Akteneinsicht / Datenträger Videobefragung

I.

1.

Die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich führt eine Strafuntersuchung gegen A._____ wegen sexueller Handlungen mit Kindern. Sie wirft ihm namentlich vor, während ca. vier Jahren wiederholt die Geschlechtsorgane von B._____ (geb. 1998) massiert zu haben. Er soll sie drei Mal aufgefordert haben, mit ihm einen pornografischen Film zu schauen.

2.

Am 2. Juli und 1. Oktober 2013 wurde B._____ befragt. Die Befragungen wurden je mit zwei Videokameras auf DVD aufgezeichnet.

Die Staatsanwaltschaft kündigte am 3. Februar 2014 den Abschluss der Untersuchung an und stellte eine Anklageerhebung in Aussicht. Der Verteidiger von A._____ ersuchte die Staatsanwaltschaft um Akteneinsicht. Der Verteidiger beabsichtige, von den Videobefragungen Kopien anzufertigen, da er ein aussagepsychologisches Gutachten in Auftrag geben wolle.

Mit Schreiben vom 10. Februar 2014 teilte die Staatsanwaltschaft dem Verteidiger von A._____ mit, dass sie ihm die vollständigen Akten zukommen lassen werde, jedoch ohne die Datenträger der beiden Videobefragungen. Es stehe dem Verteidiger frei, die Videoaufnahmen bei der Staatsanwaltschaft zu sichten (Urk. 3).

3.

A._____ erhebt Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zürich (Urk. 2). Er beantragt, es sei die Unrechtmässigkeit der Verfahrenshandlung vom 10. Februar 2014 festzustellen. Die Staatsanwaltschaft sei anzuweisen, A._____ die DVD's der Befragungen von B._____ herauszugeben.

Die Staatsanwaltschaft hat sich vernehmen lassen (Urk. 6). Sie beantragt die Abweisung der Beschwerde. In der Replik hält A._____ an seinen Anträgen fest (Urk. 9). Die Staatsanwaltschaft hält in der Duplik an ihren Anträgen fest (Urk. 12). B._____ wurde zur Stellungnahme eingeladen (Urk. 15). Sie hat sich nicht vernehmen lassen (Urk. 16).

II.

1.

1.1 Angefochten ist eine Verfügung der Staatsanwaltschaft, mit welcher dem Verteidiger des Beschwerdeführers die Zusendung von Akten verweigert wird. Dagegen ist die Beschwerde beim Obergericht zulässig (Art. 393 Abs. 1 lit. a StPO und § 49 GOG/ZH).

1.2

Gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO kann jede Partei, die ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung eines Entscheids hat, ein Rechtsmittel ergreifen.

Der Beschwerdeführer beantragt die Feststellung der Unrechtmässigkeit der Verfahrenshandlung der Staatsanwaltschaft (Urk. 2 S. 1). Solange Leistungsbegehren offen stehen, besteht an sich kein Interesse an der formellen Feststellung der Unrichtigkeit einer Verfahrenshandlung (vgl. auch Urteil 1B_103/2014 vom 16. April 2014 E. 1.2). Der Antrag ist als Rüge einer formellen Rechtsverweigerung entgegenzunehmen (vgl. Art. 393 Abs. 2 lit. a StPO). Als formelle Rechtsverweigerung wird beispielsweise die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör oder das Verbot des überspitzten Formalismus bezeichnet (vgl. Stephenson/Thiriet, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger (Hrsg.), Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Basel 2011, N. 17 zu Art. 396 StPO; vgl. auch Hauser/Schweri/Lieber, Kommentar zum GOG/ZH, Zürich/Basel/Genf 2012, N. 15 zu § 82 GOG; vgl. auch Urteil 6B_740/2011 vom 3. April 2012 E. 2.4.1).

1.3

Die übrigen Eintretensvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.

