechtliche Würdigung

1.

Nach Auffassung der Vorinstanz hat der Beschuldigte den Tatbestand der versuchten schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 1 bzw. Abs. 2 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB in objektiver und subjektiver Hinsicht (eventualvorsätzlich) erfüllt. Sodann bejahte die Vorinstanz das Vorliegen einer

Notwehrlage im Sinne eines unmittelbaren Angriffs auf das Rechtsgut der persönlichen Freiheit, da der Privatkläger ohne Berechtigung in den unmittelbar zum Haus, das Domizil des Beschuldigten, gehörenden umfriedeten Garten eingedrungen, und trotz entsprechender Aufforderung des Beschuldigten dessen Grundstück nicht verlassen habe, womit der Privatkläger zumindest den objektiven Tatbestand des Hausfriedensbruchs erfüllt habe. Hingegen befand die Vorinstanz, dass der Beschuldigte als Abwehrender im Sinne von Art. 16 Abs. 1 StGB die Grenzen der Notwehr nach Art. 15 StGB überschritten habe, weil sein Schuss in den Boden, der zu den eingeklagten Verletzungen des Privatklägers geführt habe, nicht das mildeste Mittel sei, das den Angriff auf das Rechtsgut Freiheit mit Sicherheit sofort beendet hätte. Der Beschuldigte hätte als milderes Mittel einen Warnschuss in die Luft oder weit seitwärts des Privatklägers abgeben können. Die Abwehrhandlung des Beschuldigten sei offensichtlich über das Zulässige hinaus gegangen. Dieser mildernde Umstand sei in die Strafzumessung einzubeziehen (Urk. 80 S. 13 ff.).

2.

Im Berufungsverfahren rügte der Beschuldigte, es habe ein Angriff vorgelegen, einerseits gegen den Hausfrieden, andererseits auch gegen Leib und Leben des Beschuldigten. Der Beschuldigte sei mitten in der Nacht durch ein verdächtiges Geräusch geweckt worden. Der Privatkläger habe einen Schraubenzieher in der Hand gehalten und vier Meter von ihm entfernt gestanden. Dieser habe sich trotz Aufforderung geweigert, die Liegenschaft zu verlassen. Dies belege ein grosses Gewaltpotential, so dass der Beschuldigte zu Recht um Leib und Leben gefürchtet habe. Zudem sei der Privatkläger einschlägig vorbestraft und habe unter der Wirkung von Kokain gestanden (Urk. 120 S. 9 ff.). Es sei nicht ersichtlich, wie der Beschuldigte sich durch ein milderes Mittel hätte wehren können. Der Schuss in den Boden sei aufgrund der Umstände (Entfernung von vier Metern, keine Übung als Schütze) das einzige probate Abwehrmittel gewesen. Indem er auf eine unmittelbar drohende Beeinträchtigung seiner körperlichen Unversehrtheit reagiert habe, sei die Abwehr auch verhältnismässig gewesen (Urk. 120 S. 14 f.).

3.1

Die rechtliche Würdigung des erstellten Anklagesachverhalts als versuchte schwere Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 1 bzw. Abs. 2 StGB in

Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB wurde nicht beanstandet und die Subsumtion ist korrekt. Sodann ist die Vorinstanz auch zutreffend zum Schluss gekommen, dass der Beschuldigte durch sein Verhalten die Grenzen der Notwehr im Sinne von Art. 16 StGB überschritten hat. Es kann deshalb, um Wiederholungen zu vermeiden, vorab auf die grundsätzlich zutreffenden Ausführungen im vorinstanzlichen Urteil verwiesen werden (Urk. 80 S. 15 ff.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Die nachfolgenden Ausführungen sind lediglich ergänzender Natur.

3.2.1

Wird jemand ohne Recht angegriffen oder unmittelbar mit einem Angriff bedroht, so ist der Angegriffene und jeder andere berechtigt, den Angriff in einer den Umständen angemessenen Weise abzuwehren (Art. 15 StGB). Angriff ist ein Verhalten, das auf Verletzung eines Rechtsgutes gerichtet ist. Jedes Individualrecht ist grundsätzlich notwehrfähig, namentlich Leib und Leben, Vermögen, Geheim- und Privatbereich, Hausfrieden, persönliche Freiheit (Trechsel/Jean-Richard, Strafgesetzbuch Praxiskommentar, Zürich 2008, Art. 15 N 4). Die Unmittelbarkeit der Bedrohung verlangt, dass jedenfalls Anzeichen einer Gefahr vorhanden sind, die eine Verteidigung nahelegen. Solche Anzeichen liegen beispielsweise dann vor, wenn der Angreifer eine drohende Haltung einnimmt, sich zum Kampfe vorbereitet oder Bewegungen macht, die in diesem Sinne gedeutet werden können. Handlungen, die darauf gerichtet sind, einem zwar möglichen aber noch unsicheren Angriff vorzubeugen, fallen nicht unter den Begriff der Notwehr (BGE 93 IV 81). Überschreitet der Abwehrende die Grenzen der Notwehr, so mildert das Gericht die Strafe (Art. 16 Abs. 1 StGB). Überschreitet er die Grenzen der Notwehr in entschuldbarer Aufregung oder Bestürzung über den Angriff, so handelt er nicht schuldhaft (Art. 16 Abs. 2 StGB). Nach der Rechtsprechung und der Lehre muss die Abwehr in einer Notwehrsituation nach der Gesamtheit der Umstände als verhältnismässig erscheinen. Eine Rolle spielen vor allem die Schwere des Angriffs, die durch den Angriff und die Abwehr bedrohten Rechtsgüter, die Art des Abwehrmittels und dessen tatsächliche Verwendung. Die Angemessenheit der Abwehr ist aufgrund jener Situation zu beurteilen, in der sich der rechtswidrig Angegriffene im Zeitpunkt seiner Tat befand. Es dürfen nicht nachträglich allzu subtile Überlegungen darüber angestellt werden, ob der Angegriffene sich nicht allenfalls auch mit anderen, weniger einschneidenden

