Vergehen gegen das Ausländergesetz

1.

Prozessgeschichte

1.1

Mit Strafbefehl vom 1. Juni 2012 erkannte die Staatsanwaltschaft Zürich- Sihl die Beschuldigte des Vergehens gegen das Ausländergesetz im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG schuldig und bestrafte sie mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von 60 Tagen unter Anrechnung erstandener Haft von einem Tag

(Urk. 12). Gleichzeitig widerrief sie den bedingten Strafvollzug für die mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis vom 8. Juni 2011 ausgesprochene Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je Fr. 30.– und erklärte die Strafe für vollziehbar unter Anrechnung erstandener Haft von zwei Tagen. Dagegen erhob die Beschuldigte mit Eingabe vom 11. Juni 2012 innert Frist Einsprache mit den Anträgen, es sei der Strafbefehl aufzuheben und die Beschuldigte freizusprechen, eventualiter sei sie milder zu bestrafen (Urk. 13). Mit Verfügung vom 9. Juli 2012 hielt die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl am erlassenen Strafbefehl fest und überwies die Akten dem Einzelgericht des Bezirks Zürich zur Durchführung des Hauptverfahrens (Urk. 14).

1.2

Nach durchgeführter Hauptverhandlung verurteilte der Einzelrichter die Beschuldigte mit Urteil vom 7. November 2012 (Prot. I S. 6ff.) wegen Vergehens gegen das Ausländergesetz im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG und bestrafte sie mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von 60 Tagen unter Anrechnung erstandener Haft von einem Tag. Ausserdem verlängerte er die mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis vom 8. Juni 2011 für eine Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je Fr. 30.– angesetzte Probezeit von zwei Jahren um ein Jahr. Weitere Einzelheiten des Entscheides können dem Ingress dieses Urteils entnommen werden.

1.3

Gegen das schriftlich im Dispositiv eröffnete Urteil (Urk. 23) meldete die Beschuldigte mit Eingabe vom 26. November 2012 fristgerecht Berufung an (Urk. 26 i.V.m. Urk. 24/2). Am 25. bzw. 26. Februar 2013 stellte der Vorderrichter den Parteien das begründete Urteil zu (Urk. 28 i.V.m. Urk. 29/1 und Urk. 29/2). In der Folge übermittelte er die Anmeldung der Berufung zusammen mit den Akten dem Obergericht.

1.4

Unter dem 18. März 2013 reichte die Beschuldigte fristgerecht die Berufungserklärung ein und beantragte einen Freispruch, eventualiter eine mildere Bestrafung, wobei ihr der bedingte Strafvollzug zu gewähren sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Staates; Beweisanträge stellte sie keine (Urk. 31).

1.5

Mit Präsidialverfügung vom 8. April 2013 (Urk. 32) wurde die Berufungserklärung in Anwendung von Art. 400 Abs. 2 und 3 StPO der Anklägerin übermittelt, um gegebenenfalls Anschlussberufung zu erheben oder Nichteintreten auf die Berufung zu beantragen. Gleichzeitig wurde die Beschuldigte aufgefordert, das ihr zugestellte Datenerfassungsblatt auszufüllen und verschiedene Unterlagen betreffend ihre finanziellen Verhältnisse einzureichen.

1.6

Mit Eingabe vom 11. April 2013 erklärte die Anklägerin den Verzicht auf Anschlussberufung und die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils (Urk. 34).

1.7

Am 22. April 2013 erteilte die Beschuldigte Auskunft über ihre finanziellen Verhältnisse (Urk. 36).

1.8

In der heutigen Berufungsverhandlung erklärte die Verteidigung, die Beschuldigte sei aus der Schweiz ausgereist. Auf entsprechendes Gesuch hin wurde ihr in der Folge das persönliche Erscheinen erlassen (Prot. II S. 4).

2.

Schuldpunkt

2.1

Sachverhalt

2.1.1

Die Beschuldigte stammt aus Ghana. Gemäss ihren Angaben reiste sie am 30. Mai 2011 mit dem Flugzeug von Ghana kommend in die Schweiz ein (Urk. 19/47 Rz 16).

