Versuchte schwere Körperverletzung etc. und Widerruf

I. Verfahrensgang, Umfang der Berufung und Prozessuales

1.

Verfahrensgang

1.1

Der Verfahrensgang bis zum erstinstanzlichen Urteil ergibt sich aus dem angefochtenen Entscheid (Urk. 99 S. 7 E. I.1.). Die Beschuldigten wurden mit Urteil der Vorinstanz vom 10. Juni 2021 gemäss dem eingangs wiederholten Urteilsdispositiv schuldig gesprochen und bestraft. Gegen dieses Urteil meldeten der Beschuldigte 1 und die Staatsanwaltschaft Berufung an (Urk. 90 und 90a). Nach Zustellung des begründeten Urteils erklärte die Staatsanwaltschaft Berufung (Urk. 106). Der Beschuldigte 1 liess mitteilen, auf eine Berufungserklärung zu verzichten (Urk. 103).

1.2

Mit Verfügung vom 13. Dezember 2021 wurde den Beschuldigten und den beiden Privatklägern Frist angesetzt, um zu erklären, ob Anschlussberufung erhoben wird, oder um begründet ein Nichteintreten auf die Berufung zu beantragen (Urk. 108). Beide Beschuldigten erhoben Anschlussberufung (Urk. 110 und Urk. 112). Mit Verfügung vom 11. Januar 2022 wurden die Anschlussberufungserklärungen je den Parteien zugestellt (Urk. 114).

1.3

Am 5. Dezember 2022 fand die Berufungsverhandlung statt. Es erschienen der Beschuldigte 1 in Begleitung seines amtlichen Verteidigers Rechtsanwalt MLaw X._____, der Beschuldigte 2 in Begleitung seiner amtlichen Verteidigerin Rechtsanwältin MLaw Y._____ sowie Staatsanwältin lic. iur. B. Groth (Prot. II S. 4). Vorfragen waren keine zu entscheiden. Es wurden keine Beweisanträge gestellt (a.a.O. S. 7).

2.

Umfang der Berufung

Unangefochten blieben die Dispositiv-Ziffern 1, Spiegelstrich 2, 2, Spiegelstriche 2-4, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17 und 18 des vorinstanzlichen Entscheids, in welchem Umfang dieser in Rechtskraft erwuchs, was mit Beschluss festzuhalten ist.

Im übrigen Umfang steht der vorinstanzliche Entscheid zur Disposition. Das Verschlechterungsverbot gilt nicht (Art. 391 Abs. 2 StPO).

3.

Prozessuales

Soweit für die tatsächliche und rechtliche Würdigung des eingeklagten Sachverhaltes auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen wird, so erfolgt dies in Anwendung von Art. 82 Abs. 4 StPO, auch ohne dass dies jeweils explizit Erwähnung findet. Im Übrigen ist an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass sich die urteilende Instanz nicht mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzen und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegen muss. Das Berufungsgericht kann sich auf die für seinen Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (BGE 146 IV 297 E. 2.2.7; 143 III 65 E. 5.2; 141 IV 249 E. 1.3.1; Urteil des Bundesgerichts 6B_1403/2019 vom 10. Juni 2020 E. 2.5 mit Hinweisen).

II. Schuldpunkt

1.

Anklagevorwurf

Der eingeklagte Sachverhalt ergibt sich aus der beigehefteten Anklageschrift (Urk. D1/68), darauf kann verwiesen werden.

2.

Ausgangslage

Die Beschuldigten anerkennen, sich am 16. Februar 2020 ca. um 02.00 Uhr an der D._____-Strasse 1 in … E._____ an einer wechselseitigen tätlichen Auseinandersetzung zwischen mehreren Personen – insbesondere zwischen ihnen und C._____ (Privatkläger 1) – beteiligt zu haben, wobei es zu mindestens einfachen Verletzungen der Beteiligten gekommen sein soll. Ihr Geständnis deckt sich mit dem Untersuchungsergebnis, insbesondere mit den Aussagen der Privatkläger sowie der weiteren Auskunftspersonen und Zeugen. Ihr Geständnis entspricht ferner den ärztlichen Befunden bzw. den in den Gutachten zur körperlichen Untersuchung festgestellten sowie den in der Fotodokumentation ersichtlichen Verletzungen des Privatklägers 1 und der Beschuldigten. Dieser Sachverhalt ist somit erstellt. Der Beschuldigte 1 bestritt hingegen den weiteren

Vorwurf der Anklage betreffend Dossier 1, wonach er mehrere Fusstritte gegen den am Boden liegenden Privatkläger 1 ausgeführt und dabei mindestens einmal seinen Kopf getroffen haben soll. Ebenso bestritt der Beschuldigte 2, dass er ca. zwei bis vier Fusstritte gegen den Oberkörper und den Kopf des am Boden liegenden Privatklägers 1 ausgeführt und dabei mindestens einmal seinen Kopf getroffen haben soll (so bereits Urk. 99 S. 8 f. E. I.1.2.-1.4.1.). Dies ist zu erstellen.

3.

Grundsätze der Beweiswürdigung und Beweismittel

Die Vorinstanz hat die massgeblichen Grundsätze der Beweiswürdigung sowie die vorliegend wesentlichen Beweismittel zutreffend dargestellt (Urk. 99 S. 10 f. E. I.2.), darauf kann verwiesen werden. Sie hat sodann zutreffende Ausführungen zur Glaubwürdigkeit der Befragten gemacht (a.a.O., S. 11-13 E. I.3.1-I.3.7.). Mit ihr ist jedoch erneut darauf hinzuweisen, dass für die Sachverhaltserstellung in erster Linie die Glaubhaftigkeit der Aussagen und nicht etwa die Glaubwürdigkeit der Befragten relevant ist (a.a.O., S. 13 E. I.3.7.).

In Bezug auf beide Beschuldigten gilt, dass je verschiedene Beweismittel vorliegen und diese dahingehend zu würdigen bzw. zu prüfen sind, ob sie in ihrer Gesamtheit ein dichtes und erdrückendes Mosaik von Indizien ergeben, sodass keine ernsthaften Zweifel bestehen, dass die Beschuldigten Fusstritte gegen den Kopf des Privatklägers 1 ausgeführt haben.

4.

Würdigung

4.1

Vorbemerkungen

4.1.1

Die Vorinstanz hat sowohl die wesentlichen Aussagen der Befragten als auch die relevanten Sachbeweise zutreffend dargestellt, worauf verwiesen werden kann. Sie hat die erhobenen Beweise einer sorgfältigen Prüfung unterzogen und zutreffend gewürdigt, worauf – mit der nachfolgenden Ausnahme betreffend den Beschuldigten 2 [Aussagen von F._____] – ebenfalls vollumfänglich verwiesen werden kann (Urk. 99 S. 14-31 E. II.4. [Fusstritte des Beschuldigten 2 gegen den Privatkläger 1] und S. 31-43 E. II.5. [Fusstritte des Beschuldigten 1 gegen den Privatkläger 1]). Die nachfolgenden Erwägungen sind damit lediglich als punktuell ergänzende und rekapitulierende bzw. wenig korrigierende zu verstehen.

4.1.2

Zu den vorhandenen Beweismitteln ist der Vollständigkeit halber noch festzuhalten, dass neben den von der Vorinstanz angeführten auch die Zeugen G._____ (Urk. D1/19/14) und H._____ (Urk. D1/19/33) befragt wurden, jedoch beide nichts Sachdienliches bzw. jedenfalls nichts die Beschuldigten wesentlich Entlastendes beitragen konnten.

4.1.3

Der Klarheit halber ist sodann festzuhalten, dass laut Anklage beide Beschuldigten Fusstritte gegen den Kopf des Privatklägers 1 ausgeführt haben sollen. Mangels möglicher Zuordnung der einzelnen Kopfverletzungen des Privatklägers 1 zum einen oder anderen Beschuldigten stellen die Kopfverletzungen für sich allein keinen entscheidenden Beweis für die eingeklagten Handlungen des einen oder anderen dar.

4.1.4

Schliesslich ist betreffend beide Beschuldigte festzuhalten, dass die Erwägungen des Obergerichts des Kantons Zürich im Haftbeschluss vom 15. Juni 2020 sich auf die gesetzlichen Voraussetzungen des strafprozessualen Freiheitsentzugs beziehen. Eine präjudizierende Wirkung dieses Entscheids auf den späteren Entscheid in der Sache selbst ist ausgeschlossen (Urteil des BGer 1B_372/2015 vom 11. November 2015, E. 2.2.). Die Vorinstanz war somit bei der Beurteilung dieser Erwägungen frei. Ihr Vorgehen ist auch in diesem Punkt nicht zu beanstanden.