Massnahmen hätte begnügen können und sollen. Besondere Zurückhaltung ist bei der Verwendung von gefährlichen Werkzeugen zur Abwehr (Messer, Schusswaffen etc.) geboten, da deren Einsatz stets die Gefahr schwerer oder gar tödlicher Verletzungen mit sich bringt. Angemessen ist die Abwehr, wenn der Angriff nicht mit weniger gefährlichen und zumutbaren Mitteln hätte abgewendet werden können, der Täter womöglich gewarnt worden ist und der Abwehrende vor der Benutzung des gefährlichen Werkzeugs das Nötige zur Vermeidung einer übermässigen Schädigung vorgekehrt hat. Auch ist eine Abwägung der auf dem Spiel stehenden Rechtsgüter unerlässlich. Doch muss deren Ergebnis für den Angegriffenen, der erfahrungsgemäss rasch handeln muss, mühelos erkennbar sein. Indessen gibt das Notwehrrecht nicht nur das Recht, mit gleichen Mitteln abzuwehren, mit denen der Angriff erfolgt, sondern mit solchen, die eine effektive Abwehr ermöglichen. Das bedeutet, dass der Verteidiger von Anfang an die voraussichtlich wirksamen Mittel einsetzen darf (BGE 136 IV 49 E. 3 und E. 4.2; Urteil des Bundesgerichtes 6B_432/2010 vom 1. Oktober 2010 E. 5.3).

3.2.2

Dass sich der Beschuldigte vorliegend in einer Notwehrsituation befand, als er einen Schuss abgab, wird im angefochtenen Entscheid zu Recht bejaht. Das unerlaubte und rechtswidrige Eindringen des Privatklägers auf das Grundstück des Beschuldigten sowie das Verbleiben trotz Aufforderung, den zum Domizil des Beschuldigten gehörenden Garten zu verlassen, stellt ein Verhalten dar, das auf Verletzung der Rechtsgüter des Privatbereichs sowie des Hausfriedens gerichtet war. Da der Beschuldigte die Ursache für die Notwehrlage nicht vorgängig gesetzt hatte bzw. keine Provokation seinerseits vorausgegangen war, war er nicht verpflichtet, dem rechtswidrigen Angriff auszuweichen, sondern durfte sich verteidigen bzw. war zur Abwehr befugt.

Entgegen den Ausführungen der Verteidigung ging der Beschuldigte aber nicht von einem unmittelbaren Angriff auf Leib und Leben aus, wie eine Analyse seiner eigenen Aussagen ergibt:

Am Tag nach dem Vorfall erklärte der Beschuldigte, es sei Selbstverteidigung gewesen, er habe Angst um sein Leben gehabt. Das ganze sei zum dritten Mal passiert innerhalb eines Monates. Er sei vor dem Fernseher eingeschlafen, habe plötzlich jemanden an seinem Fensterladen herum machen gehört. Er habe seine Pistole geholt, sich zur Haustür begeben und einen Fremden vor dem Haus gesehen. Er habe ihn angeschrien, er solle abhauen, doch der habe nur provozierend gesagt, er solle doch die Polizei rufen. Er (der Beschuldigte) sei so perplex gewesen, dass der vermeintliche Einbrecher so ruhig geblieben und nicht davon gerannt sei, dass er in den Boden geschossen habe, um ihm endlich Beine zu machen (HD Urk. 10.1 S. 1 f.). In der Hafteinvernahme führte der Beschuldigte aus, er habe mit dem Schuss bezwecken wollen, dass der Privatkläger endlich sein Grundstück verlasse. Er habe diesen ja in flagranti erwischt, wobei dieser ihn mit einem Schraubenzieher bedroht habe, den er in der Hand gehalten habe. Er habe Angst um sein Leib und Leben gehabt, er sei ob der Situation überrascht gewesen. Obwohl er diesen in flagranti erwischt habe, habe dieser keinerlei Anstalten gemacht, sein Grundstück wieder zu verlassen, und habe noch gesagt, er solle die Polizei holen (HD Urk. 10.2 S. 2 f.). In einer weiteren Einvernahme sagte der Beschuldigte aus, er habe im Wohnzimmer geschlafen, sei dann durch ein Geräusch am Rollladen geweckt worden, habe seine Pistole geholt, sei durch die Haustüre hinaus gegangen, wobei der Bewegungsmelder angegangen sei und er den Privatkläger erblickt habe, der unmittelbar vor ihm im Licht gestanden und einen Schraubenzieher in der Hand gehalten habe. Der Privatkläger habe keine Anstalten gemacht wegzurennen, sondern sei "arschcool" dort gestanden und habe ihn "doof" angegrinst. Er habe nicht den Anschein gemacht, als fühle er sich ertappt und wolle nunmehr abhauen. Er habe bloss gesagt, er soll die Polizei rufen. Der Privatkläger sei vor ihm durchgegangen und zwar nicht etwa in Richtung Ausgang, sondern vielmehr in Richtung hinter das Haus. Der Beschuldigte habe zu ihm gesagt, er solle abhauen, und habe anschliessend auf den Boden gezielt und einen Schuss abgegeben. Zu diesem Zeitpunkt sei er selber immer noch in der Türe gestanden und habe Angst gehabt, dass er von diesen Leuten