2.1.2

Am 6. Juni 2011 wurde sie in B._____ verhaftet (Urk. 19/48). Da sie ohne das für ghanaische Staatsangehörige erforderliche Visum und ohne gültigen Reiseausweis in die Schweiz eingereist war und sich anschliessend bis zur Verhaftung in der Schweiz aufgehalten hatte, wurde sie mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis vom 8. Juni 2011 wegen rechtswidriger Einreise und rechtswidrigen Aufenthalts in der Schweiz verurteilt (Urk. 18 und Beizugsakten der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis Nr. 2011/1759). Am gleichen Tag wurde sie aus der Haft entlassen und dem Migrationsamt des Kantons Zürich zwecks Prüfung fremdenpolizeilicher Massnahmen zugeführt (Beizugsakten der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis Nr. 2011/1759, Urk. 6/5).

2.1.3

Mit Verfügung des Migrationsamtes des Kantons Zürich vom 9. Juni 2011 wurde die Beschuldigte per sofort aus der Schweiz weggewiesen (Urk. 19/31) und zwecks Sicherstellung der beabsichtigten Ausschaffung gleichzeitig die Ausschaffungshaft angeordnet (Urk. 19/29). Mit Verfügung vom 10. Juni 2011 bestätigte das Zwangsmassnahmengericht des Bezirks Zürich die Ausschaffungshaft und befristete diese bis zum 7. September 2011 (Urk. 19/27).

2.1.4

Die Beschuldigte reichte am 8. Juni 2011 ein Asylgesuch ein. Mit Verfügung vom 23. August 2011 trat das Bundesamt für Migration auf das Gesuch nicht ein, wies die Beschuldigte aus der Schweiz weg und forderte sie auf, am Tag nach Eintritt der Rechtskraft des Entscheids die Schweiz zu verlassen, wobei es den Kanton Zürich verpflichtete, die Wegweisungsverfügung zu vollziehen (Urk. 6 = Urk. 19/21). Diese Verfügung wurde am 1. September 2011 rechtskräftig (Urk. 8).

2.1.5

Am 31. August 2011 beantragte das Migrationsamt des Kantons Zürich die Verlängerung der Ausschaffungshaft um weitere drei Monate (Urk. 19/19). Es wies darauf hin, dass die Beschuldigte bislang kein Papier beigebracht habe, welches ihr die Rückkehr in ihr Heimatland oder ihre legale Ausreise in einen Drittstaat ermöglichen würde. Bis zum Vorliegen des Entscheids des Bundesamts für Migration über das Asylgesuch hätten nur begrenzt Schritte bezüglich Identitätsabklärung in die Wege geleitet werden können. Identitätsabklärungen seien nun im Gang, und es bestehe weiterhin die ernsthafte Möglichkeit, dass die Wegweisung zu einem späteren Zeitpunkt vollzogen werden könne. Mit Verfügung vom 1. September 2011 verlängerte das Zwangsmassnahmengericht die Ausschaffungshaft bis zum 23. Oktober 2011 (Urk. 19/17). Wegen Überlastung beim Bundesamt für Migration, welches zur Vollzugsunterstützung beigezogen worden war (Urk. 19/16), unterblieben in der Folge Massnahmen zur Papierbeschaffung (Urk. 19/14), so dass sich das Migrationsamt des Kantons Zürich gezwungen sah, die Beschuldigte am 21. Oktober 2011 aus der Ausschaffungshaft zu entlassen. Gleichzeitig wurde die Beschuldigte aufgefordert, die Schweiz unverzüglich selbständig zu verlassen und sich die dafür notwendigen Reisedokumente zu beschaffen, dies unter Androhung von Zwangsmassnahmen im Unterlassungsfall (Urk. 19/13). Im Ausreisegespräch, das die Beschuldigte am 21. Oktober 2011 mit einer Mitarbeiterin des Migrationsamtes führte, erklärte sie ihre Bereitschaft, die Schweiz in ihr Heimatland zu verlassen. Bei dieser Gelegenheit wurde sie nochmals darauf aufmerksam gemacht, dass sie gesetzlich verpflichtet sei, bei der Beschaffung gültiger Reisepapiere mitzuwirken (Urk. 19/10).

2.1.6

Die Beschuldigte reiste in der Folge nicht aus. Am 30. März 2012 fand zum Zweck der Identitäts- und Herkunftsabklärung in Bern ein Treffen zwischen der Beschuldigten und einer Delegation von Vertretern der ghanaischen Botschaft statt, welches das Bundesamt für Migration organisiert hatte (Urk. 19/9, 19/7 und 19/6). Am 4. April 2012 teilte das Bundesamt für Migration dem kantonalen Migrationsamt das Ergebnis dieser Befragung mit. Die Beschuldigte sei als ghanaische Staatsangehörige (mit Bedingung) anerkannt worden. Das weitere Vorgehen habe in Absprache mit dem Bundesamt für Migration zu erfolgen. Ein Flug könne erst gebucht werden, wenn ein "Laissez passer" vorliege (Urk. 19/4).