4.2

Fusstritte des Beschuldigten 1 gegen den Privatkläger 1

Wie ausgeführt hat die Vorinstanz das relevante Beweismaterial einlässlich und zutreffend gewürdigt. Im Ergebnis ist im Sinne einer zusammenfassenden Gesamtwürdigung mit ihr festzuhalten, dass die Zeuginnen H._____ und I._____ den Beschuldigten 1 hinsichtlich Fusstritte gegen den Kopf des Privatklägers 1 eindeutig belasten. Sie gaben ihre Belastungen als neutrale, an der Auseinandersetzung unbeteiligte und in keiner Beziehung zum Beschuldigten 1 stehende Personen übereinstimmend und unabhängig voneinander zu Protokoll. Ihre Aussagen sind sehr glaubhaft. Daran ändern auch die von der Verteidigung des Beschuldigten 1 vorgebrachten kleineren Unstimmigkeiten in der Schilderung des nota bene unstreitig dynamischen Geschehens nichts. Damit hat sich bereits die Vorinstanz sorgfältig und zutreffend auseinandergesetzt (Urk. 99 S. 37 f. E. II.5.2.4.). Es ist nochmals hervorzuheben, dass die Zeugin I._____ unter anderem aussagte, der Beschuldigte 1 habe den Privatkläger 1 "von der Brust her aufwärts" getroffen (Urk. D1/19/20 F/A 36), womit sie andeutete, dass die Fusstritte gegen den obersten Bereich des Körpers, mithin den Kopf, gerichtet waren. Aus den Aussagen der Zeugin H._____ ergeht sodann deutlich, dass der Beschuldigte 1 mindestens einen Fusstritt gegen den Kopfbereich bzw. den Kopf des Privatklägers 1 ausgeführt habe. Sodann bestehen keine Hinweise auf eine Wahrnehmungsverzerrung der Zeugin H._____. Ihre Aussagen bei der Polizei und bei der Staatsanwaltschaft sind konstant, klar, konsistent und überzeugend. Die vorhandenen relativierenden Aussagen entlasten den Beschuldigten 1 sodann nicht ausdrücklich. Aufgrund der vorliegend unübersichtlichen und dynamischen Auseinandersetzung mit vielen involvierten Personen ist es ohne weiteres möglich, dass die Fusstritte einfach nicht gesehen wurden. Diese Aussagen stammen sodann hauptsächlich von der Gruppierung um den Beschuldigten 1 selbst. Auch eine fehlende Blutspur an den Schuhen des Beschuldigten 1 schliesst nicht aus, dass er den Privatkläger 1 gegen den Kopf getreten hat, zumal es absolut möglich ist, dass der Tritt des Beschuldigten 1 den Privatkläger 1 nicht im blutenden Gesichtsbereich, sondern an einer anderen Stelle des Gesichts oder z.B. an der Seite des Kopfes oder am Hinterkopf getroffen hat. Die Zeuginnen H._____ und I._____ machten keine präzisen

Angaben, an welcher Kopfstelle der Beschuldigte 1 den Privatkläger 1 traf der Tritt nicht zwingend gegen den blutenden Gesichtsbereich ausgeführt worden sein. Aufgrund des Gesagten ist vorliegend erstellt, dass der Beschuldigte 1 mindestens einen Fusstritt in mittlerer Stärke in Richtung des Kopfes des am Boden liegenden Privatklägers 1 ausgeführt hat (zum Ganzen so bereits Urk. 99 S. 42 f. E. I.5.8.).

4.3

Fusstritte des Beschuldigten 2 gegen den Privatkläger 1

Wie bereits erwähnt hat die Vorinstanz auch im vorliegenden Zusammenhang die relevanten Beweise umfassend und richtig gewürdigt. Insbesondere hat sie auch die Aussagen von F._____ richtig dargelegt und gewürdigt (Urk. 99 S. 25 f. E. 4.6.1.). Lediglich in der Gesamtwürdigung ist ihr ein Fehler unterlaufen, indem sie fälschlicherweise erwog, F._____ habe wie der Privatläger 2 und J._____ ausgesagt, der Beschuldigte 2 habe dem Privatkläger 1 Fusstritte gegen den Kopf versetzt (a.a.O. S. 31 E. 4.11.). Richtig ist, wie auch bereits die Vorinstanz richtig erwogen hat, dass F._____ bei der Polizei aussagte, der Beschuldigte 2 habe den Privatkläger 1 ein- bis zweimal mit dem Fuss getreten. Er erklärte, dass der Beschuldigte 2 "eher gegen den Oberkörper" getreten habe, gab jedoch auch zu, sich nicht mehr daran erinnern zu können. Das Blut auf dem Schuh des Beschuldigten 2 müsse vom Fusstritt gegen den Privatkläger 1 stammen, denn es könne ja nur davon stammen. Bei der Staatsanwaltschaft bestätigte er, dass seine bei der Polizei deponierten Aussagen der Wahrheit entsprechen würden, konnte seine Aussagen bezüglich Fusstritte jedoch aufgrund von Erinnerungslücken nicht mehr bestätigen (so bereits Urk. 99 S. 25 f. E. I.4.6.). Zusammenfassend ist festzuhalten, was folgt: Wie von den verschiedenen Privatklägern sowie Auskunftspersonen beschrieben, wurden dem Privatkläger 1 mehrere Tritte gegen den Kopf versetzt. Der Privatkläger 1 hat aufgrund der gegen ihn ausgeübten Gewalt sowohl aus der Nase, als auch an den Lippen geblutet. Insbesondere der Privatkläger 2 und J._____ sagten bei der Polizei und damit relativ zeitnah aus, dass der Beschuldigte 2 dem Privatkläger 1 Fusstritte gegen den Kopf versetzte. Dass die genannten Personen ihre Aussagen später etwas relativierten, vermindert deren Glaubhaftigkeit kaum. Auch die oben dargelegten Aussagen von F._____ deuten auf den eingeklagten Geschehensablauf hin und entlasten den Beschuldigten 2 jedenfalls nicht wesentlich. Ferner ist zu erwähnen, dass der Beschuldigte 2 es selbst nicht ausschliessen konnte und es für möglich hielt, den Privatkläger 1 getreten zu haben. Jemand der wirklich nicht gekickt hat, würde nicht sagen, es könne sein, dass er gekickt habe. Die vom Beschuldigten 2 behaupteten Erinnerungslücken vermögen trotz (eher geringer) Alkoholisierung in

Kombination mit Kokainkonsum und Stoffwechselkrankheit zum Tatzeitpunkt

(Urk. 99 S. 72 E. IV.4.1.2.) angesichts seiner ansonsten detailreichen Aussagen und seinem beschönigenden Aussageverhalten mit der Vorinstanz im Übrigen nicht zu überzeugen (a.a.O. E. II.4.1.2.). Ferner ist ein unzulässiges Befragen des Beschuldigten nicht erkennbar; die Polizei ist vielmehr einfach ihren Fragenkatalog durchgegangen. Im Übrigen bestand auch objektiv Anlass zur Frage, mit welchem Kraftaufwand er Fusstritte gegen den Privatkläger 1 ausgeführt habe, zumal der Beschuldigte 2 davor nicht verneint hatte, Fusstritte ausgeführt zu haben (Urk. D1/14/4 F/A 145 f.). Sodann sind das Verletzungsbild des Privatklägers 1 und insbesondere die Blutspur an der Oberseite des rechten Turnschuhs des Beschuldigten 2 gewichtige Indizien dafür, dass der Beschuldigte 2 in das blutige Gesicht des Privatkläger 1 getreten hat. Insgesamt ergibt sich ein hinreichendes Bild, dass der Beschuldigte 2 mindestens einen heftigen Tritt gegen das Gesicht des Privatklägers 1 ausführte (so bereits Urk. 99 S. 31 E. I.4.11.).

4.4

Rechtliche Würdigung

Die rechtliche Würdigung der Vorinstanz ist zutreffend (Urk. 99 S. 56-60 E. III.2.), darauf kann verwiesen werden. Die Ausführungen der Verteidigung des Beschuldigten 1 beziehen sich auf ein anderes Beweisergebnis (Fusstritt gegen den Kopf nicht erstellt; Urk. 123 S. 13). Darauf ist folglich nicht weiter einzugehen. Im Übrigen wird die rechtliche Würdigung von den Verteidigungen nicht bestritten.

5.

Ergebnis

Die Beschuldigten sind der versuchten schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 1 und Abs. 2 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB schuldig zu sprechen.

III. Strafen

1.

Strafrahmen und allgemeine Strafzumessungsregeln

1.1

Die Vorinstanz hat den Strafrahmen und die allgemeinen Strafzumessungsregeln zutreffend dargelegt (Urk. 99 S. 67-69 E. IV.1.f.), darauf kann vorab verwiesen werden.