auch noch angegriffen werden könnte. Es sei ja das dritte Mal gewesen, dass er Einbrecher im Haus habe. Er sei noch schlaftrunken gewesen. Er habe aber nur eine Person gesehen. Vom Gefühl her sei er davon ausgegangen, dass es mehrere Personen hätten sein können, wie bei den letzten Einbrüchen. Auf die Frage, ob der Privatkläger ihn mit einem Schraubenzieher bedroht habe, antwortete der Beschuldigte, er habe ihm den Schraubenzieher gezeigt. Mit der Schussabgabe habe er nur gewollt, dass der Privatkläger abhaue (HD Urk. 10 S. 3 ff.). In der Schlusseinvernahme machte der Beschuldigte geltend, dass der Privatkläger ihn mit einem Schraubenzieher angegriffen habe. Indem er einen Schraubenzieher in der Hand gehalten habe und auf ihn zugelaufen sei, habe es sich um einen Angriff gehandelt (HD Urk. 10.9 S. 7). Anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung erklärte der Beschuldigte, dass jemand am Rollladen hantiert habe, währenddem er geschlafen habe. Darüber sei er erschrocken und ins Zimmer hinauf und habe seine Pistole geholt. Es sei bereits zweimal vorher eingebrochen worden. Er sei im Haus Richtung Haustüre gegangen, dann sei das Aussenlicht durch den Bewegungsmelder angegangen. Dann habe er den Privatkläger gesehen und ihn verbal aufgefordert, er solle gehen. Er habe sich davon nicht beeindrucken lassen und sei auf ihn zugelaufen, mit einem Schraubenzieher in der Hand. Dann sei er perplex gewesen, dass jemand, den er in flagranti erwische, nicht abhaue, und habe einen Warnschuss in den Boden abgegeben (HD Urk. 63 S. 6). In der Berufungsverhandlung gab er an, er habe Todesangst gehabt. Er sei erwacht, habe Angst gehabt und sei nach oben die Pistole holen gegangen. Er habe nicht gedacht, dass es ein Einbrecher sei, er habe geglaubt, sie wollten ihn überfallen. Als er den Privatkläger aufgefordert habe zu gehen, habe dieser nur "blöd" gegrinst und gesagt, er solle doch die Polizei anrufen. Der Privatkläger sei auf ihn zugekommen mit dem Schraubenzieher in der Hand. Es sei zutreffend, dass er bei der Polizei gesagt habe, er habe in den Boden geschossen, um dem Privatkläger Beine zu machen. Er habe Angst um Leib und Leben gehabt, weil es bei ihm nichts zu holen gegeben habe. Sie hätten ihn "fertig gemacht". Er sei zudem gerade erst aufgewacht und habe deshalb Angst gehabt. Der Privatkläger sei mit dem Schraubenzieher in der Hand dagestanden,

mit einem Hechtsprung hätte dieser ihn erwischt. Der Privatkläger habe nicht gehen wollen. Aufgrund seiner Art und seines Ausdrucks sei er überzeugt gewesen, dieser hätte den Schraubenzieher in ihn "gerammt". Es sei ein Angriff gewesen, der Privatkläger sei auf ihn zugekommen. Er habe nur den Privatkläger gesehen, sei aber davon ausgegangen, es seien mehrere Personen (Urk. 119 S. 6 ff.).

Aus den Aussagen des Beschuldigten geht hervor, dass er vor allem empört und irritiert darüber war, dass der Privatkläger nicht beeindruckt war, dass er am Hauseingang des Beschuldigten ertappt worden war, sondern vielmehr "arschcool" blieb, grinste und den Beschuldigten gar aufforderte, die Polizei zu holen, und dass der Privatkläger das Grundstück trotz seiner Aufforderung nicht verliess, sondern seinen Weg an ihm vorbei weiter ging Richtung hinter das Haus. Der Privatkläger machte sich durch seine Haltung wohl über den Beschuldigten lustig, weshalb ihm der Beschuldigte eine Lektion erteilen und ihn verscheuchen wollte. Erst im späteren Verlauf der Untersuchung wurde die vom Beschuldigten geschilderte Entfernung zum Privatkläger immer kleiner und die Bedrohungssituation immer grösser, am Ende sprach der Beschuldigte gar von Todesangst und einem Zulaufen des Privatklägers auf ihn. Gleichzeitig gestand er aber ein, dass der Privatkläger den Schraubenzieher einfach in der rechten Hand gehalten habe, etwa auf Brusthöhe. Es sei ein kleiner Schraubenzieher gewesen (Urk. 119 S. 12). Dieses Aussageverhalten lässt die späteren Aussagen unglaubhaft erscheinen, weshalb auf die tatnächsten abzustellen ist, wonach der ertappte Privatkläger unbeeindruckt reagierte und das Grundstück trotz Aufforderung nicht verliess. Aufgrund der verbleibenden Distanz des Privatklägers zum Beschuldigten von vier Metern und des Umstandes, dass dieser lediglich einen kleinen Schraubenzieher in der Hand hielt, den er nicht auf ihn richtete, und den Beschuldigten nicht bedrohte, kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Beschuldigte in seiner physischen Integrität gefährdet war. Zwar ist der Verteidigung zuzustimmen, dass die Wortwahl des Beschuldigten als juristischer Laie anders zu werten ist. Jedoch sind gerade die Worte "angreifen" und "bedrohen" im allgemeinen Sprachgebrauch üblich und werden auch nicht anders verstanden, als sie in Art. 15 StGB verwendet werden. Der Beschuldigte machte denn auch nie geltend, der Privatkläger habe beispielsweise eine "Kampfbewegung" gegen ihn gemacht. Entgegen der Verteidigung (Urk. 120 S. 10 ff.) sind sowohl die Absichten des Privatklägers (soweit sie sich nicht in seinem Verhalten zeigten), als auch dessen Vorstrafen, als auch dessen vorgängiger Kokainkonsum irrelevant, zumal der

Beschuldigte davon keine Kenntnis hatte. Massgebend ist einzig die konkrete Situation, die es zu beurteilen gilt. Es lagen keinerlei Anzeichen für einen körperlichen Angriff des Privatklägers gegen den Beschuldigten vor. Nachdem sich der Privatkläger in einer Distanz von vier Metern befand und den Schraubenzieher einfach vor sich in der Hand hielt, befand sich der Privatkläger nicht im Begriff, den Beschuldigten zu attackieren. Ein unmittelbarer Angriff auf Leib und Leben des Beschuldigten – wie es Art. 15 StGB fordert – stand somit nicht bevor. Auch ein unmittelbarer Angriff auf das Vermögen des Beschuldigen war noch nicht gegeben.

Auch das Vorliegen von Putativnotwehr ist zu verneinen. Der vermeintlich Angegriffene oder Bedrohte muss Umstände nachweisen, die bei ihm den Glauben erwecken konnten, er befinde sich in einer Notwehrlage. Die blosse Vorstellung von der Möglichkeit eines Angriffes oder einer unmittelbaren Bedrohung genügt nicht zur Annahme, dass er in Putativnotwehr gehandelt habe (BGE 93 IV 81 E. b). Vorliegend ist nicht nachvollziehbar, aufgrund welcher Umstände sich der Beschuldigte über das Vorliegen einer unmittelbaren Bedrohung oder eines Angriffs geirrt haben sollte. Nach dem Gesagten konnte der Beschuldigte – entgegen der Verteidigung (Urk. 120 S. 17 f.) – nicht irrtümlich davon ausgehen, er werde angegriffen oder sei unmittelbar von einem Angriff bedroht.