2.1 Die Staatsanwaltschaft erwog (Urk. 3 und Urk. 6), der Verteidiger des Beschwerdeführers wolle die DVD's kopieren und an einen Dritten, namentlich einen Privatgutachter, weitergeben. Die Beurteilung der Glaubhaftigkeit von Aussagen von Zeuginnen und Zeugen sei grundsätzlich die Aufgabe der Staatsanwaltschaft und der Gerichte. Die Voraussetzungen zur Anordnung eines Glaubhaftigkeits- gutachtens seien nicht gegeben. Die Staatsanwaltschaft habe einen entsprechenden Antrag bereits am 3. Dezember 2013 abgelehnt. Ein Privatgutachten zur Glaubhaftigkeit führe in beweisrechtlicher Hinsicht zu keinen neuen Erkenntnissen. Die Datenträger seien nicht auszuhändigen.

2.2

Der Beschwerdeführer macht geltend (Urk. 2 und Urk. 9), die Tatvorwürfe basierten einzig auf den Aussagen des Opfers. Die Staatsanwaltschaft berufe sich nicht auf Ausnahmebestimmungen zum Akteneinsichtsrecht wie Art. 108 und Art. 149 ff. StPO. Sie qualifiziere die von der Verteidigung beabsichtigten Beweiserhebungen im Sinne einer antizipierten Beweiswürdigung als von vornherein aussichtslos. Das sei unzulässig. Eine Einschränkung des rechtlichen Gehörs lasse sich mit der Begründung der Staatsanwaltschaft nicht rechtfertigen. Der beschuldigten Person sei es erlaubt, sich mit allen legalen Mitteln zu verteidigen. Dazu gehöre das Recht, selbst Beweise zu sammeln. Das gebiete der Anspruch auf effektive Verteidigung.

3.

3.1 Gemäss Art. 102 StPO entscheidet die Verfahrensleitung über die Akteneinsicht. Sie trifft die erforderlichen Massnahmen, um Missbräuche und Verzögerungen zu verhindern und berechtigte Geheimhaltungsinteressen zu schützen (Abs. 1). Die Akten sind am Sitz der betreffenden Strafbehörde oder rechtshilfeweise bei einer andern Strafbehörde einzusehen. Anderen Behörden sowie den Rechtsbeiständen der Parteien werden sie in der Regel zugestellt (Abs. 2). Wer zur Einsicht berechtigt ist, kann gegen Entrichtung einer Gebühr die Anfertigung von Kopien der Akten verlangen (Abs. 3).

3.2

Das Recht auf Akteneinsicht ist Ausfluss des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 107 Abs. 1 lit. a StPO). Dem können die Interessen von Opfern entgegenstehen. Dem Opfer stehen verschiedene Rechte zu, wie namentlich das Recht auf Persönlichkeitsschutz (vgl. Art. 117 StPO). Auch gegenüber der Öffentlichkeit geniesst das Opfer Schutz (vgl. Art. 70 Abs. 1 lit. a und Art. 74 Abs. 4 StPO). Bei Einvernahmen erfahren Opfer, die weniger als 18 Jahre alt sind, besonderen Schutz (vgl. Art. 152 bis Art. 154 StPO). Findet keine Gegenüberstellung von Opfer und beschuldigter Person statt, werden die Einver- nahmen mit Bild und Ton aufgezeichnet (Art. 154 Abs. 4 lit. d StPO). Durch die Schutzmassnahmen können die Verteidigungsrechte der beschuldigten Person tangiert werden.

4.

4.1 Der Beschwerdeführer beantragt, die Videoaufzeichnungen seien ihm herauszugeben (Urk. 2 S. 1).

4.2

Die Staatsanwaltschaft hat dem Beschwerdeführer nicht untersagt, die Videoaufzeichnungen auf der Amtsstelle einzusehen (Urk. 3). Der Beschwerdeführer (beschuldigte Person) hat nach dem Wortlaut von Art. 102 Abs. 2 StPO keinen Anspruch, dass ihm die Akten zugestellt werden. Zuzustellen sind die Akten in der Regel den Rechtsbeiständen der Parteien, nicht jedoch der beschuldigten Person selbst. Inwiefern über den Wortlaut von Art. 102 Abs. 2 Satz 2 StPO hinaus nicht nur dem Rechtsbeistand sondern auch der beschuldigten Person selbst die Akten zugestellt werden sollen, legt der Beschwerdeführer nicht dar und ist auch nicht ersichtlich. Die Beschwerde ist insofern unbegründet.