2.1.7

Aus den vorliegenden Akten des Migrationsamtes des Kantons Zürich (Urk. 19) ergeben sich keine Hinweis, wonach das Migrationsamt nach Erhalt des Bescheids des Bundesamtes für Migration weitere Massnahmen zur Vollziehung der Wegweisung der Beschuldigten traf. Am 2. Mai 2012 liess sich die Beschuldigte, welche an einem massiven Mukosaprolaps mit lappenförmigen Marisken litt im C._____ [Spital] operieren (transanale Mukosektomie nach Longo [Urk. 20]). Am 31. Mai 2012 wurde die Beschuldigte im Bahnhof … von Beamten der Kantonspolizei verhaftet und der Staatsanwaltschaft zugeführt (Urk. 10/1), welche in der Folge am 1. Juni 2012 den hier zur Diskussion stehenden Strafbefehl erliess (Urk. 12).

2.1.8

Die Beschuldigte stellte diese Fakten nicht in Abrede (Urk. 21 S. 3ff.) und anerkannte den in der Anklage (bzw. im Strafbefehl [Art. 356 Abs. 1 StPO]) umschriebenen Sachverhalt, wonach sie sich vom 2. September 2011 bis zum 31. Mai 2012 wissentlich widerrechtlich in der Schweiz, hauptsächlich im Raum Zürich, aufgehalten habe (Urk. 12 S. 2), sowohl anlässlich der Einvernahme durch die Staatsanwaltschaft (Urk. 5 S. 2) wie auch anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung (Urk. 21 S. 7). Sie machte allerdings geltend, dass sie aus gesundheitlichen Gründen zur Ausreise aus der Schweiz nicht in der Lage sei

(Urk. 21 S. 5ff.). Die Verteidigung erblickt darin einen Rechtfertigungsgrund dafür, dass die Beschuldigte trotz behördlicher Aufforderung zur Ausreise in der Schweiz verblieb (Urk. 22 und 31). Da die Beschuldigte über keine Papiere verfüge, sei es ihr auch objektiv unmöglich, aus der Schweiz auszureisen, was einen Entschuldigungsgrund für den Verbleib in der Schweiz darstelle (Urk. 31 S. 4). Anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung brachte die Verteidigung erneut vor, die Beschuldigte habe aus gesundheitlichen Gründen nicht ausreisen können (Urk. 39 S. 3), es sei ihr mangels Reisepapieren objektiv unmöglich gewesen, legal auszureisen, und sie habe auch keine Zeit gehabt, sich Reisepapiere zu beschaffen (Urk. 39 S. 4).

2.2

Rechtliche Würdigung

2.2.1

Wer sich rechtswidrig, namentlich nach Ablauf des bewilligungsfreien oder des bewilligten Aufenthalts, in der Schweiz aufhält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft (Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG). Die Rechtswidrigkeit ergibt sich aus der Pflicht zur Bewilligung des Aufenthalts nach Art. 10ff. AuG. In der Schweiz verweilt daher rechtmässig, wer entweder durch gesetzliche Vorschrift oder durch eine individuelle Bewilligung aufenthaltsberechtigt ist. Wer ein Asylgesuch gestellt hat, darf sich bis zum rechtskräftigen Verfahrensabschluss in der Schweiz aufhalten (Art. 42 AsylG). Mit dem definitiven Wegweisungsentscheid und dem Ablauf der Ausreisefrist besteht keine Aufenthaltsberechtigung mehr (Urteil des Bundesgerichts 6B_482/2010 vom 7. Oktober 2010, Erw. 3.2.1.).