3.2.3

Auch der Ansicht der Vorinstanz, der Beschuldigte habe die Grenzen der erlaubten Notwehr gegen das Eindringen des Privatklägers auf das Grundstück des Beschuldigten sowie das Verbleiben überschritten, ist beizupflichten. Zu prüfen ist, ob die Abwehr durch den Beschuldigten nach der Gesamtheit der Umstände als verhältnismässig erscheint. Der Angriff durch den Privatkläger kann nicht als allzu schwer angesehen werden, handelte es sich bei ihm doch um einen unerwünschten Eindringling, der die Hausgewalt des Beschuldigten nicht respektieren wollte. Wie erwähnt waren durch den Angriff des Privatklägers lediglich der Hausfrieden und der Privatbereich des Beschuldigten unmittelbar bedroht. Die Abwehrhandlung des Beschuldigten konnte somit nur darin bestehen, den Privatkläger zum Verlassen des Grundstückes, seines Herrschafts- und Privatbereichs, zu bewegen, um dessen unerlaubtem Verweilen ein Ende zu setzen. Durch die Abwehrhandlung des Beschuldigten waren hingegen höhere Rechtsgüter des Privatklägers gefährdet, nämlich Leib und Leben. Es fragt sich, ob die Abwehr des Beschuldigten angemessen war. Angesichts der Art und Schwere des Angriffs und des blossen Risikos, möglicherweise weiterhin den Verbleib des Privatklägers in seinem Garten dulden zu müssen, war der Beschuldigte beim Einsatz der Schusswaffe, deren Einsatz stets die Gefahr schwerer oder gar tödlicher Verletzungen mit sich bringen kann, zu besonderer Zurückhaltung verpflichtet. Ein solcher in Nähe des Privatklägers kann grundsätzlich nur das letzte Mittel der Verteidigung sein. Vor der gefährlichen Verwendung der Schusswaffe hatte der Beschuldigte zwar ein schonenderes bzw. weniger gefährliches Mittel zur Erreichung des Abwehrerfolgs versucht, indem er den Privatkläger aufforderte, sich vom Grundstück zu entfernen. Jedoch hatte er kein Verteidigungsmittel mit schwerwiegenderen Folgen in Aussicht gestellt, falls dieser sich vom Grundstück nicht entferne. Als weniger gefährliches und zumutbares Mittel wäre zudem ein Warnschuss deutlich seitlich neben den Privatkläger gewesen, nachdem ein Schuss in die Luft aufgrund des Sonnenstorens – wie vom Beschuldigten geltend gemacht (Urk. 119 S. 10) – offenbar nicht möglich war. Schliesslich wäre der Beschuldigte gehalten gewesen, den Gebrauch der Schusswaffe zunächst anzudrohen, ihn dadurch zu warnen, statt sofort

unvermittelt in unmittelbare Nähe des Privatklägers in den Boden zu schiessen. Auch hat er nichts vorgekehrt, um zu verhindern, dass der Privatkläger durch die Schussabgabe verletzt würde. Den Schuss vor die Füsse des Privatklägers hat der Beschuldigte somit abgegeben, bevor weniger gefährliche Abwehrhandlungen wirkungslos geblieben waren und er ihm sein Vorhaben angedroht hatte. Unter diesen Umständen muss die Art der Abwehr in Abwägung der auf dem Spiel stehenden Rechtsgüter als unangemessen bezeichnet werden. Die Schussabgabe in unmittelbare Nähe der Füsse des Privatklägers war zur erfolgreichen Abwehr des Angriffs nicht erforderlich und berücksichtigte auch unter dem Gesichtspunkt der drohenden Rechtsgüterverletzungen das Verhältnis zu dessen Schwere nicht. Damit sind die Voraussetzungen von Art. 15 StGB nicht erfüllt.

Die Verteidigung machte eventualiter das Vorliegen eines Notwehrexzesses in entschuldbarer Aufregung oder Bestürzung über den Angriff geltend (Urk. 120 S. 18 f.). Dies ist jedoch zu verneinen, da der Beschuldigte ins Obergeschoss ging, dort die Pistole holte und anschliessend damit vor die Tür trat, weil er ein verdächtiges Geräusch gehört hatte. Er suchte somit die Konfrontation mit dem Privatkläger, statt ihm auszuweichen, im Haus zu bleiben und die Polizei zu rufen. Daran ändert nichts, dass die Tür gemäss Aussagen des Beschuldigten wenig Schutz bot, da sie aus Glas bestand und eine "Hundetür" eingebaut war (Urk. 119 S. 20). Jedenfalls bestand für ihn kein Anlass, das Haus zu verlassen. Indem er den Angriff durch sein provokatives Verhalten verursacht hatte, kann er sich für seine unangemessene Abwehr nicht auf entschuldbare Aufregung berufen.

Demnach ist mit der Vorinstanz lediglich der Notwehrexzess im Sinne von Art. 16 Abs. 1 StGB zu bejahen und die Strafe zu mildern.

Nachdem es bei einem Versuch blieb, mithin keine schwere Körperverletzung eingetreten ist, muss offen gelassen werden, welcher Absatz von Art. 122 StGB erfüllt ist bzw. wäre. Gemäss Gutachten des IRM hätten lebensgefährliche Verletzungen infolge Blutverlusts und dauerhafte Schädigungen wie bleibende Bewegungseinschränkungen eines Gelenkes als Folge des Schusses eintreten können (HD Urk. 18.12 S. 6 f.), so dass sowohl Abs. 1 als auch Abs. 2 in Frage kommen. Der Beschuldigte ist somit der versuchten schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB schuldig zu sprechen.

IV. Sanktion

1.

Strafrahmen

Die Vorinstanz hat den Strafrahmen richtig abgesteckt und die Grundsätze der Strafzumessung korrekt dargelegt, weshalb darauf verwiesen werden kann (Urk. 80 S. 18 ff.).

