banden- und gewerbsmässigen Diebstahl etc.

I.

1.

Mit Urteil des Bezirksgerichts Pfäffikon vom 22. Mai 2013 wurde der Beschuldigte des banden- und gewerbsmässigen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB in Verbindung mit Art. 139 Ziff. 2 StGB und Art. 139 Ziff. 3 Abs. 2 StGB, der mehrfachen Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 1 StGB und des mehrfachen Hausfriedensbruchs im Sinne von Art. 186 StGB schuldig gesprochen und mit einer Freiheitsstrafe von 36 Monaten (wovon 358 Tage durch Haft und vorzeitigen Strafantritt erstanden waren) bestraft.

2.

Gegen dieses Urteil meldete der amtliche Verteidiger des Beschuldigten mit Eingabe vom 28. Mai 2013 rechtzeitig die Berufung an (Urk. 21). In der Folge wurde dem Beschuldigten bzw. seinem amtlichen Verteidiger am 29. Juli 2013 das begründete Urteil zugestellt (Urk. 30/1). Mit Eingabe vom 7. August 2013 reichte der amtliche Verteidiger die schriftliche Berufungserklärung ein und beantragte, es sei Dispositiv Ziff. 2 des vorinstanzlichen Urteils aufzuheben, und der Beschuldigte sei mit einer Freiheitsstrafe von maximal 18 Monaten zu bestrafen (Urk. 33 S. 2). Mit Präsidialverfügung vom 8. August 2013 wurde den Privatklägern und der Staatsanwaltschaft See/Oberland eine Kopie der Berufungserklärung zugestellt und diesen Frist angesetzt, um Anschlussberufung zu erklären (Urk. 35). Die Staatsanwaltschaft See/Oberland verzichtete mit Eingabe vom

14.

August 2013 auf Anschlussberufung und beantragte die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils. Gleichzeitig ersuchte sie um Dispensation von der Teilnahme an der Berufungsverhandlung, was am 19. September 2013 bewilligt wurde (Urk. 37). Die Privatkläger liessen sich innert Frist nicht vernehmen. Anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung präzisierte der Verteidiger, dass seine Berufung auch Dispositiv Ziff. 3 (Verweigerung des bedingten resp. teilbedingten Strafvollzuges) umfasse (Prot. II S. 4).

3.

Die Verteidigung focht mit der Berufung lediglich die Strafhöhe sowie die Verweigerung des bedingten resp. teilbedingten Strafvollzugs an (Dispositiv Ziff. 2 und 3). Unangefochten blieben dagegen der Schuldpunkt (Dispositiv Ziff. 1), der Schadenersatz (Dispositiv Ziff. 4 und 5) sowie die Festsetzung der Kosten und deren Auferlegung, mit Ausnahme derjenigen der amtlichen Verteidigung (Dispositiv Ziff. 6 bis 8). Diesbezüglich ist der Entscheid der Vorinstanz in Rechtskraft erwachsen, was heute formell mit Beschluss festzustellen ist.

II.

1.

Wie bereits erwähnt bestrafte die Vorinstanz den Beschuldigten mit 36 Monaten Freiheitsstrafe. Die Verteidigung beantragte, der Beschuldigte sei mit maximal 18 Monaten Freiheitsstrafe zu betrafen (Urk. 33). Die Staatsanwaltschaft ihrerseits beantragte die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils (Urk. 37).

2.

Das Gericht misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters. Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzungen oder der Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden (Art. 47 StGB).

3.

Die Vorinstanz hat sich in ihrem Urteil zutreffend zum Strafrahmen und den Grundsätzen der Strafzumessung geäussert. Um unnötige Wiederholungen zu vermeiden, kann darauf verwiesen werden (Urk. 31 S. 7 ff.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Bandenmässiger Diebstahl wird mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe nicht unter 180 Tagessätzen bestraft (Art. 139 Ziff. 3 Abs. 2 StGB). Die zusätzliche Qualifikation der Gewerbsmässigkeit wirkt sich auf den Strafrahmen nicht mehr aus. Bei der Festlegung der konkret auszufällenden Strafe innerhalb des ordentlichen Strafrahmens kann die doppelte Qualifikation hingegen berücksichtigt werden (Niggli/Riedo, in: Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Strafrecht II, 3. A., Basel 2013, N 136 zu Art. 139 StGB, mit zahlreichen Nachweisen; vgl. ferner Urteil des Bundesgerichts vom 16. Juli 2009, 6B_112 2009 E 3.4). Obwohl der Strafschärfungsgrund der Deliktsmehrheit vorliegt, ist kein Grund ersichtlich, den ordentlichen Strafrahmen zu verlassen. Ein solcher ist nur dann gegeben, wenn aussergewöhnliche Umstände vorliegen und die für die betreffende Tat angeordnete Strafe im konkreten Fall zu hart bzw. zu milde erscheint (BGE 136 IV 55 E. 5.8.). Strafmilderungsgründe liegen keine vor.