Für die Strafbarkeit des Verweilens nach Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG muss in jedem Fall vorausgesetzt werden, dass es der betroffenen ausländischen Person - etwa aufgrund einer Weigerung des Heimatlands, Staatsangehörige zurückzunehmen oder Ausweispapiere auszustellen - objektiv nicht unmöglich ist, legal aus der Schweiz auszureisen bzw. rechtmässig in das Heimatland zurückzukehren. Andernfalls kann ihr der Normverstoss nicht zur Last gelegt werden bzw. darf sie wegen rechtswidrigen Aufenthalts nicht bestraft werden. Denn das strafrechtliche Schuldprinzip setzt die Freiheit voraus, anders handeln zu können. Von der betroffenen Person kann keine illegale Ausreise in ein Drittland verlangt werden (Urteil des Bundesgerichts 6B_482/2010 vom 7. Oktober 2010, Erw. 3.2.2.).

Strafbarkeit im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG ist aber gegeben, wenn die freiwillige Rückkehr in den Heimatstaat grundsätzlich möglich ist. Das ist der Fall, wenn eine legale Ausreise nicht an äusseren Umständen scheitert, die ausserhalb der Einflussmöglichkeiten der zur Mitwirkung verpflichteten, rechtskräftig weggewiesenen Person und der zuständigen Behörden liegen, sondern eine solche nur deshalb nicht zustande kommt, weil die betroffene ausländische Person die Schweiz nicht verlassen will und die rechtmässige Rückkehr in das Heimatland bzw. eine legale Ausreise aus der Schweiz vereitelt. Dies, indem sie zum Beispiel untertaucht und keine Papiere beschafft bzw. den Behörden die insoweit mögliche und zumutbare Mithilfe versagt (Urteil des Bundesgerichts 6B_482/2010 vom 7. Oktober 2010, Erw. 3.2.3.).

Zu beachten ist im weiteren die Richtlinie 2008/115/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2008 über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatenangehöriger (ABl. L 348 vom 24. Dezember 2008, S. 98ff. [EU-Rückführungsrichtlinie]). Diese räumt dem verwaltungsrechtlichen Rückführungsverfahren den Vorrang vor strafrechtlichen Sanktionen ein. Hält sich ein Drittstaatenangehöriger widerrechtlich in einem Schengen-Staat auf, ist der betreffende Staat verpflichtet, die geeigneten Vorkehren für eine effektive Rückführung in die Wege zu leiten. Er soll sich nicht darauf beschränken können, mit einer Strafandrohung oder einer Bestrafung wegen rechtswidrigen Aufenthalts bloss indirekt Druck auf den Drittstaatsangehörigen auszuüben, damit dieser das Land unkontrolliert verlässt, sich aber weiterhin im Schengen-Raum aufhält. Nach den Intentionen der EU- Rückführungslinie soll dies vermieden und der Drittstaatenangehörige effektiv in sein Heimatland ausgeschafft werden. Nationale Strafbestimmungen sind daher dort nicht ausgeschlossen, wo im verwaltungsrechtlichen Verfahren alles für den Vollzug der Rückkehrentscheidung Zumutbare vorgekehrt worden ist, dieser indessen am Verhalten des Betroffenen scheitert (Urteil des Bundesgerichts 6B_713/2012 vom 19. April 2012, Erw. 1.3. und 1.4.).

2.2.2

Wie unter Ziff. 2.1.4 ausgeführt, trat das Bundesamt für Migration mit Verfügung vom 23. August 2011auf das Asylgesuch der Beschuldigten nicht ein, ord- nete deren Wegweisung aus der Schweiz an und forderte sie auf, am Tag nach Eintritt der Rechtskraft des Entscheids die Schweiz zu verlassen, wobei es den Kanton Zürich verpflichtete, die Wegweisungsverfügung zu vollziehen (Urk. 6 = Urk. 19/21). Diese Verfügung wurde am 1. September 2011 rechtskräftig (Urk. 8), so dass mit Ablauf dieses Tages die Aufenthaltsberechtigung der Beschuldigten erlosch und sie die Schweiz am 2. September 2011 hätte verlassen müssen. Zu diesem Zeitpunkt befand sich die Beschuldigte indessen noch in Ausschaffungshaft. Erst am 21. Oktober 2011 wurde sie aus der Haft entlassen und vom Migrationsamt des Kantons aufgefordert, die Schweiz unverzüglich selbständig zu verlassen (Urk. 19/13). Bis zu diesem Zeitpunkt war es der Beschuldigten offensichtlich unmöglich, aus der Schweiz auszureisen, weshalb ihr Verbleiben bis am 21. Oktober 2011 nicht strafbar sein kann.