5.

5.1 Der Beschwerde ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer die Herausgabe der Videoaufzeichnungen (letztlich) an seinen Rechtsbeistand fordert (vgl. Urk. 2 S. 5). Vorliegend ist demnach streitig, ob die Staatsanwaltschaft dem Verteidiger des Beschwerdeführers die aufgezeichneten Videobefragungen zustellen muss. Art. 102 Abs. 2 Satz 2 StPO sieht als Grundsatz vor, dass der Verteidigung die Akten in der Regel zugestellt werden. Abweichungen von dieser Regel sind möglich und zu begründen (vgl. Urteile 1B_171/2013 vom 11. Juni 2013 E. 2.6;1B_445/2012 vom 8. November E. 3;1B_439/2012 vom 8. November 2012 E. 2.3). So kann die Akteneinsicht etwa bei Verfahren mit sehr umfangreichen Akten mit der Auflage versehen werden, die Akten bei der Behörde einzusehen und dort Kopien zu erstellen (vgl. BGE 120 IV 242 E. 2c).

5.2

In der Literatur wird die Meinung vertreten, aus Opferschutzgründen seien keine Kopien von Videoaufzeichnungen der Opferbefragungen an Parteivertreter herauszugeben. Die Videoaufzeichnung soll nur im Verhandlungslokal eingese- hen werden können (Wolfgang Wohlers, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber (Hrsg.), Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Zürich/Basel/Genf 2010, N. 14 zu Art. 154 StPO; Alexandra Scheidegger, Minderjährige als Zeugen und Auskunftspersonen im Strafverfahren, Zürich 2006, 217 f.; vgl. auch Françoise Dessaux, L'audition de la victime mineure par enregistrement vidéo, De la pratique vaudoise à l'article 10c nLAVI, in: SJZ 98 (2002), S. 299 f.).

Auch gemäss den Weisungen der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich für das Vorverfahren sind die Videoaufzeichnungen bzw. Kopien davon weder den Parteien noch deren Vertretern herauszugeben. Die Aufzeichnungen seien nur in der Amtsstelle einzusehen (WOSTA Ziffer 10.4.2.2.1, Stand 1. Mai 2014).

5.3

Im Beschluss UH130065 vom 18. April 2013 erwog die III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich (E. 5), inwiefern Opferschutzgründe bestehen sollen, solche Videoaufzeichnungen auch einem den erhöhten Anforderungen des Anwaltsgesetzes an die Berufsausübung und der staatlichen Aufsicht unterliegenden Verteidiger nicht herauszugeben, solange keine Anhaltspunkte für pflichtwidriges Verhalten des Verteidigers bestehe, sei nicht ersichtlich. Allenfalls könne eine solche Herausgabe mit Auflagen (z.B. Verbot der Herstellung weiterer Kopien und der Aushändigung an die beschuldigte Person) verbunden werden (publiziert im Internet unter www.gerichte-zh.ch/entscheide).