4.1

Zum objektiven Tatverschulden in Bezug auf das schwerste Delikt, der banden- und gewerbsmässige Diebstahl, ist vorweg auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz zu verweisen (Urk. 31 S. 9 f., Art. 82 Abs. 4 StPO). Der Beschuldigte beging zusammen mit zwei Mittätern innert kurzer Zeit fünf Einbruchdiebstähle in Tankstellenshops. Die Vorgehensweise war jeweils ähnlich: Der Beschuldigte und die Mittäter brachen nachts in die Tankstellenshops ein, indem sie die Glasscheiben mit grossen Steinen oder Gartenplatten einschlugen und so in die Geschäftslokale gelangten. Sie erbeuteten dabei eine grosse Menge Zigarettenstangen. Diese verpackten sie in Müllsäcke und verliessen die Tankstellenshops wieder durch die Einstiegsstelle.

Der Beschuldigte und seine Mittäter gingen professionell vor. Bei den Einbruchdiebstählen trugen sie zum Schutz vor der Videoüberwachung jeweils Gesichtsmasken und Handschuhe, zerstörten Bewegungsmelder und verwendeten einmal Werbetafeln als Sichtschutz vor den Überwachungskameras. Im Übrigen machten sich der Beschuldigte und seine Mittäter den Schutz der Dunkelheit zunutze. Waffen oder gefährliche Gegenstände führten sie keine mit. Allerdings fügten sie den betroffenen Geschäften einen erheblichen finanziellen Sachschaden im Umfang von über Fr. 20'000.– zu. Was den Deliktsbetrag beim Diebstahl anbelangt, ist auf die Angaben des Beschuldigten (bzw. seines Verteidigers) abzustellen. Demnach erzielte er insgesamt zwischen Fr. 8'000.– und Fr. 10'000.– (vgl. dazu Urk. 45 S. 2). Bei Vermögensdelikten ist der Deliktsbetrag (neben anderen) ein Faktor, der die Höhe der Strafe mitbestimmt (Urteil des Bundesgerichtes 6S.263/2002 vom 27. Oktober 2003 E. 6.2.3.; BGE 118 IV 18; Wiprächtiger/Keller, in: Niggli/ Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Strafrecht I, 3. A., Basel 2013, N 91 zu Art. 47 StGB). Hält man sich das erreichte Ausmass des vom Beschuldigten mitverschuldeten Erfolges vor Augen, muss dieser als beträchtlich eingestuft werden. Auch verursachten die Täter den Geschädigten einen erheblichen organisatorischen Aufwand. Die Vorgehensweise und die Anzahl von fünf Vorfällen in nur zweieinhalb Wochen zeugt von grosser krimineller Energie. Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass es sich beim Beschuldigtem um einen Kriminaltouristen handelt, der lediglich in die Schweiz einreiste, um hier mit seinen Mittätern zusammen Diebstähle zu verüben. Zu erwähnen bleibt, dass der Beschuldigte bei allen Einbrüchen selbst in die Tankstellenshops eindrang und bei mindestens zwei Tatorten die Glasscheiben einschlug. Das objektive Tatverschulden des Beschuldigten wiegt in Übereinstimmung mit der Vorinstanz erheblich.

4.2

In subjektiver Hinsicht ist festzuhalten, dass der Beschuldigte mit direktem Vorsatz handelte. Die Taten entsprangen auch nicht spontanen Einfällen. Wenn die konkreten Delikte auch nicht von langer Hand geplant waren, so reiste der Beschuldigte lediglich mit der Absicht in die Schweiz ein, hier Diebstähle zu begehen. Der Vorinstanz ist zuzustimmen, dass von einem rein finanziellen Motiv auszugehen ist (Urk. 31 S. 11 f.). Richtig ist zwar, dass die finanzielle Situation des Beschuldigten nach dem Verlust seiner Arbeitsstelle in Holland prekär war, doch ist seine Behauptung, dass er Geld für eine Augenoperation seiner Mutter benötigt habe, mit Vorsicht zu geniessen. Diesbezüglich ist vollumfänglich auf die zutreffenden Erwägungen im vorinstanzlichen Urteil zu verweisen (Urk. 31 S. 11, Art. 82 Abs. 4 StPO). Beizufügen ist, dass der Beschuldigte auch nie irgendwelche Unterlagen vorlegte, welche die behauptete Operation hätten belegen können. Die Vorinstanz hat zudem korrekt festgehalten, dass es dem Beschuldigten möglich gewesen wäre, auf legale Art ein Einkommen zu generieren. So hätte er nach dem Verlust seiner Arbeitsstelle in Holland wiederum als Taxichauffeur in Rumänien arbeiten können, war er doch gemäss eigenen Angaben jeweils über den Winter in Rumänien als Taxichauffeur tätig gewesen. Ausserdem wäre es ihm auch zuzumuten gewesen, in Rumänien Sozialhilfe zu beantragen.