1.2

Teilweise rekapitulierend und ergänzend ist nochmals festzuhalten, dass gemäss neuerer bundesgerichtlicher Rechtsprechung bei einer Mehrzahl von begangenen Delikten im Rahmen der Festlegung der angemessenen Sanktion nach der sogenannten konkreten Methode vorzugehen und in diesem Zusammenhang grundsätzlich für jede konkrete Tat die angemessene Strafhöhe sowie die passende Strafart zu bestimmen ist (BGE 144 IV 217 ff.). Dabei ist die Bildung einer Gesamtstrafe nur bei gleichartigen Strafen möglich, während ungleichartige kumulativ zu verhängen sind. Mehrere gleichartige Strafen liegen vor, wenn das Gericht im konkreten Fall für jede einzelne Straftat eine gleichartige Strafe ausfällt bzw. ausfällen würde. Nach der gesetzlichen Konzeption basiert die Gesamtstrafe begrifflich auf mehreren selbständigen Einzelstrafen, was voraussetzt, dass das Gericht zumindest gedanklich für sämtliche begangenen Taten eine konkrete Strafe gebildet hat (BGE 144 IV 234). Gleichzeitig lässt das Bundesgericht für bestimmte Konstellationen aber nach wie vor Ausnahmen von der konkreten Methode zu, dies insbesondere dann, wenn verschiedene Delikte zeitlich und sachlich derart eng miteinander verknüpft sind, dass sie sich nicht sinnvoll auftrennen und für sich allein beurteilen lassen (Urteile des Bundesgerichts 6B_483/2016 vom 30. April 2018, E. 2.4;6B_210/2017 vom 25. September 2017, E. 2.2.1;6B_523/2018 vom 23. August 2018, E. 1.2.2; Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 10. Januar 2019,

1.3

Bei Tatmehrheit muss aus dem Urteil hervorgehen, welche Einzelstrafen für die verschiedenen Straftaten festgesetzt werden. Nur so lässt sich (anhand der massgebenden Strafzumessungsgründe für jede Einzelstrafe) überprüfen, ob die einzelnen Strafen und deren Gewichtung bei der Strafschärfung bundesrechts- konform sind. Die Nennung der Einzelstrafen erhöht den Aufwand für die Urteilsbegründung nicht erheblich, weil das Gericht ohnehin für jede Einzeltat eine selbständige Strafe gedanklich festsetzen und die entscheidrelevanten Überlegungen in den Grundzügen wiedergeben muss (vgl. Art. 50 StGB). Was jedoch die einzelnen Strafzumessungsfaktoren angeht, muss das Gericht nicht in Zahlen oder Prozenten angeben, wie es jene gewichtet (Urteil des Bundesgerichts 6B_1071/2019 vom 5. November 2020, E. 3.3.2., mit Verweisen).

1.4

Die Strafzumessung im vorinstanzlichen Urteil entspricht den dargelegten Anforderungen teilweise nicht, was von der Staatsanwaltschaft zurecht moniert wurde (Urk. 106 S. 2 ff.; Urk. 122 S. 3 ff.) und deshalb nachfolgend soweit erforderlich zu korrigieren ist. Insbesondere sind – entgegen der Vorinstanz (Urk. 99 S. 69 E. IV.3.1. und S. 71 E. IV.4.1.1.) – bei beiden Beschuldigten für die versuchte schwere Körperverletzung und den Raufhandel separate Einsatzstrafen festzulegen.

2.

Beschuldigter 1

2.1

Tatkomponente betreffend versuchte schwere Körperverletzung

2.1.1

Objektives Tatverschulden

Der vom Beschuldigten 1 erfüllte Straftatbestand schützt Leib und Leben und damit das wichtigste Rechtsgut des Menschen. Diesem gegenüber liess der Beschuldigte 1 jeden Respekt vermissen, indem er mit brachialer Brutalität den Privatkläger 1 mit Fusstritten traktierte, unter anderem am Kopf, mithin einem der empfindlichsten Körperteile. Besonders verwerflich erscheint, dass sich sein bereits weitgehend wehrloses Opfer dabei schon am Boden befand. Die hemmungs- und schonungslose Gewaltbereitschaft des Beschuldigten 1 offenbart eine erhebliche kriminelle Energie. Die vom Privatkläger 1 erlittenen Verletzungen, für die das Verhalten des Beschuldigten 1 mitursächlich ist, sind erheblich und es ist nur Glück und Zufall zu verdanken, dass sie nicht schwerer ausfielen. Zugunsten des Beschuldigten 1 ist zu veranschlagen, dass er die Tat nicht von langer Hand geplant hatte und der Tat offenbar eine nicht unerhebliche Provokation des Privatklägers 1 vorausging.

2.1.2

Subjektives Tatverschulden

Der Beschuldigte 1 handelte nicht direkt- sondern eventualvorsätzlich und nahm damit billigend in Kauf, mit seinen gegen den Privatklägers 1 gerichteten Tritten diesen schwer zu verletzen. Der Beschuldigte 1 handelte aus völlig nichtigen Motiven, sein Gewaltausbruch muss als sinnlos und nicht ansatzweise nachvollziehbar taxiert werden, selbst wenn der Konflikt, der ihm voranging, nicht allein auf sein Verhalten zurückzuführen sein mag. Der Beschuldigte 1 wies im Tatzeitpunkt eine Blutalkoholkonzentration von 0.45 bis 1.39 ‰ auf (Urk. D1/25/7), was zwar keiner allzu starken Alkoholisierung entspricht, jedoch gleichwohl leicht strafmindernd zu berücksichtigen ist. Die objektive Tatschwere wird damit durch die subjektive etwas relativiert.

2.1.3

Einsatzstrafe Tatverschulden

Unter Berücksichtigung der relevanten subjektiven und objektiven Tatkomponenten ist das Verschulden des Beschuldigten 1 insgesamt als nicht mehr leicht einzustufen, weshalb angesichts des ordentlichen Strafrahmens von Freiheitsstrafe bis zu 10 Jahren eine Einsatzstrafe im Bereich von rund 36 Monaten Freiheitsstrafe als angemessen erscheint.

2.1.4

Versuch

Der Klarheit halber ist an dieser Stelle nochmals die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Strafzumessung bei versuchten Delikten in Erinnerung zu rufen. Der Versuch ist als verschuldensunabhängiges Strafzumessungskriterium zu verstehen. Demnach ist bei Vorliegen eines versuchten Delikts bei der Bildung der Einsatzstrafe in einem ersten Schritt die schuldangemessene Strafe für das vollendete Delikt festzulegen. Die derart ermittelte hypothetische Strafe ist in der Folge unter Berücksichtigung des fakultativen Strafmilderungsgrundes von Art. 22 Abs. 1 StGB zu reduzieren (vgl. dazu statt Weiterer die Urteile des Bundesgerichts 6B_865/2009 vom 25. März 2010 E. 1.6.1 und 6B_466/2013 vom 25. Juli 2013 E. 2.3.1). Der Versuch fällt vorliegend nicht erheblich ins Gewicht, da es wie ausgeführt nur Glück und Zufall zu verdanken ist, dass der

Privatkläger 1 keine schwereren Verletzungen davontrug. Die von der Vorinstanz vorgenommene Reduktion von 10 Monaten ist angemessen.

2.2

Tatkomponente betreffend Raufhandel

2.2.1

Objektives Tatverschulden

Der Beschuldigte 1 zeigte mit dieser Tat erneut eine erschreckende Gleichgültigkeit gegenüber der körperlichen Integrität Dritter. Zu seinen Gunsten ist zu berücksichtigen, dass auch diese Tat nicht von langer Hand geplant war und sich die Auseinandersetzung spontan entwickelte. Der Beschuldigte 1 hätte der Situation aber ohne Weiteres deeskalierend begegnen und sich gesetzeskonform verhalten können. Stattdessen liess er sich zu einem Gewaltakt hinreissen und offenbarte auch in diesem Zusammenhang eine erhebliche Gewaltbereitschaft und eine nicht minder erhebliche kriminelle Energie.

2.2.2

Subjektives Tatverschulden

Der Beschuldigte 1 handelte wiederum aus nichtigen Motiven. Er liess sich provozieren und reagierte mit einem gänzlich inakzeptablen Verhalten. Seine Alkoholisierung ist strafmindernd zu berücksichtigen. Die objektive Tatschwere wird damit durch die subjektive etwas relativiert.

2.2.3

Einsatzstrafe Tatverschulden und Asperation

Unter Berücksichtigung der relevanten subjektiven und objektiven Tatkomponenten ist das Verschulden des Beschuldigten 1 für den Raufhandel als knapp noch leicht einzustufen, weshalb eine Einsatzstrafe im Bereich von rund 12 Monaten Freiheitsstrafe als angemessen erscheint. Gemäss dem Asperationsprinzip sind gleichartige Strafen aber nicht einfach zu addieren, sondern es hat eine angemessene Erhöhung der schwersten Straftat zu erfolgen. Die Einsatzstrafe für die versuchte schwere Körperverletzung von 26 Monaten ist daher in Anwendung des Asperationsprinzips um 6 Monate für den Raufhandel zu erhöhen.

2.3

Täterkomponenten

Auf die zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen zum Werdegang und zu den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten 1 kann verwiesen werden (Urk. 99 S. 70 E. IV.3.5.). Ergänzend ist aufgrund der anlässlich der Berufungsverhandlung gemachten Ausführungen zu den aktuellen persönlichen Verhältnissen weiter festzuhalten, dass die ehemalige Arbeitgeberin (K._____AG) des Beschuldigten 1 Konkurs ging, der Beschuldigte jedoch nach seiner Entlassung eine Stelle als Servicetechniker im …-Bereich wird antreten können (Urk. 121 S. 1 ff.). Mit der Vorinstanz ist festzuhalten, dass sich aus dem Werdegang und den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten 1 keine strafzumessungsrelevanten Faktoren ergeben. Der Beschuldigte 1 hat bisher zwei nicht einschlägige Vorstrafen erwirkt (grobe Verletzung der Verkehrsregeln sowie Führen eines Motorfahrzeugs trotz Verweigerung, Entzug oder Aberkennung des Ausweises), wobei er jeweils mit vergleichsweise tiefen Geldstrafen sanktioniert wurde (Urk. 101). Diese Vorstrafen wirken sich etwas straferhöhend aus. Der Umstand, dass der Beschuldigte 1 während laufender Probezeit delinquierte, ist deutlich straferhöhend zu berücksichtigen. Der Beschuldigte 1 ist in der Hauptsache nicht geständig. Er hat sich jedoch entschuldigt und dadurch gewisse Reue und Einsicht in das Unrecht seiner Taten gezeigt (Prot. II S. 12), was zu einer leichten Strafreduktion führt. Eine besondere Strafempfindlichkeit ist nicht ersichtlich.

Strafbare, aber nicht abgeurteilte Vorstrafen können bei der Strafzumessung berücksichtigt werden, da es weniger auf die Verurteilung des Täters als vielmehr darauf ankommt, dass er eine grundsätzlich strafbare Vortat begangen hat. Das heisst allerdings auch, dass es nur um bewiesene Verhaltensweisen gehen kann. Diese noch nicht abgeurteilten Taten müssen aber prozessordnungsgemäss und so bestimmt festgestellt sein, dass sie in ihrem wesentlichen Unwertgehalt abzuschätzen sind und eine unzulässige straferhöhende Berücksichtigung des blossen Verdachts der Begehung weiterer Straftaten ausgeschlossen werden kann (BSK StGB-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 136; Urteil des BGer 6B_404/2008 vom 24. November 2008 E. 1.4.). Gegen den Beschuldigten 1 läuft ein weiteres Straf- verfahren (Verfahren der Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis A-6/2021/10018362 bzw. des Bezirksgerichts Dietikon DG210025-M). Vom Bezirksgericht Dietikon wurde er erstinstanzlich der mehrfachen qualifiziert groben Verletzung der Verkehrsregeln schuldig gesprochen, gegen welchen Entscheid sowohl er als auch die Staatsanwaltschaft Berufung erhoben haben. Das Berufungsverfahren ist pendent. Der Beschuldigte bestreitet insbesondere den Umfang der ihm vorgeworfenen Geschwindigkeitsüberschreitungen wie auch den ihm in der Anklage zur Last gelegte Kontrollverlust über das von ihm gelenkte Fahrzeug (Urk. 121 S. 6 f.). Unter diesen Umständen kann keine Rede von bewiesenen Verhaltensweisen sein; ein Abschätzen des wesentlichen Unwertgehalts der allfälligen Straftaten ist unmöglich. Eine straferhöhende Berücksichtigung der allfälligen Straftaten wäre daher unzulässig.

Die Täterkomponenten führen insgesamt zu einer Straferhöhung von 4 Monaten.

2.4

Ergebnis

In Würdigung aller massgeblichen Strafzumessungsgründe erweist sich eine Bestrafung des Beschuldigten 1 mit einer Freiheitsstrafe von 36 Monaten als angemessen. Der Anrechnung der bisher erstandenen Haft steht nichts entgegen. Das Gesetz verlangt für die Anrechnung weder Tat- noch Verfahrensidentität (BGE 141 IV 239). Demzufolge sind 275 Tage durch Untersuchungshaft im vorliegenden Verfahren sowie 556 Tage durch Untersuchungshaft und vorzeitigen Strafvollzug im Verfahren der Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis A- 6/2021/10018362 bzw. des Bezirksgerichts Dietikon DG210025-M erstanden.

3.

Beschuldigter 2

3.1

Vorbemerkungen

Der Beschuldigte 2 weist bereits drei teilweise einschlägige Vorstrafen auf, wobei er jeweils mit Geldstrafen sanktioniert wurde (Urk. 102). Gleichwohl delinquierte er erneut, unter anderem während laufender Probezeit. Es kann daher entgegen der Ansicht der Verteidigung nicht mehr davon ausgegangen werden, dass sich der Beschuldigte 2 durch eine Geldstrafe von weiterer Delinquenz abhalten liesse, weshalb für alle heute abzuurteilenden Taten eine Freiheitsstrafe angemessen erscheint (vgl. dazu vorne unter E. III.1.; Art. 41 StGB).

3.2

Tatkomponente betreffend versuchte schwere Körperverletzung

3.2.1

Objektives Tatverschulden

Es gilt das vorne unter E. III.2.1.1. Ausgeführte: Der vom Beschuldigten 2 erfüllte Straftatbestand schützt Leib und Leben und damit das wichtigste Rechtsgut des Menschen. Diesem gegenüber liess der Beschuldigte 2 jeden Respekt vermissen, indem er mit brachialer Brutalität den Privatkläger 1 mit Fusstritten traktierte, unter anderem am Kopf, mithin einem der empfindlichsten Körperteile. Besonders verwerflich erscheint, dass sich sein bereits weitgehend wehrloses Opfer dabei schon am Boden befand. Die hemmungs- und schonungslose Gewaltbereitschaft des Beschuldigten 2 offenbart eine erhebliche kriminelle Energie. Die vom Privatkläger 1 erlittenen Verletzungen, für die das Verhalten des Beschuldigten 2 mitursächlich ist, sind erheblich und es ist nur Glück und Zufall zu verdanken, dass sie nicht schwerer ausfielen. Zugunsten des Beschuldigten 2 ist zu veranschlagen, dass er die Tat nicht von langer Hand geplant hatte und der Tat offenbar eine nicht unerhebliche Provokation des Privatklägers 1 vorausging.

3.2.2

Subjektives Tatverschulden

Der Beschuldigte 2 handelte nicht direkt- sondern eventualvorsätzlich und nahm damit billigend in Kauf, mit seinen gegen den Privatklägers 1 gerichteten Tritten diesen schwer zu verletzen. Der Beschuldigte 2 handelte aus völlig nichtigen Motiven, sein Gewaltausbruch muss als sinnlos und nicht ansatzweise nachvollziehbar taxiert werden, selbst wenn der Konflikt, der ihm voranging, nicht allein auf sein Verhalten zurückzuführen sein mag. Der Beschuldigte 2 war im Zeitpunkt der Tat alkoholisiert. Es konnten bei ihm wenige Stunden nach der Tat eine Blutalkoholkonzentration von 0.52 bis 0.62 ‰, die nicht auf den Tatzeitpunkt zurückgerechnet werden konnte, sowie Kokain festgestellt werden. Dabei sei der Beschuldigte 2 im Zeitpunkt des Ereignisses deutlich unter der kombinierten Wirkung von Trinkalkohol und Kokain gestanden (Urk. D1/26/5). Ferner erklärte der Beschuldigte 2 eine Stoffwechselkrankheit ["MCAD"] zu haben, was er auch belegen konnte (vgl. dazu Urk. D1/14/4 S. 2 F/A 7 und Urk. 87). Mit der Vorinstanz kann deshalb davon ausgegangen werden, dass beim Beschuldigten 2 trotz einer eher geringen Alkoholisierung in Kombination mit dem Kokainkonsum sowie seiner Stoffwechselkrankheit zum Tatzeitpunkt eine leicht bis mittelgradig verminderte Schuldfähigkeit vorlag (vgl. so bereits Urk. 99 S. 72 E. IV.4.1.2.). Die objektive Tatschwere wird damit durch die subjektive merklich relativiert.

3.2.3

Einsatzstrafe Tatverschulden

Unter Berücksichtigung der relevanten subjektiven und objektiven Tatkomponenten ist das Verschulden des Beschuldigten 2 als nicht mehr leicht einzustufen, weshalb eine Einsatzstrafe im Bereich von rund 32 Monaten Freiheitsstrafe als angemessen erscheint.

3.2.4

Versuch

Es gilt das vorne unter E. III.1.2.4. Ausgeführte. Der Versuch fällt vorliegend nicht erheblich ins Gewicht, da es wie ausgeführt nur Glück und Zufall zu verdanken ist, dass der Privatkläger 1 keine schwereren Verletzungen davontrug. Die von der Vorinstanz vorgenommene Reduktion von 10 Monaten ist angemessen.

3.3

Tatkomponente betreffend Raufhandel

3.3.1

Objektives Tatverschulden

Es gilt das vorne unter E. III.2.2.1. Ausgeführte: Der Beschuldigte 2 zeigte mit dieser Tat erneut eine erschreckende Gleichgültigkeit gegenüber der körperlichen Integrität Dritter. Zu seinen Gunsten ist zu berücksichtigen, dass auch diese Tat nicht von langer Hand geplant war und sich die Auseinandersetzung spontan entwickelte. Der Beschuldigte 2 hätte der Situation aber ohne Weiteres deeskalierend begegnen und sich gesetzeskonform verhalten können. Stattdessen liess er sich zu einem Gewaltakt hinreissen und offenbarte auch in diesem Zusammenhang eine erhebliche Gewaltbereitschaft und eine nicht minder erhebliche kriminelle Energie.

3.3.2

Subjektives Tatverschulden

Der Beschuldigte 2 handelte wiederum aus nichtigen Motiven. Er liess sich provozieren und reagierte mit einem gänzlich inakzeptablen Verhalten. Seine Alkoholisierung und sein Kokainkonsum sind strafmildernd zu berücksichtigen. Die objektive Tatschwere wird damit durch die subjektive merklich relativiert.

3.3.3

Einsatzstrafe Tatverschulden und Asperation

Unter Berücksichtigung der relevanten subjektiven und objektiven Tatkomponenten ist das Verschulden des Beschuldigten 2 für den Raufhandel als noch leicht einzustufen, weshalb eine Einsatzstrafe im Bereich von rund 8 Monaten Freiheitsstrafe als angemessen erscheint. Die Einsatzstrafe für die versuchte schwere Körperverletzung von 22 Monaten ist in Anwendung des Asperationsprinzips um 4 Monate für den Raufhandel zu erhöhen.

3.4

Tatkomponente betreffend mehrfache Pornographie

3.4.1

Objektives Tatverschulden

Der Beschuldigte 2 hat mehrere Videos kinder- und tierpornografischen Inhalts über einige Jahre hinweg auf seinem Mobiltelefon aufbewahrt und zudem teilweise mehrfach weiterverbreitet. Immerhin machte er die Videos nicht einer allzu grossen Anzahl von Personen zugänglich. Bezüglich des Inhalts des pornografischen Videomaterials ist zu berücksichtigen, dass im Spektrum der möglichen Darstellungen weit schlimmere denkbar sind.

3.4.2

Subjektives Tatverschulden

Der Beschuldigte 2 handelte vorsätzlich und wusste namentlich deshalb sehr wohl was er tat, da er bereits einschlägig vorbestraft ist (Urk. 102). Die objektive Tatschwere wird durch die subjektive nicht relativiert.

3.4.3

Einsatzstrafe Tatverschulden und Asperation

Unter Berücksichtigung der relevanten subjektiven und objektiven Tatkomponenten ist das Verschulden des Beschuldigten 2 als leicht einzustufen. Eine Einsatz- strafe von vier Monaten erscheint angemessen. Asperierend ist damit eine Straferhöhung um weitere zwei Monate angezeigt.

3.5

Tatkomponente betreffend grobe Verletzung der Verkehrsregeln

3.5.1

Objektives Tatverschulden

Die Überschreitung der signalisierten Höchstgeschwindigkeit ist noch im unteren Bereich einer groben Verkehrsregelverletzung anzusiedeln. Auch vom Tatzeitpunkt und den örtlichen Verhältnissen her sind durchaus gravierendere Verkehrsregelverletzungen denkbar. Gleichwohl schaffte der Beschuldigte 2 eine nicht unerhebliche Gefährdung.

3.5.2

Subjektives Tatverschulden

Der Beschuldigte 2 handelte eventualvorsätzlich. Zu seinen Gunsten muss aber doch berücksichtigt werden, dass schlichte Nachlässigkeit und Unaufmerksamkeit ihr Teil zur Tat beitrugen.

3.5.3

Einsatzstrafe Tatverschulden und Asperation

Unter Berücksichtigung der relevanten subjektiven und objektiven Tatkomponenten ist das Verschulden des Beschuldigten 2 als leicht einzustufen. Eine Einsatzstrafe von drei Monaten erscheint angemessen. Asperierend ist damit eine Straferhöhung um weitere zwei Monate angezeigt.

3.6

Täterkomponenten

Auf die zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen zum Werdegang und zu den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten 2 kann verwiesen werden (Urk. 99 S. 73 E. IV.4.1.5. f.). Anlässlich der Berufungsverhandlung ergab sich diesbezüglich nichts wesentlich Neues (Urk. 121 S. 9 ff.). Mit der Vorinstanz ist festzuhalten, dass sich aus dem Werdegang und den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten 2 keine strafzumessungsrelevanten Faktoren ergeben. Der Beschuldigte 2 hat schon drei Vorstrafen erwirkt. Dabei muss insbesondere deutlich straferhöhend ins Gewicht fallen, dass er betreffend Raufhandel und Pornographie bereits einschlägig vorbestraft ist (Urk. 102). Weiter wirkt sich straferhöhend aus, dass der Beschuldigte 2 während laufender Probezeit delinquierte. Er ist in der Hauptsache ebenfalls nicht geständig, lediglich was die grobe Verletzung der Verkehrsregeln betrifft, was ihm geringfügig zugutezuhalten ist. Er hat sich jedoch entschuldigt und dadurch gewisse Reue und Einsicht in das Unrecht seiner Taten gezeigt (Prot. II S. 12), was zu einer weiteren leichten Strafreduktion führt. Eine besondere Strafempfindlichkeit ist nicht ersichtlich. Die Täterkomponenten führen insgesamt zu einer Straferhöhung von 6 Monaten.

3.7

Ergebnis

In Würdigung aller massgeblichen Strafzumessungsgründe erweist sich eine Bestrafung des Beschuldigten 2 mit einer Freiheitsstrafe von 36 Monaten als angemessen. Der Anrechnung der erstandenen Haft von insgesamt 121 Tagen steht nichts entgegen.

4.

Vollzug

4.1

Das Gericht kann den Vollzug einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr und höchstens drei Jahren teilweise aufschieben, wenn dies notwendig ist, um dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen. Der unbedingt vollziehbare Teil darf die Hälfte der Strafe nicht übersteigen (Art. 43 Abs. 1 und 2 StGB). Im Bereich von Freiheitsstrafen von über zwei Jahren bis maximal drei Jahren tritt der teilbedingte an die Stelle des bedingten Strafvollzugs. Sind somit die Voraussetzungen von Art. 42 Abs. 1 und 2 StGB erfüllt, ist der teilbedingte Strafvollzug zu gewähren (BGE 134 IV 14). Dabei ist die voraussichtliche Wirkung des teilweisen Vollzugs zu antizipieren (BGE 144 IV 283; zum Ganzen

4.2

Der Beschuldigte 1 wird vorliegend mit einer Freiheitsstrafe von 36 Monaten bestraft. Er wurde noch nie zu einer Freiheitsstrafe verurteilt. Damit sind die objektiven Kriterien des teilbedingten Strafvollzugs erfüllt. In subjektiver Hinsicht ist zu prüfen, ob die Vermutung der günstigen Prognose bezüglich weiterer Verbrechen oder Vergehen widerlegt ist. Der Beschuldigte 1 war soweit ersichtlich bis zu seiner Inhaftierung aufgrund des vorliegenden Strafverfahrens arbeitstätig und verfügt über einen Handelsschulabschluss als Bürofachmann. Nach seiner ersten Entlassung arbeitete er als Allrounder bei der K._____AG und erzielte ein monatliches Nettoeinkommen von ca. Fr. 4'000.–. Nachdem die Arbeitgeberin Konkurs ging, erhielt der Beschuldigte 1 bereits eine neue Stelle als Servicetechniker im …-Bereich zugesichert, die er nach seiner Entlassung wird antreten können. Der Beschuldigte lebt in stabilen Verhältnissen (Prot. I S. 8 ff.; Urk. 121 S. 1 ff.). Damit liegen grundsätzlich günstige Umstände vor. Negativ fällt ins Gewicht, dass der Beschuldigte 1 über zwei Vorstrafen verfügt und während laufender Probezeit delinquierte. Allerdings handelt es sich dabei um nicht einschlägige und eher geringfügige Delinquenz, wofür er mit tiefen Geldstrafen (und einer Busse) bestraft wurde. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dürfen in einem hängigen Strafverfahren zugegebene Tatsachen bei der Prognosebeurteilung berücksichtigt werden bzw. sind auch nicht abgeurteilte Vortaten, welche Schlüsse auf das Vorleben und den Charakter eines Täters zulassen mit der erforderlichen Zurückhaltung bei der Beurteilung der Bewährungsaussichten zu beachten (Urteile des Bundesgerichts 6B_882/2009 vom 30. März 2010 E. 2.6 und 6B_488/2011 vom 27. Dezember 2011 E. 4.3 je mit Hinweisen; BSK StGB-SCHNEIDER/ GARRÉ, Art. 42 N 60). Wie bereits vorne unter E. III.2.3. dargelegt, kann aufgrund der Bestreitungen des Beschuldigten 1 in Bezug auf die ihm im weiteren pendenten Strafverfahren zur Last gelegte SVG- Delinquenz keine Rede von bewiesenen Verhaltensweisen sein; es ist insbesondere in Bezug auf den Vorfall mit dem Ferrari derzeit unklar, was geschah. Diese allfälligen Taten dürfen daher bei der Beurteilung der Legalprognose nicht rechtserheblich zuungunsten des Beschuldigten 1 berücksichtigt werden. Der Beschuldigte 1 ist Ersttäter in Bezug auf Gewaltdelikte

und hat seither insgesamt rund 28 Monate in Haft verbracht (275 Tage Untersuchungshaft im Zusammenhang mit dem vorliegenden Verfahren sowie 556 Tage Untersuchungshaft bzw. vorzeitigen Strafvollzug im Zusammenhang mit dem Verfahren der Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis A-6/2021/10018362 bzw. des Bezirksgerichts Dietikon DG210025-M). Davor war er noch nie inhaftiert. Es ist deshalb insgesamt davon auszugehen, dass der bisherige Freiheitsentzug den

Beschuldigten 1 ausreichend beeindruckt hat, sodass er nicht erneut Vergehen oder Verbrechen begehen wird. Zudem droht ihm beim teilbedingten Vollzug im Falle neuerlicher Delinquenz der Vollzug des aufgeschobenen Teils der Freiheitsstrafe, was eine zusätzliche Warnwirkung haben dürfte. Dem Beschuldigten 1 ist deshalb eine günstige Prognose zu stellen. Der Vollzug der Freiheitsstrafe ist daher teilweise aufzuschieben. Angesichts des nicht mehr leichten Verschuldens betreffend die versuchte schwere Körperverletzung erscheint es angemessen, den Vollzug der Freiheitsstrafe im Umfang von 24 Monaten aufzuschieben und die Probezeit auf drei Jahre festzusetzen. Im übrigen Umfang (12 Monate) ist die Freiheitsstrafe zu vollziehen, wobei der zu vollziehende Teil durch die anzurechnenden Freiheitsentzüge bereits erstanden ist.

4.3

Auch der Beschuldigte 2 wird vorliegend mit einer Freiheitsstrafe von 36 Monaten bestraft. Er wurde ebenfalls noch nie zu einer Freiheitsstrafe verurteilt. Damit sind die objektiven Kriterien des teilbedingten Strafvollzugs erfüllt. In subjektiver Hinsicht ist zu prüfen, ob die Vermutung der günstigen Prognose bezüglich weiterer Verbrechen oder Vergehen widerlegt ist. Der Beschuldigte 2 erzielt ein monatliches Einkommen von Fr. 4'700.– (exkl. 13. Monatslohn) und lebt in stabilen Verhältnissen (Urk. 121 S. 9 ff.). Der Umstand, dass der Beschuldigte 2 drei Vorstrafen hat, wovon zwei einschlägig sind (Raufhandel und harte Pornographie), fällt grundsätzlich negativ ins Gewicht. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte 2 bisher nur mit eher tiefen Geldstrafen (sowie einer Busse) bestraft wurde. Er hatte vor den heute zu beurteilenden Taten nur einen Tag in Untersuchungshaft verbracht. Es ist deshalb insgesamt davon auszugehen, dass die Untersuchungshaft von 121 Tagen und der noch zu erstehende vollziehbare Teil einer teilbedingten Freiheitsstrafe den Beschuldigten 1 ausreichend beeindruckt, sodass er nicht erneut Vergehen oder Verbrechen begehen wird. Zudem droht ihm beim teilbedingten Vollzug im Falle neuerlicher Delinquenz der Vollzug des aufgeschobenen Teils der Freiheitsstrafe, was eine zusätzliche Warnwirkung haben dürfte. Dem Beschuldigten 2 ist deshalb eine günstige Prognose zu stellen. Der Vollzug der Freiheitsstrafe ist daher teilweise aufzuschieben. Angesichts des nicht mehr leichten Verschuldens betreffend die versuchte schwere Körperverletzung erscheint es angemessen, den Vollzug der Freiheitsstrafe im Umfang von 24 Monaten aufzuschieben und die Probezeit auf drei Jahre festzusetzen. Im übrigen Umfang (12 Monate) ist die Freiheitsstrafe zu vollziehen, wobei die bereits erstandene Haft von 121 Tagen anzurechnen ist.

5.

Widerruf

5.1

In Bezug auf die rechtlichen Grundlagen kann auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 99 S. 76 E. V.1.).

5.2

Beide Beschuldigten haben die vorliegend zu beurteilenden Straftaten während laufender Probezeit begangen (Urk. 101 f.). Wie in den E. III.4.2. f. dargelegt kann beiden Beschuldigten angesichts ihrer stabilen Lebensverhältnisse, des bisherigen und betreffend den Beschuldigten 2 noch bevorstehenden Freiheitsentzugs sowie der Warnwirkung des Teilaufschubs eine günstige Prognose gestellt werden. Ein Widerruf der ausgefällten bedingten Geldstrafen verbietet sich daher. Für anderweitige Massnahmen gemäss Art. 46 Abs. 1 StGB besteht kein Anlass.

5.3

Auf den Widerruf der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Frauenfeld vom 29. März 2019 gegen den Beschuldigten 1 ausgefällten bedingten Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu Fr. 100.– und den Widerruf der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich vom 7. März 2017 gegen den Beschuldigten 2 ausgefällten bedingten Geldstrafe von 80 Tagessätzen zu Fr. 30.– ist daher zu verzichten.

IV. Landesverweisung Beschuldigter 1

1.

Würdigung

Die Vorinstanz sah im angefochtenen Entscheid von der Anordnung einer Landesverweisung des Beschuldigten 1 ab (Urk. 99 S. 80 ff. E. VII.). Die Staatsanwaltschaft beantragt mit ihrer Berufung wie schon vor Vorinstanz die Anordnung einer Landesverweisung des Beschuldigten 1 von sieben Jahren (Urk. 106

S. 6 ff.; Urk. 122 S. 8 ff.). Die Verteidigung beantragt in diesem Punkt die Bestätigung des vorinstanzlichen Entscheids (Urk. 123 S. 16 f.).

2.

Rechtliche Grundlagen

2.1

Die Vorinstanz hat die Grundlagen für die Anordnung einer Landesverweisung zutreffend abgehandelt (Urk. 99 S. 81 f. E. VII.2.1. und E. VII.3.1. und S. 85 E. VII.4.1.), darauf kann verwiesen werden. Teilweise rekapitulierend und ergänzend ist dazu noch folgendes festzuhalten ist:

2.2

In seinem Urteil vom 4. Dezember 2019 (6B_690/2019) hat das Bundesgericht seine Rechtsprechung zur Härtefallregelung bei der Landesverweisung präzisiert und zusammengefasst festgehalten, ob bei einer Person ein Härtefall vorliegt, weil sie "in der Schweiz geboren oder aufgewachsen" ist, bestimme sich weder anhand von starren Altersvorgaben, noch führe eine bestimmte Anwesenheitsdauer automatisch zur Annahme eines Härtefalls. Die Härtefallprüfung sei vielmehr im Einzelfall anhand der gängigen Integrationskriterien durchzuführen. Im Einzelnen:

2.3

[…] Die obligatorische Landesverweisung wegen einer Katalogtat im Sinne von Art. 66a Abs. 1 StGB greift grundsätzlich unabhängig von der konkreten Tatschwere (BGE 144 IV 332 E. 3.1.3 S. 339). Sie muss zudem unabhängig davon ausgesprochen werden, ob es beim Versuch geblieben ist und ob die Strafe bedingt, unbedingt oder teilbedingt ausfällt (BGE 144 IV 168 E. 1.4.1 S. 171; Urteil 6B_1070/2018 vom 14. August 2019 E. 6.2.1; vgl. zum Ganzen Urteil 6B_690/2019 vom 4. Dezember 2019, E. 3.4.1.).

2.4

Von der Anordnung der Landesverweisung kann nur "ausnahmsweise" unter den kumulativen Voraussetzungen abgesehen werden, dass sie (1.) einen schweren persönlichen Härtefall bewirken würde und (2.) die öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber den privaten Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen. Dabei ist der besonderen Situation von Ausländern Rechnung zu tragen, die in der Schweiz geboren oder aufgewachsen sind (Art. 66a Abs. 2 StGB; sog. Härtefallklausel). Die Härtefallklausel dient der

Umsetzung des Verhältnismässigkeitsprinzips (vgl. Art. 5 Abs. 2 BV; BGE 144 IV 332 E. 3.1.2 S. 338; Urteile 6B_378/2018 vom 22. Mai 2019 E. 3.2, zur Publikation vorgesehen;6B_1070/2018 vom 14. August 2019 E. 6.2.2; je mit Hinweisen). Sie ist restriktiv anzuwenden (BGE 144 IV 332 E. 3.3.1 S. 340). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung lässt sich zur kriteriengeleiteten Prüfung des Härtefalls im Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB der Kriterienkatalog der Bestimmung über den "schwerwiegenden persönlichen Härtefall" in Art. 31 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE; SR 142.201) heranziehen (BGE 144 IV 322 E. 3.3.2 S. 340 f.; Urteil 6B_689/2019 vom 25. Oktober 2019 E. 1.7; vgl. zum Ganzen Urteil 6B_690/2019 vom 4. Dezember 2019, E. 3.4.2.).

2.5

Sinn und Zweck der Altersvorgaben im Migrationsrecht ist es, sicherzustellen, dass ein Kind mindestens die Hälfte der obligatorischen Schulzeit in der Schweiz verbringt, was der Integration und der Förderung der sprachlichen Fähigkeiten zuträglich sei (vgl. Art. 42 Abs. 4 des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 [AIG; SR 142.20]; siehe auch Art. 43 Abs. 6 und Art. 47 Abs. 1 AIG sowie Art. 73 Abs. 1 VZAE; Marc Spescha, in: Spescha et al. [Hrsg.], Migrationsrecht Kommentar, 5. Aufl. 2019, N. 18 zu Art. 42 und N. 1 zu Art. 47 AIG mit Hinweisen). Diese Überlegungen sind grundsätzlich auch im Rahmen der Härtefallprüfung nach Art. 66a Abs. 2 StGB von Relevanz, spielt der Grad der Integration doch auch in diesem Zusammenhang eine entscheidende Rolle. Wie das Bundesgericht bereits mehrfach festgehalten hat, kann bei einer Härtefallprüfung allerdings nicht schematisch ab einer gewissen Aufenthaltsdauer eine Verwurzelung in der Schweiz angenommen werden. Spielt sich das gesellschaftliche Leben einer ausländischen Person primär mit Angehörigen des eigenen Landes ab, spricht dies eher gegen die Annahme einer hinreichenden Integration (Urteil 6B_689/2019 vom 25. Oktober 2019 E. 1.7.2 mit Hinweisen). Im Gegensatz zum Migrationsrecht sieht Art. 66a Abs. 2 StGB denn auch keine Altersgrenze vor. Es ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber entsprechende Vorgaben in den Wortlaut der Gesetzesbestimmung aufgenommen hätte, wenn dies seinem Willen entsprochen hätte. Die Anwendung von starren Altersvorgaben sowie die automatische Annahme eines Härtefalls ab einer bestimmten Anwesenheitsdauer findet somit keine Stütze im Gesetz. Die Härtefallprüfung ist vielmehr in jedem Fall anhand der gängigen Integrationskriterien (vgl. BGE 144 IV 332 E. 3.3.2 S. 340 f.) vorzunehmen. Der besonderen Situation von in der Schweiz geborenen oder aufgewachsenen ausländischen Personen wird dabei Rechnung getragen, indem eine längere Aufenthaltsdauer, zusammen mit einer guten Integration – beispielsweise aufgrund eines Schulbesuchs in der Schweiz – in aller Regel als starkes Indiz für das Vorliegen von genügend starken privaten Interessen und damit für die Bejahung eines Härtefalls zu werten ist (1. kumulative Voraussetzung; vgl. E. 3.4.2). Bei der allenfalls anschliessend vorzunehmenden Interessenabwägung (2. kumulative Voraussetzung) ist der betroffenen Person

mit zunehmender Anwesenheitsdauer ein gewichtigeres privates Interesse an einem Verbleib in der Schweiz zuzubilligen. Hingegen kann davon ausgegangen werden, dass die in der Schweiz verbrachte Zeit umso weniger prägend war, je kürzer der Aufenthalt und die in der Schweiz absolvierte Schulzeit waren, weshalb auch das private Interesse an einem Verbleib in der Schweiz weniger stark zu gewichten ist (vgl. zum Ganzen Urteil 6B_690/2019 vom 4. Dezember 2019, E. 3.4.4.).

3.

Würdigung

3.1

Zunächst ist festzuhalten, dass der Beschuldigte 1 als Ausländer sich mit der versuchten schweren Körperverletzung einer Katalogtat im Sinne von Art. 66a StGB (Art. 66a Abs. 1 lit. b StGB) schuldig gemacht hat, weshalb grundsätzlich obligatorisch eine Landesverweisung im Sinne von Art. 66a StGB anzuordnen ist. Davon kann wie ausgeführt nur abgesehen werden, wenn die Landesverweisung für den Beschuldigten 1 einen schweren persönlichen Härtefall darstellen würde und die öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber den privaten Interessen des Beschuldigten 1 am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen. Noch einmal sei betont, dass die Härtefallklausel eine restriktiv anzuwendende Ausnahmeklausel ist. Gleichwohl ist mit der Vorinstanz beim Beschuldigten 1, der seit seinem dritten bzw. vierten Lebensjahr mit seiner Familie hier lebt, unter Verweis auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz vom Vorliegen eines schweren persönlichen Härtefalls auszugehen (Urk. 99 S. 82 ff. E. VII.3.2.-3.5.), was auch die Staatsanwaltschaft nicht bestreitet (Urk. 106 S. 7 f.; Urk. 122 S. 8 ff.). Zur aktuellen persönlichen Situation kann in diesem Zusammenhang auf die weiter vorne unter E. III.2.3. gemachten Ausführungen verwiesen werden.

3.2

Selbstredend besteht ein grosses öffentliches Interesse daran, Straftaten gegen Leib und Leben in der Schweiz zu verhindern. Der Beschuldigte 1 offenbarte mit seiner Tat eine erhebliche kriminelle Energie und sein damit einhergehendes Gefährdungspotenzial ist gross. Das konkrete Tatverschulden wiegt nicht mehr leicht. Andererseits ist unter Verweis auf E. III.4.2. festzuhalten, dass der Beschuldigte 1 in Bezug auf Gewaltdelikte Ersttäter ist. Die Vorinstanz spricht daher zu Recht von einem einmaligen Vorfall. Die beiden Vorstrafen sind zudem mit der Vorinstanz als eher geringfügige Gesetzesverletzungen zu betrachten. Das laufende Strafverfahren betreffend qualifiziert grobe Verletzung der Verkehrsregeln darf wie vorne unter E. III.4.2. dargelegt bei der Beurteilung der Legalprognose nicht rechtserheblich zuungunsten des Beschuldigten 1 berücksichtigt werden. Der Beschuldigte 1 war offenbar stets arbeitstätig, erzielte zuletzt ein monatliches Nettoeinkommen von ca. Fr. 4'000.– und kann nach seiner Entlassung direkt eine neue Stelle als Betriebstechniker antreten, nachdem sein bisheriger Arbeitgeber Konkurs ging. Er lebt in gefestigten Verhältnissen. Vor der vorliegend zu beurteilenden Straftat war der Beschuldigte 1 nie inhaftiert. Der bisherige Freiheitsentzug von insgesamt 28 Monaten und der drohende Vollzug des bedingt auszusprechenden Strafteils dürften eine genügend grosse Warnwirkung auf ihn haben, sodass er sich im Wissen darum, dass er bei erneuter Delinquenz mit grosser Wahrscheinlichkeit des Landes verwiesen würde, in Zukunft nichts mehr zu Schulden kommen lassen wird.

3.3

Insgesamt ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass unter Berücksichtigung der gesamten Umstände das private Interesse des Beschuldigten 1 an einem Verbleib in der Schweiz das öffentliche Interesse an einer Ausweisung noch knapp überwiegt. Entsprechend ist von der Anordnung einer Landesverweisung abzusehen. Der Beschuldigte 1 ist allerdings darauf aufmerksam zu machen, dass er aufgrund seiner Vorstrafen und der vorliegend auszusprechenden

Schuldsprüche ernsthaft mit einer Landesverweisung zu rechnen hätte, sollte er sich erneut eines Delikts schuldig machen, da diesfalls das öffentliche Interesse an einer Landesverweisung höher zu gewichten wäre als seine privaten Interessen. Insbesondere ist daran zu denken, dass das Gericht eine nicht obligatorische Landesverweisung gemäss Art. 66abis StGB jederzeit bei Delikten von einer gewissen Schwere aussprechen kann.

V. Tätigkeitsverbot Beschuldigter 2

1.

Vorinstanz

Die Vorinstanz hat die rechtlichen Grundlagen korrekt dargelegt (Urk. 99 S. 86 f. E. VIII.2.1.f.), darauf kann verwiesen werden. Sie erwog sodann zusammengefasst, es sei nicht davon auszugehen, dass der Beschuldigte 2 weitere gleichgelagerte Taten begehen werde, es bestehe keine Wiederholungsgefahr. Sodann handle es sich vorliegend um einen besonders leichten Fall von harter Pornografie im Sinne von Art. 197 Abs. 4 und 5 Satz 2 StGB, denn sowohl in objektiver wie auch in subjektiver Hinsicht sei das Verhalten des Beschuldigten 2 als leicht einzustufen ist, was die Annahme eines Bagatellcharakters rechtfertigt. Im Lichte dieser Ausführungen sei es angebracht, von einem Tätigkeitsverbot im Sinne von Art. 67 Abs. 3 StGB abzusehen (a.a.O., S. 88 E. VIII.3.2.2.).

2.

Staatsanwaltschaft

Dem Standpunkt der Vorinstanz hält die Staatsanwaltschaft im Berufungsverfahren entgegen, der Beschuldigte 2 sei einschlägig vorbestraft. Trotzdem habe er wieder eine gleichartige Straftat begangen. Es könne damit entgegen der Vorinstanz nicht gesagt werden, dass keine Wiederholungsgefahr bestehe. Es sei damit vielmehr notwendig, den Beschuldigten 2 mit einem Tätigkeitsverbot von der weiteren Verübung von Straftaten abzuhalten. Entsprechend sei ihm ein lebenslängliches Tätigkeitsverbot aufzuerlegen (Urk. 106 S. 8; Urk. 122 S. 10 f.).

3.

Würdigung

Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass beim vorliegend zu beurteilenden Fall von Pornographie das Verschulden leicht wiegt und es sich dabei noch um einen besonders leichten Fall im Sinne von Art. 67 Abs. 4bis Satz 1 StGB handelt. Eine gewisse Wiederholungsgefahr kann indes namentlich aufgrund der einschlägigen Vorstrafe nicht von der Hand gewiesen werden. Aus Gründen der Verhältnismässigkeit erscheint die Verhängung eines Tätigkeitsverbots gleichwohl nicht angezeigt, zumal zugunsten des Beschuldigten 2 im Sinne einer allerletzten Chance noch einmal davon ausgegangen werden kann, dass er unter dem Eindruck des vorliegenden Verfahrens und der zu verhängenden empfindlichen Strafe nicht mehr einschlägig delinquieren wird.

VI. Kosten- und Entschädigungsfolgen

1.

Vorinstanzliches Verfahren

Die im angefochtenen Entscheid getroffene Kostenverlegung erweist sich ausgangsgemäss nach wie vor als angemessen und ist zu bestätigen. Zudem ist dem Beschuldigten 1 ausgangsgemäss keine Entschädigung zuzusprechen.

2.

Berufungsverfahren

Die Gerichtsgebühr ist auf Fr. 4'500.– festzusetzen. Die Staatsanwaltschaft erreicht mit ihrer Berufung eine höhere Bestrafung, wenn auch nicht die von ihr geforderte, unterliegt jedoch mit ihren Anträgen betreffend Anordnung einer Landesverweisung des Beschuldigten 1 und Anordnung eines Tätigkeitsverbots für den Beschuldigten 2. Die Beschuldigten unterliegen mit ihren Anträgen im Schuldpunkt wie auch im Strafpunkt, obsiegen aber insofern, als der vorinstanzliche Entscheid betreffend Landesverweisung und Tätigkeitsverbot bestätigt wird. Entsprechend sind die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten der amtlichen Verteidigung, zu einem Drittel auf die Staatskasse zu nehmen und zu je einem Drittel den Beschuldigten aufzuerlegen. Die Kosten der jeweiligen amtlichen Verteidigung sind je zur Hälfte definitiv und je zur Hälfte einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Rückzahlungspflicht beider Beschuldigter über die

Hälfte der Kosten ihrer jeweiligen amtlichen Verteidigung bleibt gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO vorbehalten.

Der amtliche Verteidiger des Beschuldigten 1 macht für das Berufungsverfahren einen Aufwand von Fr. 10'945.05 (inkl. MWST) geltend (Urk. 120). Seine Aufwendungen sind grundsätzlich ausgewiesen und erscheinen angemessen; dies insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass betreffend den Beschuldigten 1 anders als betreffend den Beschuldigten 2 eine Landesverweisung im Raum stand. Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Berufungsverhandlung anstelle der von der Verteidigung schätzungsweise eingesetzten sieben Stunden am Vormittag rund vier Stunden und die mündliche Urteilseröffnung am späteren Nachmittag rund eine Stunde (total fünf Stunden) gedauert haben (Prot. II S. 4 ff.), erscheint es angemessen, den amtlichen Verteidiger für das Berufungsverfahren mit pauschal Fr. 10'500.– (inkl. MWST) aus der Gerichtskasse zu entschädigen.

Die amtliche Verteidigerin des Beschuldigten 2 macht für das Berufungsverfahren einen Aufwand von Fr. 9'455.33 (inkl. MWST) geltend (Urk. 119). Ihre Aufwendungen sind grundsätzlich ausgewiesen und erscheinen angemessen. Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Berufungsverhandlung anstelle der von der Verteidigung schätzungsweise eingesetzten sieben Stunden am Vormittag rund vier Stunden und die mündliche Urteilseröffnung am späteren Nachmittag rund eine Stunde (total fünf Stunden) gedauert haben (Prot. II S. 4 ff.), erscheint es angemessen, die amtliche Verteidigerin für das Berufungsverfahren mit pauschal Fr. 9'000.– (inkl. MWST) aus der Gerichtskasse zu entschädigen.

Es wird beschlossen:

1.

Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 10. Juni 2021 wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist:

"Es wird erkannt:

1.

Der Beschuldigte A._____ ist schuldig

- […]

- des Raufhandels im Sinne von Art. 133 Abs. 1 StGB.

2.

Der Beschuldigte B._____ ist schuldig

- […]

- des Raufhandels im Sinne von Art. 133 Abs. 1 StGB,

- der mehrfachen harten Pornografie im Sinne von Art. 197 Abs. 4 Satz 1 und 2 und Abs. 5 Satz 2 StGB,

- der vorsätzlichen groben Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Abs. 2 SVG in Verbindung mit Art. 27 Abs. 1 SVG, Art. 32 Abs. 2 SVG und Art. 4a Abs. 1 lit. a VRV sowie Art. 22 Abs. 1 und Abs. 3 SSV.

3.-10. […]

11.

Das mit Verfügung der Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich vom 11. August 2020 beschlagnahmte Mobiltelefon Apple iPhone, IMEI-Nr. … (Asservat-Nr. A013'530'284) des Beschuldigten B._____ wird eingezogen und vernichtet.

12.

Die nachfolgenden, mit Verfügung der Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich vom 10. November 2020 einzig als Beweismittel beschlagnahmten Gegenstände werden dem Beschuldigten A._____ innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft dieses Entscheids auf erstes Verlangen hin herausgegeben, beziehungsweise nach Ablauf dieser Frist der zuständigen Lagerbehörde zur Vernichtung überlassen:

• 1 T-Shirt, Marke "Mister Tee" (Asservat-Nr. A013'538'506);

• 1 Paar Freizeitschuhe, Marke "Vans" (Asservat-Nr. A013'538'517);

• 1 Jeansgilet, Marke "Nominal" (Asservat-Nr. A013'538'528);

• 1 Jeanshose, Marke "Primoemporio" (Asservat-Nr. A013'538'539);

• 1 Herrenjacke, Marke "Marc O'Polo" (Asservat-Nr. A013'538'540).

13.

Die nachfolgenden, mit Verfügung der Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich vom 10. November 2020 einzig als Beweismittel beschlagnahmten Gegenstände werden dem Beschuldigten B._____ innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft dieses Entscheids auf erstes Verlangen hin herausgegeben, beziehungsweise nach Ablauf dieser Frist der zuständigen Lagerbehörde zur Vernichtung überlassen:

• 1 Wollpullover, Marke "Polo" (Asservat-Nr. A013'538'788);

• 1 Paar Freizeitschuhe, Marke "Adidas" (Asservat-Nr. A013'538'799);

• 1 Jeanshose, Marke "Polo" (Asservat-Nr. A013'538'802);

• 1 Paar Fleece-Handschuhe, Marke "Roeckl" (Asservat-Nr. A013'538'835);

• 1 Herrenjacke, Marke "SVSL" (Asservat-Nr. A013'538'857).

14.

Die nachfolgenden, beim Forensischen Institut Zürich (FOR) sichergestellten Gegenstände werden dem Privatkläger C._____ innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft dieses Entscheids auf erstes Verlangen hin herausgegeben, beziehungsweise nach Ablauf dieser Frist der zuständigen Lagerbehörde zur Vernichtung überlassen:

• 1 Jeanshose, Marke "Denim House" (Asservat-Nr. A013'538'404);

• 1 T-Shirt, Marke "De Facto" (Asservat-Nr. A013'538'426).

15.

Nach Eintritt der Rechtskraft dieses Entscheids werden – mit Ausnahme der zuvor aufgeführten Gegenstände – sämtliche unter der Referenz-Nr. K200216-004 / 77394388 beim Forensischen Institut Zürich (FOR) sichergestellten Spuren und Spurenträger vernichtet.

16.

Rechtsanwalt MLaw X._____ wird für die amtliche Verteidigung des Beschuldigten A._____ – zusätzlich zu den bereits geleisteten Akontozahlungen von insgesamt Fr. 24'133.80 – mit Fr. 22'623.25 (inkl. MwSt) aus der Gerichtskasse entschädigt.

17.

Rechtsanwältin MLaw Y._____ wird für die amtliche Verteidigung des Beschuldigten B._____ – zusätzlich zu den bereits geleisteten Akontozahlungen von insgesamt Fr. 21'842.80 – mit Fr. 18'528.80 (inkl. MwSt) aus der Gerichtskasse entschädigt.

18.

Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:

Fr. 9'000.–; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 18'000.– Gebühr Strafuntersuchung

Fr. 1'820.– Kosten Kantonspolizei Zürich

Fr. 15'344.05 Gutachten/Expertisen etc.

Fr. 33.15 diverse Kosten

Fr. 24'133.80 Akontozahlungen Rechtsanwalt MLaw X._____

Fr. 21'842.80 Akontozahlungen Rechtsanwältin MLaw Y._____

Fr. 22'623.25 amtliche Verteidigung Rechtsanwalt MLaw X._____

Fr. 18'528.80 amtliche Verteidigung Rechtsanwältin MLaw Y._____

Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten.

19.ff. […]"

2.

Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.