2.

Beanstandungen

Im Berufungsverfahren verlangte die Verteidigung im Eventualantrag eine Reduktion der von der Vorinstanz ausgefällten Strafe und deren bedingte Aufschiebung mit der Begründung, dass der Beschuldigte nur wegen fahrlässiger

Körperverletzung (und der Widerhandlung gegen das BetmG) schuldig zu sprechen sei. Bei der Strafzumessung sei sein kooperatives Verhalten sowie sein leichtes Verschulden zu berücksichtigen. Er leide seit dem Vorfall unter posttraumatischen Störungen. Insgesamt sei für die fahrlässige einfache Körperverletzung eine Strafe von 30 Tagessätzen angemessen, neben einer Freiheitsstrafe von 12 Monaten für die Widerhandlung gegen das BetmG. Es seien für den bedingten Strafvollzug keine besonders günstigen Umstände erforderlich, weshalb ihm dieser gewährt werden könne (Urk. 81 und Urk. 120 S. 20 f.).

Demgegenüber beantragte die Staatsanwaltschaft mit ihrer Anschlussberufung eine Freiheitsstrafe von 3 Jahren, wobei 18 Monate Freiheitsstrafe zu vollziehen, während die restlichen 18 Monate bedingt aufzuschieben seien, unter Ansetzung einer Probezeit von 4 Jahren. Sie beanstandete, die Strafzumessungsgründe seien zu einseitig zugunsten des Beschuldigten gewürdigt worden. So sei die Annahme einer Einsatzstrafe von 15 Monaten Freiheitsstrafe für die schwerste Tat, mithin den Tatbestand der versuchten schweren Körperverletzung in Notwehrexzess, deutlich zu tief. Es habe ein erhebliches bis grosses Risiko einer zumindest schwerer wiegenden Verletzung des Privatklägers bestanden. Der Beschuldigte habe mit seinem Tun eine beachtliche Kaltblütigkeit, Gleichgültigkeit und Rücksichtslosigkeit offenbart. Das Verschulden des Beschuldigten sei als erheblich zu qualifizieren. Zudem habe der Beschuldigte mit dem Betrieb einer Hanfplantage selber einen rechtswidrigen Zustand geschaffen, was ihn vom unbescholtenen Familienvater unterscheide, der seine Frau und Kinder verteidige. Entsprechend sei die Einsatzstrafe im Bereich von ca. 4 bis 6 Jahren festzulegen. Bei der Strafzumessung sei zudem unberücksichtigt geblieben, dass der Beschuldigte während laufender Probezeit erneut teilweise einschlägig delinquiert habe. Zudem sei zu berücksichtigen, dass es sich um einen vollendeten Versuch gehandelt habe; der Umstand, dass der Privatkläger nicht schwerer verletzt worden sei, sei allein auf glückliche Umstände bzw. auf Zufall zurückzuführen, weshalb dies dem Beschuldigten nicht strafmindernd zugerechnet werden könne. Der Beschuldigte sei mit einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren als Gesamtstrafe (unter Einbezug der widerrufenen Strafe) zu bestrafen. Es dürfe davon ausgegangen werden, dass der Beschuldigte durch die teilweise Verbüssung der

Strafe sowie die erstandene Haft genügend beeindruckt sei, um künftig nicht mehr straffällig zu werden, weshalb ihm der teilbedingte Strafvollzug zu gewähren sei (Urk. 87; Urk. 121).

3.

Strafzumessung

3.1

Bildung einer Gesamtstrafe

Die Vorinstanz hat die mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 20. November 2008 ausgefällte bedingte Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu Fr. 80.– widerrufen. Dies wurde nicht angefochten und ist entsprechend rechtskräftig (vgl. oben E. I.2).

Entgegen den Ausführungen der Staatsanwaltschaft ist die Bildung einer Gesamtstrafe vorliegend ausgeschlossen. Gemäss bundesgerichtlicher Praxis kommt die Bildung einer Gesamtstrafe in sinngemässer Anwendung von Art. 49 StGB nur in Betracht, wenn die widerrufene Strafe und die neue Strafe gleichartig sind, ungleichartige Strafen sind kumulativ zu verhängen. Das Verfahren nach Art. 46 Abs. 1 Satz 2 StGB ist zudem nicht anwendbar, um eine Vorstrafe in eine schwerere Sanktion umzuwandeln (BGE 137 IV 249 E. 3.3 und E. 3.4.4).

3.2

Versuchte schwere Körperverletzung

3.2.1

Tatkomponente

Der Beschuldigte war noch schlaftrunken und erblickte den Privatkläger in der Nacht im künstlichen Licht des Bewegungsmelders. Dieser stand in vier Meter Entfernung von ihm, als der Beschuldigte den Schuss unmittelbar vor dessen Füsse abgab. Der Privatkläger erlitt dabei zwar lediglich Beinverletzungen. Aufgrund der Sichtverhältnisse, des noch benommenen Zustandes des Beschuldigten, der verwendeten Waffe, der Entfernung zum Privatkläger, der fehlenden schiesstechnischen Ausbildung und der schnellen Schussabgabe unmittelbar vor dessen Füsse bestand jedoch ein sehr hohes Risiko, dass das Projektil direkt den Privatkläger treffen oder beim ihm durch den Abprall vom Boden schwerere, lebensgefährliche Verletzungen verursachen könnte.

Hinsichtlich des subjektiven Verschuldens ist festzuhalten, dass der Beschuldigte zwar in der Nacht durch ein Geräusch aus dem Schlaf gerissen wurde, den Privatkläger vor seiner Haustür erblickte, erschrak, und davon ausging, dass dieser ein Einbrecher war, der sich an seiner Hanfplantage im abgelegenen Haus zu schaffen machen wollte. Mit der Schussabgabe wollte er erreichen, dass der Privatkläger, der sich trotz Aufforderung nicht entfernte, das Grundstück verlässt. Die Art des Vorgehens mit der Schusswaffe zeugt jedoch von einer gewissen Rücksichtslosigkeit, Hemmungslosigkeit und Skrupellosigkeit. Indessen ist verschuldensmindernd zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte hinsichtlich der versuchten schweren Körperverletzung lediglich eventualvorsätzlich handelte.