4.3

Wenn die Vorinstanz das objektive und das subjektive Verschulden des Beschuldigten hinsichtlich des gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls insgesamt als erheblich qualifiziert, so ist dies nicht zu beanstanden. In Berücksichtigung dieser Verschuldenskomponenten ist für den Beschuldigten eine Einsatzstrafe von 30 Monaten angemessen.

4.4

Bei den Einbruchdiebstählen treten neben den Tatbestand des Diebstahls auch die Tatbestände der Sachbeschädigung sowie des Hausfriedensbruchs. Die Gesetzgebung stuft die beiden Delikte als typische Vergehen mit einem Strafrahmen bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe ein (Art. 144 und Art. 186 StGB). Straferhöhend fällt die Deliktsmehrheit ins Gewicht. Gemäss erstelltem Sachverhalt verursachte der Beschuldigte bei den fünf Einbrüchen Sachschäden im Umfang von über Fr. 20'000.–. Die Schadenshöhe ist insofern von Bedeutung, als bei einem grossen Schaden die Bestrafung der Sachbeschädigung als Verbrechen mit bis zu fünf Jahren möglich ist (Art. 144 Abs. 3 StGB, vgl. dazu BGE 136 IV 117, wonach ein Schaden in der Höhe von mindestens Fr. 10'000.– als gross gilt). Insgesamt ist der angerichtete Schaden erheblich. Dazu kommen die Tatbestände des Hausfriedensbruchs. Diese beging der Beschuldigte aktiv durch Eindringen in die Räumlichkeiten. Die mehrfachen zusätzlichen Delikte wirken sich damit deutlich straferhöhend aus. In Berücksichtigung der weiteren Verschuldenskomponenten ist die festgelegte Einsatzstrafe auf drei Jahre zu erhöhen.

4.5

Hinsichtlich der persönlichen Verhältnisse und des Werdeganges des Beschuldigten kann, um Wiederholungen zu vermeiden, auf die zutreffenden Ausführungen im vorinstanzlichen Urteil verwiesen werden (Urk. 31 S. 12 ff., Art. 82 Abs. 4 StPO).

Mit der Vorinstanz ist festzuhalten, dass sich aus den persönlichen Verhältnissen und dem Werdegang keine strafzumessungsrelevanten Faktoren ableiten lassen (vgl. Urk. 31 S. 12).

Bezüglich seiner Vorstrafen ist festzuhalten, dass der Beschuldigte im Schweizerischen Strafregister nicht verzeichnet ist. Hingegen wurde er am 13. Januar 1998 durch das Amtsgericht Eisleben, Deutschland, wegen Gefangenenbefreiung zu einer bedingten Freiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt. Mit Urteil des Amtsgerichtes Lübeck, Deutschland, vom 17. Mai 1999 wurde er wegen schweren Bandendiebstahls zu einer bedingten Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Am 15. Januar 2001 wurde der Beschuldigte durch das Amtsgericht Plauen, Deutschland, mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von einem Jahr wegen unerlaubter Einreise, unerlaubtem Aufenthalt und Diebstahl bestraft. Schliesslich wurde der Beschuldigte mit Urteil des Landgerichts Steyr, Österreich, vom 13. Januar 2010 wegen Einbruchdiebstählen mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten bestraft. Bei einer Probezeit von fünf Jahren wurde der Beschuldigte am 23. August 2010 bedingt aus der Justizanstalt Linz entlassen (HD/K/9). Die Vorinstanz hat zutreffend erwogen, dass ausländische Urteile bei der Strafzumessung mit zu berücksichtigen sind, wenn sie den Grundsätzen des Schweizerischen Rechts nicht widersprechen. Da die beiden (bedingt ausgesprochenen) Vorstrafen aus Deutschland aus den Jahren 1998 und 1999 in der Schweiz bereits aus dem Strafregister entfernt worden wären (Art. 369 Abs. 3 StGB), können diese gemäss Art. 369 Abs. 7 StGB nicht mehr straferhöhend berücksichtig werden. Deutlich straferhöhend fallen jedoch die einschlägigen Vorstrafen des Amtsgerichts Plauen, Deutschland, vom 15. Januar 2001 und des Landgerichts Steyr, Österreich, vom 13. Januar 2010 ins Gewicht. Wie bereits erwähnt, wurde der Beschuldigte am 23. August 2010 – unter Ansetzung einer Probezeit von fünf Jahren – bedingt aus der Justizanstalt Linz entlassen. Bereits 14 Monate später und während der laufenden Probezeit delinquierte er erneut einschlägig. Dies muss ebenfalls deutlich straferhöhend gewichtet werden.

Die Vorinstanz hat zutreffend ausgeführt, dass der Beschuldigte sich von Anfang an vollumfänglich geständig zeigte und mit den Behörden kooperierte, was sich strafmindernd auswirke (Urk. 31 S. 14). Indessen kann nicht ausser Acht gelassen werden, dass dieses Geständnis aufgrund der dreimaligen sichergestellten DNA-Spuren des Beschuldigten an den Tatorten relativiert werden muss. Die gezeigte Reue und die Tatsache, dass der Beschuldigte zeitweise aus seinem Peculium im Strafvollzug monatliche Zahlungen von Fr. 25.– an die Privatkläger zur Abzahlung des Schadens leistete, können ihm strafmindernd zugutegehalten werden. Beizufügen ist allerdings, dass der Beschuldigte diese Zahlungen inzwischen eingestellt hat, da ihm wegen diesen nicht mehr genug Geld für sich selber zur Verfügung stand (Prot. II S. 6). Entgegen der Ansicht der Verteidigung kann dem Beschuldigten wegen seinem Wohlverhalten im Strafvollzug keine zusätzliche Strafminderung zugebilligt werden (vgl. dazu Wiprächtiger/Keller, a.a.O., N 142 zu Art. 47 StGB, mit Hinweisen).

Insgesamt vermag das kooperative Verhalten des Beschuldigten die straferhöhenden Gesichtspunkte zu kompensieren. In Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils erscheint eine Freiheitsstrafe von 36 Monaten dem Verschulden und den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten angemessen. Der Beschuldigte wurde am 29. Mai 2012 verhaftet und befindet sich nach ununterbrochener Haft seit dem 24. August 2012 im vorzeitigen Strafantritt. Es sind ihm daher 546 Tage anzurechnen, welche durch Haft und vorzeitigen Strafvollzug bis und mit heute erstanden sind (Art. 51 StGB).

5.

Wie bereits die Vorinstanz zutreffend ausführte (Urk. 31 S. 15), fällt vorliegend der bedingte Strafvollzug ausser Betracht, da der Beschuldigte mit mehr als zwei Jahren Freiheitsstrafe zu sanktionieren ist (vgl. dazu Art. 42 Abs. 1 StGB). Die Gewährung des teilbedingten Strafvollzuges wäre bei einer Sanktion von drei Jahren Freiheitsstrafe zwar grundsätzlich möglich (Art. 43 Abs. 1 StGB). Nachdem der Beschuldigte jedoch innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat (4.-21. Oktober 2011) zu einer Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten verurteilt wurde (Landgericht Steyr, 13. Januar 2010, Freiheitsstrafe von 18 Monaten) und eine besonders günstige Prognose in Anbetracht der Vorstrafen verneint werden muss, entfällt auch die Möglichkeit des teilbedingten Strafvollzuges (vgl. dazu

Art. 42 Abs. 2 StGB sowie Schneider/Garré, in: Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Strafrecht I, 3. A., Basel 2013, N 13 zu Art. 43 StGB).

III.

1.

Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist auf Fr. 2'500.– festzusetzen.

2.

Dem im Berufungsverfahren unterliegenden Beschuldigten sind die Kosten des Berufungsverfahrens – ausgenommen die Kosten der amtlichen Verteidigung – vollumfänglich aufzuerlegen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Verteidiger reichte eine Honorarnote über Fr. 1'371.05 (inkl. MWST) ein (Urk. 44). Dieser Betrag steht im Einklang mit den Ansätzen der AnwGebV und ist angemessen. Hinzu kommt ein zusätzlicher Aufwand für die Berufungsverhandlung von 45 Minuten, weshalb der Verteidiger mit weiteren Fr. 162.– (inkl. MWST) zu entschädigen ist. Die Rückzahlungspflicht des Beschuldigten für die Kosten der amtlichen Verteidigung nach Art. 135 Abs. 4 StPO ist vorzubehalten.

Es wird beschlossen:

1.

Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichtes Pfäffikon, 2. Abteilung, vom 22. Mai 2013 in Bezug auf Dispositiv-Ziff. 1 (Schuldpunkt), 4 und 5 (Schadenersatz) sowie 6 bis 8 (Festsetzung der Kosten und deren Auferlegung, mit Ausnahme derjenigen der amtlichen Verteidigung) in Rechtskraft erwachsen ist.

2.

Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.