5.4

Das Bundesgericht hat im Urteil 1B_445/2012 vom 8. November 2012 erwogen, der beschuldigten Person und ihrer Verteidigung müsse die Einsicht in die Videoaufzeichnungen zur Wahrung der Verteidigungsrechte möglich sein. Das Opfer habe ein offensichtliches Interesse, dass Bestandteile seines Intimlebens nicht verbreitet würden. Es sei sicherzustellen, dass die Videoaufzeichnungen den Kreis der Parteien des Verfahrens nicht verliessen und nur von der beschuldigten Person und ihrer Verteidigung eingesehen würden. Es sei auch jedes Risiko einer Verbreitung der Videoaufzeichnungen zu verhindern (E. 3.2 und E. 3.3.1). Das Bundesgericht hat es als zulässig erachtet, die Videoaufzeichnungen der Verteidigung zu überlassen, wenn keine Hinweise auf einen Missbrauch bestehen. Der Verteidiger geniesse ein Privileg, welches ihm aufgrund seiner Berufspflichten zukomme. Es bestehe eine Vermutung, wonach ihm Aktenbestand- teile ausgehändigt werden könnten, unabhängig davon, ob gegenüber seinem Klienten Zweifel bestünden (E. 3.3.2). Das Bundesgericht ordnete in seinem reformatorischen Entscheid an, dass der Anwalt seinem Klienten oder Dritten keine Kopie der Videoaufzeichnung überlassen dürfe. Er müsse alle Mittel ergreifen, um eine Verbreitung der Videoaufzeichnung zu verhindern. Eine Sichtung der Videoaufzeichnung habe in Anwesenheit des Anwalts zu erfolgen und dürfe ausschliesslich dem Beschuldigten gestattet werden (vgl. Dispositiv-Ziffer 1 und E. 3.3.3 des Urteils 1B_445/2012 vom 8. November 2012; teilweise kritisch zu diesem Entscheid François Bohnet, entregistrement vidéo et prérogatives procédurales de l'avocat: TF 1B_445/2012 du 8 novembre 2012, in: Anwaltsrevue 2013, S. 87 ff.).

5.5

In den Videoaufzeichnungen geht es um die Intimsphäre des Opfers. Im vorliegenden Fall will der Verteidiger von den Videoaufzeichnungen Kopien anfertigen und diese einer Drittperson, einem (privaten) Gutachter, zugänglich machen (Urk. 2 S. 3). Die Strafbehörden haben keinen Einfluss auf die Auswahl des Privatgutachters. Wie dieser mit den ihm übergebenen (Kopien der) Akten und Beweismitteln umgeht, ist für die Strafbehörden nicht kontrollierbar. Damit besteht ein gewisses Risiko, dass die Videoaufzeichnungen in unkontrollierter Weise verbreitet werden könnten, zumal die Staatsanwaltschaft dem Beschwerdeführer vorwirft, mit dem Opfer sexuelle Handlungen vorgenommen und es zum Anschauen von Pornofilmen gezwungen zu haben. Es bestehen jedoch keine Hinweise darauf, dass der Verteidiger seine Privilegien missbrauchen könnte (vgl. dazu Art. 108 Abs. 2 StPO). Er hat gegenüber der Staatsanwaltschaft seine Absichten mitgeteilt. Die Absicht der Verteidigung ein Privatgutachten erstellen zu lassen, ist kein Missbrauch der Privilegien des Verteidigers.

5.6

Unter Würdigung dieser Umstände ist es unzulässig, dem Verteidiger die Videoaufzeichnungen nicht zuzustellen. Die angefochtene Verfügung verletzt den Anspruch auf rechtliches Gehör bzw. Art. 102 Abs. 2 Satz 2 StPO. Im Übrigen hat die Staatsanwaltschaft dem Verteidiger die Videoaufzeichnung der Opferbefragung vom 2. Juli 2013 bereits am 22. Juli 2013 zur Einsicht für fünf Arbeitstage überlassen (vgl. Unt.-Akten/Verteidigerakten). Im Sinne des Grundsatzes der

Verhältnismässigkeit und des erwähnten Entscheids des Bundesgerichts ist die Aushändigung der Videoaufzeichnungen mit Auflagen zu versehen. Das gebietet der Schutz der Intimsphäre des Opfers. Dass die Staatsanwaltschaft zur Einschränkung der Aushändigung eine andere Begründung angeführt hat, schadet nicht. Die Beschwerdeinstanz ist nicht an die Begründung der Parteien gebunden (Art. 391 Abs. 1 lit. a StPO). Der Beschwerdeführer hat in der Beschwerde auf den massgebenden Entscheid des Bundesgerichts (Urteil 1B_445/2012) hingewiesen (Urk. 2 S. 3). In Anwendung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit ist es möglich, die Verweigerung der Herausgabe der Videoaufzeichnungen als unzulässig zu erachten, die Aushändigung aber mit Auflagen zu versehen. Damit musste der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer rechnen.