2.2.3

Die Beschuldigte, welche über keine Reisepapiere verfügte, reiste in der Folge zwar nicht freiwillig aus, hielt sich den Migrationsbehörden des Bundes wie des Kantons allerdings zur Verfügung. Wie den Ausführungen unter Ziff. 2.1.5. entnommen werden kann, hatten die Migrationsbehörden während der Ausschaffungshaft nicht alles Zumutbare vorgekehrt, um die Herkunft und Identität der Beschuldigten zu verifizieren und ihr Reisepapiere zu verschaffen, weshalb sie am 21. Oktober 2012 aus der Haft entlassen werden musste. Ein nächster Effort der Behörden folgte erst im Frühjahr 2012, als zur Abklärung der Herkunft und Identität der Beschuldigten ein Treffen mit Vertretern der ghanaischen Botschaft organisiert wurde. Die Beschuldigte befolgte die Vorladung und erschien zu diesem Treffen, dass am 30. März 2012 stattfand (Urk. 19/6). Am 4. April 2012 teilte das Bundesamt für Migration dem Migrationsamt des Kantons Zürich mit, dass die Beschuldigte als ghanaische Staatsangehörige (mit Bedingung) anerkannt worden sei und mit einem sogenannten "Laissez passer" in ihr Heimatland zurückkehren könne, wobei das weitere Vorgehen in Absprache mit dem Bundesamt für Migration zu erfolgen habe (Urk. 19/4).

Wie in Ziff. 2.1.7. ausgeführt, ergeben sich aus den Akten des Migrationsamtes des Kantons Zürich (Urk. 19) keine Hinweis, wonach das Amt nach Erhalt dieser Mitteilung das weitere Vorgehen mit dem Bundesamt für Migration besprochen und weitere Massnahmen zur Vollziehung der Wegweisung der Beschuldigten getroffen, insbesondere die Beschuldigte zu weiteren Mitwirkungshandlungen aufgefordert hätte. Die Beschuldigte wohnte in der ganzen Zeit in der Notunterkunft .... Anhaltspunkte dafür, dass sie je untertauchte und sich den Behörden entzog, namentlich im hier zur Diskussion stehenden Zeitraum vom 2. September 2011 bis 31. Mai 2012, existieren nicht.

2.2.4

Bei dieser Sachlage kann nicht gesagt werden, dass im verwaltungsrechtlichen Verfahren alles für den Vollzug der Rückkehrentscheidung Zumutbare vorgekehrt wurde. Insbesondere kann der Beschuldigten nicht vorgeworfen werden, im massgeblichen Zeitraum vom 2. September 2011 bis 31. Mai 2012 den Behörden die mögliche und zumutbare Mithilfe versagt und dadurch die rechtmässige Rückkehr in das Heimatland bzw. eine legale Ausreise aus der Schweiz vereitelt zu haben. Aus diesen Gründen kann der Beschuldigten nicht im strafrechtlichen Sinne vorgeworfen werden, trotz rechtskräftiger Wegweisungsverfügung sich während der Zeit vom 2. September 2011 bis 31. Mai 2012 in der Schweiz aufgehalten zu haben, und es erübrigt sich, auf den weiteren Einwand der Beschuldigten, aus gesundheitlichen Gründen zur Ausreise nicht in der Lage gewesen zu sein, näher einzugehen. Dementsprechend ist die Beschuldigte vom Vorwurf des Vergehens gegen das Ausländergesetz im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG freizusprechen.

2.2.5

Der Vollständigkeit halber und um allfällige Missverständnisse zu vermeiden, ist abschliessend immerhin festzuhalten, dass der heutige Freispruch nichts an der rechtskräftigen Wegweisungsverfügung des Bundesamtes für Migration vom 23. August 2011 ändert und die Beschuldigte nach wie vor zur Ausreise bzw. zur Mitwirkung beim Vollzug der Wegweisungsverfügung verpflichtet wäre, wäre sie nicht bereits ausgereist.

3.

Kosten- und Entschädigungsfolgen

Ausgangsgemäss sind die Kosten der Untersuchung sowie des erst- und zweitinstanzlichen Gerichtsverfahrens auf die Staatskasse zu nehmen (Art. 426 Abs. 1 StPO; Art. 428 StPO). Ausserdem ist der Beschuldigten eine Prozessentschädi- gung von Fr. 2'920.– (inkl. Mehrwertsteuer) für ihre Aufwendungen für die erbetene Verteidigung für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren zuzusprechen (Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO).