Mehrfacher, teilweise versuchter, bandenmässiger Diebstahl

I. Prozessuales

1.

Verfahrensgang

1.1

Zum Verfahrensgang bis zum vorinstanzlichen Urteil kann zwecks Vermeidung unnötiger Wiederholungen auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 43 S. 4).

1.2

Mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 7. April 2020 wurde der Beschuldigte gemäss dem eingangs aufgeführten Urteilsdispositiv des mehrfachen, teilweise versuchten bandenmässigen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 139 Ziff. 3 Abs. 2 StGB, teilweise in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB schuldig gesprochen und mit einer bedingten Freiheitsstrafe von 8 Monaten bestraft. Das Urteil wurde den Parteien ohne mündliche Urteilseröffnung direkt schriftlich und begründet zugestellt (Prot. I S. 11; Urk. 40/1-3). Der amtliche Verteidiger meldete innert gesetzlicher Frist mit Eingabe vom 22. April 2020 bei der Vorinstanz die Berufung an (Urk. 41) und reichte zudem rechtzeitig mit Eingabe vom 6. Mai 2020 hierorts die Berufungserklärung ein, worin er die Durchführung eines schriftlichen Berufungsverfahrens beantragte (Urk. 45).

1.3

Mit Präsidialverfügung vom 20. Mai 2020 wurde der Staatsanwaltschaft und der Privatklägerin Frist angesetzt, um Anschlussberufung zu erheben oder begründet ein Nichteintreten auf die Berufung zu beantragen und sich zum Antrag betreffend ein schriftliches Berufungsverfahren zu äussern, wobei Stillschweigen als Zustimmung gelte (Urk. 47). Daraufhin teilte die Anklagebehörde mit Eingabe vom 29. Mai 2020 mit, auf eine Anschlussberufung zu verzichten und die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils zu beantragen. Mit dem schriftlichen Berufungsverfahren erklärte sie sich einverstanden (Urk. 49). Die Privatklägerin liess sich innert Frist nicht vernehmen, womit androhungsgemäss ebenfalls Zustimmung zum schriftlichen Berufungsverfahren erklärt wurde.

1.4

Mit Präsidialverfügung vom 24. Juni 2020 wurde in der Folge die schriftliche Durchführung des Berufungsverfahrens angeordnet und dem Beschuldigten bzw. der Verteidigung Frist angesetzt, um die Berufungsbegründung einzureichen (Urk. 50). Der Beschuldigte liess die Berufungsbegründung mit Eingabe vom 15. Juli 2020 (Urk. 52) einreichen. Die Staatsanwaltschaft und die Vorinstanz verzichteten in der Folge auf eine Stellungnahme zur Berufungsbegründung (Urk. 56 und 57). Die Privatklägerin reichte innert Frist keine Stellungnahme ein. Das Verfahren ist damit spruchreif.

2.

Umfang der Berufung

Der amtliche Verteidiger beantragt einen vollumfänglichen Freispruch und beschränkt seine Berufung nicht (vgl. Urk. 45). Das vorinstanzliche Urteil ist daher unter Vorbehalt des Verschlechterungsverbots (Art. 391 Abs. 2 StPO) in allen Punkten zu überprüfen.

II. Verwertbarkeit der Beweismittel

1.

Die Verteidigung stellt sich wie schon vor Vorinstanz auf den Standpunkt, dass die durch die Kantonspolizei Zürich getätigten Vorermittlungen nicht zulässig gewesen seien, da sie sich weder auf die StPO noch das kantonale Polizeigesetz stützen liessen. Folglich seien auch alle in der Folge gestützt darauf gewonnenen Erkenntnisse unverwertbar (Urk. 52 S. 3 ff). Zunächst ist daher zu untersuchen, ob die Polizei bei ihrer Kontrolle vom 8. November 2019 rechtmässig vorgegangen ist.

2.1

Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen einer rechtmässigen Personenkontrolle nach § 21 PolG ZH bzw. dem Betreten eines privaten Grundstücks nach § 20 PolG ZH ausführlich und zutreffend dargelegt (Urk. 43 S. 8 ff.). Darauf wird vorab verwiesen.

2.2

Hervorzuheben ist erneut, dass sowohl für das Betreten privater Grundstücke nach § 20 PolG ZH als auch für die Identitätsprüfungen nach § 21 PolG ZH die einzige Voraussetzung in der Notwendigkeit der Erfüllung einer polizeilichen Aufgabe liegt. Gemäss § 4 Abs. 1 PolG ZH tätigt die Polizei die Vorermittlungen gestützt auf Hinweise oder eigene Wahrnehmungen, um festzustellen, ob strafbare Handlungen zu verhindern oder aufzuklären sind. Es sind jeweils zwar konkrete Anhaltspunkte dafür nötig, dass die von polizeilichen Massnahmen tangierten Personen die öffentliche Sicherheit gefährden und in der Zukunft möglicherweise Straftaten begehen bzw. solche bereits begangen haben (MEILI/RHYNER, in: Donatsch/Jaag/Zimmerlin [Hrsg.], Kommentar zum Polizeigesetz des Kantons Zürich, Zürich/Basel/Genf 2018, § 4 N 6). Die die Vorermittlungen auslösenden Hinweise dürfen hierbei aber auch nur sehr allgemein, unbestimmt oder schwierig zu interpretieren sein. Ausgangspunkt von Vorermittlungen können des Weiteren auch eigene Wahrnehmungen der Polizei sein, wozu polizeiliche Eigenbeobachtungen wie auch polizeinotorische Erfahrungswerte aus dem sicherheitspolizeilichen oder kriminalistischen Bereich zählen. Mit den Vorermittlungen soll die Informationslage soweit verdichtet werden, dass über weitere polizeiliche Massnahmen entschieden werden kann (MEILI/RHYNER, Kommentar PolG ZH, § 4 N 2 f.). Die Notwendigkeit eines konkreten Tatverdachts ist denn auch gerade das Abgrenzungskriterium zum polizeilichen Ermittlungsverfahren nach Art. 306 und 307 StPO, wohingegen bei der polizeirechtlichen Vorermittlung – wie erwähnt – auch diffuse, rudimentäre oder anonyme Hinweise bzw. polizeiliche Erfahrungswerte genügen können (vgl. MEILI/RHYNER, Kommentar PolG ZH, § 4 N 2 f.).

2.3

Die Vorinstanz erwog zum vorliegenden Fall, die Polizeibeamten hätten gestützt auf eine kriminalistische Hypothese und im Rahmen objektiv nachvollziehbarer Erfahrungswerte hinsichtlich der Erkennung verdächtiger Verhaltensweisen und des Zusammenwirkens von Diebesbanden auf das ihnen verdächtig erscheinende milieuübliche Verhalten reagiert, wobei sie sich im Rahmen der ihnen obliegenden Aufgabenerfüllung bewegt hätten. So habe zunächst zwar kein konkreter Tatverdacht bestanden, ein solcher sei bei der Aufnahme der Vorermittlungen aber auch nicht notwendig gewesen. Vielmehr seien Milieubeobachtungen, kriminalistische oder polizeinotorische Erfahrungswerte, allgemeine (auch bloss vage) Hinweise und verdächtige Beobachtungen ausreichend. Von nichtigen Motiven oder ungenügenden Anhaltspunkten könne daher keine Rede sein (Urk. 43 S. 10 f.).

2.4

Die Verteidigung macht demgegenüber geltend, die Vorinstanz habe die rechtlichen Grundlagen zwar zutreffend dargelegt, habe im konkreten Fall aber nicht geprüft, welche objektiven Umstände und speziellen Verdachtsmomente zur Personenkontrolle Anlass gegeben hätten und ob diese sie rechtfertigen können. Weiter beanstandet die Verteidigung, dass angesichts der durch die Vorinstanz geschilderten Umstände die Voraussetzungen für eine Personenkontrolle bzw. Vorermittlungen nach dem kantonalen Polizeigesetz praktisch gegen Null tendieren würden. Dies sei vor dem Hintergrund des Legalitätsprinzips fragwürdig und öffne der Willkür Tür und Tor. Eine Überprüfbarkeit von polizeilichen Massnahmen im Bereich tatverdachtsloser Vorermittlungen, die regelmässig einen ungefilterten und tiefen Einschnitt in die Freiheitsrechte darstellen würden, werde damit erschwert, wenn nicht sogar verunmöglicht. Dies sei rechtsstaatlich nicht wünschenswert (Urk. 52 S. 7 f.).

3.1

Die Umstände, die zur Personenkontrolle geführt haben, sind weitgehend unbekannt. So wurde im Polizeirapport lediglich festgehalten, polizeiliche Ermittlungen hätten ergeben, dass an der fraglichen Adresse mögliche Personen logieren würden, welche nicht die eigentlichen Mieter der Zimmer seien ("undeklarierte Untermiete / Milieuübliches Verhalten"). Weiter habe der Verdacht bestanden, dass sich in den Zimmern mehr als nur eine Person aufhalte. Es sei daher eine Personenkontrolle im Sinne von § 20 PolG [gemeint wohl § 21 PolG] durchgeführt worden (Urk. 1 S. 3).

3.2

Festzuhalten ist zunächst, dass keine Anhaltspunkte ersichtlich sind, wonach das Handeln der Polizei auf nichtigen Motiven wie blosser Neugier beruht hätte. Auch wenn die konkreten Hintergründe der "polizeilichen Ermittlungen" nicht bekannt sind, ist daraus noch nicht zu schliessen, dass die Polizei in unzulässiger Art und Weise vorgegangen wäre. Die Polizei kann bereits aus taktischen Gründen nicht sämtliche ihnen zur Verfügung stehenden Erfahrungswerte und kriminologischen Anhaltspunkte, nach welchen sie ihre Einsätze ausrichtet, nach aussen bekannt geben. Im Übrigen würde die polizeiliche Arbeit geradezu verunmöglicht, wenn man an die Vorermittlungen höhere Anforderungen stellen und bereits zu diesem Zeitpunkt einen konkreten Tatverdacht fordern würde. Der Polizei muss es vielmehr möglich sein, auch gestützt auf ihre Erfahrungswerte, vage Vermutungen und Beobachtungen etc. erste Abklärungen zu treffen bzw. sogenannte Vorermittlungen vorzunehmen, gestützt auf welche sodann erst abgeschätzt werden kann, ob möglicherweise eine Straftat begangen wurde. Entsteht daraus – wie vorliegend – ein konkreter Tatverdacht und sind weitere Untersuchungshandlungen angezeigt, so sind diese unter Einhaltung der Verfahrensvorschriften der StPO durchzuführen. Vorliegend geschah dies, indem eine Hausdurchsuchung durchgeführt wurde, zu welchem Zweck die Staatsan- waltschaft kontaktiert wurde, welche sodann einen Hausdurchsuchungsbefehl erlassen hat. Das Vorgehen der Polizei ist im Lichte der eingangs geschilderten Voraussetzungen polizeilicher Vorermittlungen nicht zu beanstanden.

3.3

Auch wenn die Verteidigung die tiefen Anforderungen an die polizeilichen Vorermittlungen als vor dem Hintergrund des Legalitätsprinzips fragwürdig und rechtsstaatlich nicht wünschenswert bezeichnet (Urk. 52 S. 7), ist daraus kein unzulässiges oder unrechtmässiges Handeln der Polizei abzuleiten. Vielmehr sind die in diesem Verfahrensstadium noch relativ tiefen Anforderungen an die Verdachtsmomente gerade notwendig, damit die Polizei ihren Auftrag innerhalb des Rechtsstaates zuverlässig und wirksam erledigen kann.

4.

Gesamthaft gesehen ist vorliegend kein unzulässiges Verhalten der Polizei zu erkennen. Demzufolge sind die anlässlich der Kontrolle und der anschliessenden Hausdurchsuchung vom 8. November 2019 gewonnen Erkenntnisse verwertbar. Auch die in der Folge gestützt darauf erhobenen Beweise unterliegen daher keinem Beweisverwertungsverbot und sind im vorliegenden Verfahren verwertbar.

III. Sachverhalt

Der Beschuldigte hat den ihm vorgeworfenen Sachverhalt eingestanden (Urk. 8 S. 4 f.; vgl. Urk. 34 S. 6). Da dieses Geständnis mit den übrigen Untersuchungsakten ohne Weiteres in Einklang zu bringen ist, ist der Anklagesachverhalt mit der Vorinstanz als erstellt zu betrachten.

IV. Rechtliche Würdigung

Auch die rechtliche Würdigung des Sachverhalts durch die Staatsanwaltschaft und die Vorinstanz trifft zu und wird auch von der Verteidigung nicht bestritten (act. 34 S. 6). Sie ist zu bestätigen. Der Beschuldigte ist daher des mehrfachen, teilweise versuchten bandenmässigen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 in Verbindung mit Ziff. 3 Abs. 2 StGB, teilweise in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB, schuldig zu sprechen.

V. Sanktion

1.

Die Vorinstanz hat den Beschuldigten mit einer Freiheitsstrafe von 8 Monaten bestraft und den Vollzug unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren aufgeschoben (Urk. 43 S. 15). Die theoretischen Grundlagen der Strafzumessung hat die Vorinstanz zutreffend aufgeführt. Darauf kann vorab verwiesen werden (Urk. 43 S. 12 ff.).

2.

Die Verteidigung machte im Berufungsverfahren keine Ausführungen zur Strafzumessung.

3.

Zur objektiven Tatschwere ist mit der Vorinstanz zu bemerken, dass der Beschuldigte innert fünf Tagen fünf vollendete und fünf versuchte bandenmässige Diebstähle begangen hat. Dabei haben er und der Mitbeschuldigte B._____ zwölf Jacken, zwei Tablets und weitere Gegenstände von insgesamt mehreren tausend Franken entwendet. Obwohl der Deliktsbetrag im Einzelnen nicht bekannt ist, handelt es sich angesichts der wertvollen Gegenstände nicht mehr um einen Bagatellfall. Weiter ist zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte die Gegenstände zwar nicht selbst im jeweiligen Laden behändigt und entwendet hat, er aber durch die Ablenkung des Verkaufspersonals einen ganz wichtigen Tatbeitrag geleistet hat, weshalb das objektive Tatverschulden deswegen nicht wesentlich relativiert wird. Zudem blieb es in ca. fünf Fällen beim Versuch, da es nicht gelungen ist, die Ware unbemerkt zu entwenden. Insgesamt liegt das Verschulden im Rahmen aller möglichen Tatvarianten aber noch im unteren Bereich, weshalb es mit der Vorinstanz als noch leicht zu bezeichnen ist.

4.

Hinsichtlich der subjektiven Tatschwere ist das direktvorsätzliche Handeln des Beschuldigten zu erwähnen. Wie die Vorinstanz korrekt ausgeführt hat, ist keine eigentliche Notlage zu erkennen, die dem Beschuldigten keine andere Wahl gelassen hätte, als die Waren zu stehlen. So mussten er und der Mitbeschuldigte B._____ zwar Geld aufbringen, um ihr Auto reparieren zu lassen, hätten hierfür aber beispielsweise auch zunächst versuchen können, bei der Familie oder Bekannten das notwendige Geld auszuleihen oder sich im Notfall an die Behörden zu wenden, wenn sie gar keinen anderen Ausweg mehr gesehen hätten. Die subjektive Tatkomponente vermag die objektive nicht zu relativieren.

5.

Die Vorinstanz hat die persönlichen und finanziellen Verhältnisse des Beschuldigten korrekt ausgeführt (Urk. 43 S. 15). Darauf wird verwiesen. Eine besondere Strafempfindlichkeit des Beschuldigten ist nicht zu erkennen. Auch die Vorstrafenlosigkeit (vgl. Urk. 44) wirkt sich bloss strafzumessungsneutral aus (BGE 136 IV 1). Lediglich das Geständnis kann mit der Vorinstanz leicht strafmindernd berücksichtigt werden. Im Übrigen sind aus den persönlichen und finanziellen Verhältnissen des Beschuldigten keine strafzumessungsrelevanten Faktoren ersichtlich.

6.

Die von der Vorinstanz ausgefällte Freiheitsstrafe von 8 Monaten erscheint dem Verschulden und den persönlichen Verhältnissen insgesamt angemessen. Sie ist zu bestätigen.

7.

Ebenso spricht nichts gegen die Anrechnung der erstandenen Untersuchungshaft. Der Beschuldigte befand sich vom 8. November 2019 bis zum 10. Januar 2020 in Haft (Urk. 16/1 und Urk. 29 S. 3). Dies würde richtigerweise 64 Tage ergeben. Nachdem die Vorinstanz dem Beschuldigten aber 67 Tage an die auszufällende Strafe angerechnet hat, ist dies infolge des Verschlechterungsverbots so zu bestätigen. Dem Beschuldigten sind daher in Anwendung von Art. 51 StGB 67 Tage an die auszufällende Strafe anzurechnen.

VI. Vollzug

Die Vorinstanz hat dem Beschuldigten unter Ansetzung der minimalen Probezeit von zwei Jahren den bedingten Strafvollzug gewährt (Art. 44 Abs. 1 StGB; Urk. 43 S. 16). Dies ist infolge des Verschlechterungsverbots ohne Weiteres zu bestätigen.

VII. Landesverweisung

1.

Der Beschuldigte hat sich des mehrfachen, teilweise versuchten, bandenmässigen Diebstahls schuldig gemacht. Der bandenmässige Diebstahl figuriert im

Katalog von Art. 66a Abs. 1 StGB und hat daher grundsätzlich eine Landesverweisung zur Folge. Davon abgesehen werden kann einzig im Falle eines schweren persönlichen Härtefalles im Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB.

2.

Der Beschuldigte ist in Serbien geboren und aufgewachsen. Zur Schweiz hat der Beschuldigte keine Beziehungen (vgl. Urk. 8 S. 6 f.). Ein schwerer persönlicher Härtefall liegt eindeutig nicht vor, weshalb die Landesverweisung anzuordnen ist.

3.

Die Vorinstanz hat den Beschuldigten für die gesetzliche Minimaldauer von 5 Jahren des Landes verwiesen (vgl. Art. 66a Abs. 1 StGB; Urk. 43 S. 17 f). Dies ist infolge des Verschlechterungsverbots ohne Weiteres zu bestätigen.

4.

Weiter hat die Vorinstanz davon abgesehen, die Landesverweisung im Schengener Informationssystem (SIS) ausschreiben zu lassen (Urk. 43 S. 18 f.), was infolge des Verschlechterungsverbots ebenfalls ohne Weiteres zu bestätigen ist.

VIII. Zivilansprüche

1.

Die Vorinstanz erwog, die Privatklägerin habe keine Belege eingereicht, welche ihren Schadenersatzanspruch in Höhe von CHF 1'000.-- (vgl. Urk. 22) belegen könnten. Sie verwies das Schadenersatzbegehren daher auf den Zivilweg (Urk. 43 S. 20).

2.

Weder der Beschuldigte noch die Privatklägerin haben sich im Berufungsverfahren dazu geäussert.

3.

Angesichts der fehlenden Belege zum Schadenersatzbegehren der Privatklägerin und da sich die geltend gemachte Höhe auch nicht ohne Weiteres aus den Akten ergibt, ist die Verweisung auf den Weg des ordentlichen Zivilprozesses in Anwendung von Art. 126 Abs. 2 lit. b StPO zu bestätigen.

IX. Kosten- und Entschädigungsfolgen

1.

Ausgangsgemäss ist das erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsdispositiv (Dispositiv-Ziffer 6 - 8) zu bestätigen.

2.1

Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist auf CHF 2'000.-- festzusetzen (Art. 424 Abs. 1 StPO i.V.m. § 16 Abs. 1 und § 14 GebV OG).

2.2

Im Berufungsverfahren tragen die Parteien die Kosten nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Beschuldigte unterliegt mit seinen Berufungsanträgen vollumfänglich. Die Kosten des Berufungsverfahrens – mit Ausnahme derjenigen der amtlichen Verteidigung – sind ihm daher aufzuerlegen. Bei diesem Verfahrensausgang hat der Beschuldigte zudem keinen Anspruch auf eine Entschädigung.

3.

Die Kosten der amtlichen Verteidigung – die mit CHF 2'386.75 ausgewiesen (Urk. 62) und angemessen sind – sind gestützt auf Art. 426 Abs. 1 StPO einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen. Eine Rückforderung im Sinne von Art. 135 Abs. 4 StPO ist vorzubehalten.