Auch ist dem Beschuldigten mit der Vorinstanz und entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft durchaus im mittlerem Masse strafmindernd anzurechnen, dass es bezüglich der schweren Körperverletzung lediglich beim Versuch blieb (Art. 22 Abs. 1 StGB). Eine Milderung nach Art. 23 Abs. 1 StGB fällt indessen ausser Betracht, da der Beschuldigte die strafbare Tätigkeit weder aus eigenem Antrieb nicht zu Ende führte, noch dazu beitrug, die Vollendung der Tat zu verhindern.

Nur leicht strafmindernd ist sodann zu veranschlagen, dass der Beschuldigte im Sinne von Art. 16 Abs. 1 StGB die Grenzen der Notwehr nach Art. 15 StGB überschritten hat, hat er doch den Angriff auf seine Privatsphäre und seinen Hausfrieden mit einem weit unangemessenen Mittel abgewehrt.

Die verschiedenen subjektiven verschuldens- bzw. strafreduzierenden Faktoren führen dazu, dass das Verschulden beim Hauptdelikt als noch eher leicht zu qualifizieren ist, weshalb die von der Vorinstanz festgesetzte hypothetische Einsatzstrafe von 15 Monaten Freiheitsstrafe angemessen erscheint.

3.2.2

Täterkomponente

a) Persönliche Verhältnisse, Werdegang

Zum Lebenslauf des Beschuldigten machte die Vorinstanz keine Ausführungen, weshalb dies vorliegend nachzuholen ist. Der Vater des Beschuldigten stammt aus der Schweiz, seine Mutter aus F._____. Der Beschuldigte ist am … aufgewachsen. Danach absolvierte er eine Lehre als Maurer, die er abschloss. In der Folge arbeitete er im …geschäft seines Vaters. Nach dessen Tod im Jahre 2001 leitete er dessen Firma bis ca. 2006 und übernahm auch sein Haus am …, … [Adresse]. Die Firma lief nicht gut, weshalb der Beschuldigte nebenbei verschiedene Temporärstellen annehmen musste. Der Beschuldigte ist zur Zeit aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage, einer Berufstätigkeit nachzugehen, und lebt von der Unterstützung seiner Mutter. Von ihr erhält er etwa Fr. 1'000.– bis Fr. 1'500.– pro Monat. Das Haus ist überschuldet; die Mutter des Beschuldigten, die wieder in F._____ lebt, bezahlt einen Grossteil der Kosten. Die privaten Schulden des Beschuldigten belaufen sich auf etwa Fr. 100'000.–. Seit seiner Entlassung aus der Untersuchungshaft nimmt der Beschuldigte Medikamente gegen Depressionen und Schlafstörungen. Zudem sucht er wegen posttraumatischer Störungen und Angst sowie seiner nächtlichen nervösen Zuckungen regelmässig einen Psychiater auf. Gemäss eigenen Angaben konsumiert der Beschuldigte normal Alkohol und keine Cannabis- oder anderen Produkte mehr (HD Urk. 10.7, 10.9 S. 11 ff.; Urk. 63 S. 2 ff.). Anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung führte der Beschuldigte aktualisierend und ergänzend aus, dass seine Mutter seit zwei bis drei Jahren wieder in F._____ lebe und er – wenn auch nur unregelmässig – Kontakt mit ihr habe, sie unterstütze ihn auch weiterhin finanziell. Zudem lebt er mit seiner Freundin zusammen, die als Mietanteil Fr. 1'000.– bezahlt. Er suche im Bereich Verkauf eine Arbeitsstelle, da er nicht mehr auf dem Bau arbeiten könne. Sein Vater sei gestorben. Gesundheitlich gehe es ihm etwas besser, die Therapie habe er abgebrochen, weil sie von der Krankenkasse nicht mehr bezahlt worden sei, nachdem er die Prämien nicht mehr bezahlt habe. Die Antidepressiva nehme er aber weiterhin (Urk. 119 S. 2 ff.). Aus den persönlichen Verhältnissen und dem Werdegang lassen sich keine strafzumessungsrelevanten Faktoren ableiten.

b) Vorstrafen

Der Beschuldigte weist drei Vorstrafen auf, die nicht weit zurück liegen (Urk. 84). Mit der Vorinstanz sind die Vorstrafen bei der Strafzumessung für die versuchte schwere Körperverletzung leicht straferhöhend zu berücksichtigen.

c) Delinquenz während laufender Probezeit

Der Umstand, dass der Beschuldigte während der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft See / Oberland vom 20. November 2008 angesetzten Probezeit von drei Jahren delinquierte, wirkt sich ebenfalls leicht straferhöhend aus.

d) Nachtatverhalten

Die Vorinstanz hat das Teilgeständnis des Beschuldigten in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht sowie dessen Reue, den Privatkläger verletzt zu haben, leicht strafmindernd berücksichtigt. Dem ist zuzustimmen.

e) Betroffenheit von der Tat

Die Verteidigung macht geltend, die Traumatisierung des Beschuldigten infolge des "Überfalls" durch den Privatkläger sei strafmindernd zu berücksichtigen. Gemäss Arztzeugnis leidet der Beschuldigte zwar an einer psychischen Störung, diese wird aber hauptsächlich auf die Haft zurückgeführt (Urk. 68). Darüber hinaus gab der Beschuldigte an, er sei nach dem ersten Einbruch nervös gewesen, er habe an Schlafstörungen und Angst gelitten (Urk. 119 S. 4 und S. 9). Entsprechend hatte er auch Angst, als er am fraglichen Tag draussen Geräusche hörte und ging eine Pistole holen (Urk. 63 S. 6; Urk. 119 S. 7). Diese gesundheitlichen Probleme wurden vorwiegend durch die (früheren) Einbrüche und den Druck verursacht, den der Beschuldigte aufgrund seiner illegalen Tätigkeit (Betrieb einer Hanfplantage) hatte. Dies ergibt sich aus seinen Aussagen, hatte er doch bereits vor dem angeklagten Vorfall infolge der früheren Einbrüche Angst. Zwischen den psychischen Problemen des Beschuldigten und dem Vorfall besteht jedenfalls kein derartiger Kausalzusammenhang, dass dies zu einer Strafminderung führen würde. Die psychischen Probleme des Beschuldigten stellen auch keine aussergewöhnlichen Umständen dar, die unter dem Titel "besondere Strafempfindlichkeit" strafmindernd zu berücksichtigen wären.

3.2.3

Würdigung

Das Teilgeständnis und die geäusserte Reue vermögen die drei Vorstrafen und das Delinquieren während laufender Probezeit nicht ganz aufzuwiegen, weshalb es sich rechtfertigt, die hypothetische Einsatzstrafe aufgrund der Täterkomponente um einen Monat auf 16 Monate zu erhöhen.

3.3

Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz

3.3.1

Tatkomponente

Der Beschuldigte betrieb an seinem Domizil eine grosse Plantage mit zahlreichen Hanfpflanzen, die den THC-Grenzwert von 0.3% bereits um ein Sechsfaches, mithin deutlich, überschritten. Die Anlage war professionell angelegt. Zudem besass er eine ansehnliche Menge getrocknetes Hanfkraut, das den massgebenden THC-Grenzwert erheblich, nämlich um das 36-fache, überschritt. Es rechtfertigt sich daher, in Anwendung des Asperationsprinzips die hypothetische Einsatzstrafe um 8 Monate auf 24 Monate zu erhöhen.

3.3.2

Täterkomponente

Grundsätzlich kann hinsichtlich der persönlichen Verhältnisse, der Delinquenz während der Probezeit und dem Nachtatverhalten auf die obigen Ausführungen (E. 3.2.2) verwiesen werden. Davon abweichend ist Folgendes zu berücksichtigen: Wie erwähnt weist der Beschuldigte drei Vorstrafen auf, die nicht weit zurück liegen (Urk. 84). Die letzte ist einschlägig: Mit Strafbefehl vom 20. November 2008 wurde der Beschuldigte wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz bestraft, weil er zwischen Anfang 2004 und 1. März 2008 auf demselben Grundstück Hanf angebaut und bis zum 1. März 2008 ca. 2.6 Kilogramm Marihuana mit einem durchschnittlichen THC-Gehalt von 0.9 % geerntet, verarbeitet und teilweise verkauft hatte, wobei er einen Erlös von insgesamt ca. Fr. 15'000.– erzielt hatte. Nur zwei Jahre später hatte er nun am gleichen Ort wieder eine Hanfplantage in Betrieb und besass eine grössere Menge getrocknetes Hanfkraut. Der Beschuldigte scheint diesbezüglich unbelehrbar zu sein, weshalb sich die Vorstrafen bei der Beurteilung der Widerhandlung gegen das

Betäubungsmittelgesetz stark straferhöhend auswirken. Demgegenüber ist das vollumfängliche Geständnis in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht im mittlerem Masse strafmindernd zu veranschlagen. Insgesamt überwiegen die straferhöhenden Strafzumessungsfaktoren, weshalb es sich rechtfertigt, die hypothetische Einsatzstrafe nochmals um 3 Monate auf insgesamt 27 Monate zu erhöhen.

3.4

Fazit

Demgemäss ist die von der Vorinstanz ausgesprochene Freiheitsstrafe von 27 Monaten angemessen. Die von der Vorinstanz ausgesprochene Strafe ist daher vollumfänglich zu bestätigen. An die Freiheitsstrafe anzurechnen sind 110 Tage erstandene Haft (Art. 51 StGB).

4.

Vollzug

Bei dieser Strafhöhe ist die Gewährung des bedingten Strafvollzugs nicht mehr möglich. Hingegen kommt der teilbedingte Vollzug der Freiheitsstrafe in Frage, den die Vorinstanz denn auch gewährt hat. Dies wurde von keiner Partei angefochten und ist korrekt. Es kann auf die entsprechenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 80 25 f.) Im Berufungsverfahren strittig ist lediglich der Umfang des Teils der Freiheitsstrafe, der unbedingt ausgesprochen werden soll. Die Vorinstanz hat ihn auf 7 Monate festgesetzt; die Staatsanwaltschaft beantragte die Erhöhung des unbedingt vollziehbaren Anteils. Wie erwähnt delinquierte der Beschuldigte hinsichtlich der Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz zwei Jahre nach der letzten Verurteilung und innerhalb der Probezeit wieder einschlägig. Zwar konsumiert er nach eigenen Angaben keine Cannabis-Produkte mehr, aber die Verlockung, auf seinem Grundstück durch den Hanfanbau und Handel von Cannabis-Produkten wieder ein Einkommen zu erzielen, dürfte immer noch gross sein, zumal er von der kargen finanziellen Unterstützung seiner Mutter lebt und Schulden hat. Ob der Widerruf der bedingten Geldstrafe den Beschuldigten genügend beeindrucken wird, kann dahingestellt bleiben, zumal damals schon ein Teil der Geldstrafe unbedingt vollziehbar ausgesprochen worden war und ihn offenbar nicht zu beeindrucken vermocht hatte. Ebenso wenig vermochte ihn die damalige zweitägige

Untersuchungshaft von erneutem Delinquieren abzuhalten. Indessen ist zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte noch nie eine Freiheitsstrafe verbüsst hat. Es muss davon ausgegangen werden, dass er durch die im Zusammenhang mit dem vorliegenden Verfahren erstandene mehrmonatige Untersuchungshaft, den Vollzug einer verbleibenden kurzen Freiheitsstrafe und den drohenden Vollzug der restlichen längeren Freiheitsstrafe nunmehr genügend beeindruckt sein wird, um nicht wieder rückfällig zu werden. Deshalb erscheint es gerechtfertigt, den unbedingt vollziehbaren Teil der Freiheitsstrafe im unteren möglichen Bereich anzusiedeln, zumal sich der Beschuldigte nunmehr seit über zwei Jahren nichts mehr zuschulden kommen lassen hat. Mithin erscheint es deshalb angemessen, den unbedingt vollziehbaren Teil der Freiheitsstrafe auf sieben Monate festzusetzen, was einen Monat über dem Minimum liegt, und den verbleibenden Bedenken mit der Ansetzung einer erhöhten Probezeit von 4 Jahren für den restlichen Teil von 20 Monaten, dessen Vollzug aufzuschieben ist, Rechnung zu tragen. Die Vollzugsregelung der Vorinstanz ist daher zu bestätigen.

V. Zivilansprüche

Die Vorinstanz hat den Beschuldigten verpflichtet, dem Privatkläger Fr. 1'000.– zuzüglich 5% Zins ab 13. Februar 2010 als Genugtuung zu bezahlen, und das Genugtuungsbegehren im Mehrbetrag abgewiesen. Dieser Entscheid wurde lediglich vom Beschuldigten angefochten, ohne seine Beanstandung jedoch näher zu begründen. Die von der Vorinstanz zugesprochene Genugtuung ist angemessen, und es kann vollumfänglich auf ihre entsprechenden zutreffenden Erwägungen verwiesen werden (Urk. 80 S. 31 f.). Der diesbezügliche Entscheid ist zu bestätigen.

VI. Kosten- und Entschädigungsfolge

1.

Ausgangsgemäss ist die vorinstanzliche Kostenauflage (Dispositivziffer 14) zu bestätigen.

2.

Im Berufungsverfahren unterliegen sowohl der Beschuldigte als auch die Staatsanwaltschaft je mit ihren Anträgen vollumfänglich. Da der Beschuldigte einen Teilfreispruch beantragt und sich die Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft lediglich gegen die Bemessung der Strafe und den Strafanteil des bedingten Vollzugs gerichtet hatte, rechtfertigt es sich, die Kosten des Berufungsverfahrens, exklusive derjenigen der amtlichen Verteidigung, zu vier Fünfteln dem Beschuldigten aufzuerlegen und zu einem Fünftel auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung für das Berufungsverfahren sind auf die Gerichtskasse zu nehmen, wobei eine allfällige Rückerstattungspflicht im Umfang von vier Fünfteln im Sinne von Art. 135 Abs. 4 StPO vorbehalten zu bleiben hat.

Die Gerichtsgebühr für das zweitinstanzliche Verfahren ist auf Fr. 3'000.– anzusetzen.

Demnach wird beschlossen:

1.

Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichtes Uster vom 1. September 2011 wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist:

" 1. Der Beschuldigte ist schuldig

− […],

− der mehrfachen Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1 und 5 BetmG (in der Fassung vor 1. Juli 2011) und

− der mehrfachen Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG (in der Fassung vor 1. Juli 2011).

2.

Der Beschuldigte wird bestraft mit […] sowie mit einer Busse von Fr. 500.–.

3. […]

4.

Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen.

5.

Die mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 20. November 2008 ausgefällte bedingte Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu Fr. 80.– wird widerrufen.

6.

Die durch die Kantonspolizei Zürich am 14. Februar 2010 sichergestellte und beim Forensischen Institut Zürich (FOR), … C._____ (…) aufbewahrte Pistole der Marke "Hämmerli", Mod. Xesse, Nr. … wird eingezogen und vernichtet. [bereits rechtskräftig erklärt mit Beschluss der I. Strafkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 4. April 2012]

7.

Die durch die Kantonspolizei Zürich am 16. Februar 2010 sichergestellten und bei der Unternehmung D._____ AG (…)eingelagerten Gegenstände gemäss Inventarliste "Räumung/Vernichtung Nr. …" vom 16. Februar 2010 werden eingezogen und der Kantonspolizei Zürich, …, zur Vernichtung überlassen. [bereits rechtskräftig erklärt mit Beschluss der I. Strafkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 4. April 2012]

8.

Die durch die Kantonspolizei Zürich am 16. Februar 2010 sichergestellten und bei der Kantonspolizei Zürich, …, unter Lager-Nr. … aufbewahrten Gegenstände und Betäubungsmittel gemäss BM-Sicherstellungsliste der Kantonspolizei Zürich vom 4. März 2010 werden eingezogen und vernichtet. [bereits rechtskräftig erklärt mit Beschluss der I. Strafkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 4. April 2012]

9.

Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich, Gewaltdelikte, vom 19. März 2010 und vom 2. Dezember 2010 beschlagnahmten Gegenstände

− eine SIM-Karte − ein Schlüssel KABA 20 − ein Couvert mit Kaufverträgen und diversen Dokumenten − eine Kette massiv, silberfarben, − eine Armbanduhr der Marke "Rolex" DATEJUST, − eine Note à Fr. 200.– (zerrissen) − eine Armbanduhr/Mobiltelefon der Marke "LG"

werden dem Beschuldigten auf erstes Verlangen durch die Bezirksgerichtskasse Uster ausgehändigt. Wird die Aushändigung nicht innert einem Jahr nach Eintritt der Rechtskraft verlangt, werden die Gegenstände vernichtet. [bereits rechtskräftig erklärt mit Beschluss der I. Strafkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 4. April 2012]

10.

Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich, Gewaltdelikte, vom 19. März 2010 beschlagnahmte Barschaft von Fr. 7'900.– sowie die mit Verfügung vom 10. Juni 2011 des hiesigen Gerichts beschlagnahmte Barschaft von Fr. 717.90 (ursprüngliches mit Verfügung der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich, Gewaltdelikte, vom 19. März 2010 beschlagnahmtes 7.498 kg Münzgeld) werden eingezogen und zur teilweisen Deckung der Verfahrenskosten verwendet.

[bereits rechtskräftig erklärt mit Beschluss der I. Strafkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 4. April 2012]

11.

Es wird festgestellt, dass der Beschuldigte gegenüber dem Privatkläger B._____ aus dem eingeklagten Ereignis dem Grundsatze nach schadenersatzpflichtig ist. Zur genauen Feststellung des Schadenersatzanspruches wird der Privatkläger auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen.

12. […]

13.

Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'500.– ; die weiteren Kosten betragen:

Untersuchungskosten (weitere Untersuchungskosten Fr. 11'433.80 noch ausstehend)

Fr. 11'588.60 Kosten der amtlichen Verteidigung (Untersuchung)

Fr. 7'746.85 Kosten der amtlichen Verteidigung (Gerichtsverfahren)

Fr. 30.– Kosten der Kantonspolizei

14. […]"

2.

Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.