Es sind folgende Auflagen zu erlassen: Der Beschwerdeführer und sein Verteidiger dürfen die Videoaufzeichnungen nicht kopieren. Der Verteidiger des Beschwerdeführers darf die Videoaufzeichnungen weder seinem Klienten noch einem Dritten überlassen. Er hat alle Mittel zu ergreifen, um eine Weitergabe oder Verbreitung der Videoaufzeichnungen zu verhindern. Eine Sichtung der Videoaufzeichnungen darf nur in Anwesenheit des Verteidigers erfolgen und zur Sichtung sind ausschliesslich der Verteidiger und der Beschwerdeführer zugelassen.

6.

6.1 Die erwähnten Auflagen verhindern, dass der Beschwerdeführer ein Privatgutachten zur Glaubhaftigkeit der Aussagen des Opfers erstellen lassen kann.

6.2

Privatgutachten haben nicht den gleichen Stellenwert wie ein Gutachten, das von der Untersuchungsbehörde oder vom Gericht eingeholt wurde. Privatgutachten bilden bloss Bestandteil der Parteivorbringen. Die Qualität von Beweismitteln kommt ihnen nicht zu. Ein Parteigutachten ist (nur) geeignet, die Erstellung eines (zusätzlichen) Gutachtens zu rechtfertigen oder darzulegen, dass das gerichtliche oder amtliche Gutachten mangelhaft oder nicht schlüssig ist. Ob es die Überzeugungskraft eines gerichtlichen oder amtlichen Gutachtens zu erschüttern vermag, ist fraglich (Urteil 6B_829/2013 vom 6. Mai 2014 E. 4.1 mit Hinweisen).

Die Prüfung der Glaubhaftigkeit von Beweisaussagen ist primär Sache der Gerichte (Urteil 6B_427/2013 vom 26. Mai 2014 E. 1.4). Der Beizug eines Sachverständigen für die Prüfung der Aussagen drängt sich nur bei besonderen Umständen auf. Dies ist etwa der Fall, wenn schwer interpretierbare Äusserungen eines Kleinkinds zu beurteilen sind, bei Anzeichen ernsthafter geistiger Störungen, welche die Aussageehrlichkeit des Zeugen beeinträchtigen könnten, oder wenn Anhaltspunkte für eine Beeinflussung durch Drittpersonen bestehen (Urteil

Der Antrag, ein Glaubhaftigkeitsgutachten erstellen zu lassen, ist ein Beweisantrag. Kann der Beweisantrag ohne Rechtsnachteil vor dem erstinstanzlichen Gericht wiederholt werden, ist die Beschwerde gegen die Abweisung des Beweisantrags unzulässig (Art. 394 lit. b StPO). Nach der Rechtsprechung ist der in Art. 394 lit. b StPO genannte Rechtsnachteil gleichbedeutend mit dem nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG (vgl. auch Urteil 1B_37/2014 vom 10. Juni 2014 E. 2.1). Ein solcher Rechtsnachteil liegt vor allem dann vor, wenn die Beweisabnahme keinen Aufschub verträgt, insbesondere weil sonst ein Beweisverlust droht (Urteil 1B_73/2014 vom 21. Mai 2014 E. 1.4).

6.3

Der Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV dient einerseits der Klärung des Sachverhaltes, anderseits stellt er ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Er umfasst insbesondere das Recht des Betroffenen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen. Dies hindert das Gericht indes nicht, auf die Abnahme von Beweisen zu verzichten, wenn es aufgrund der bereits abgenommenen Beweise seine Überzeugung gebildet hat und in willkürfreier antizipierter Würdigung annehmen kann, der rechtlich erhebliche Sachverhalt sei genügend abgeklärt und weitere Beweisvorkehren würden an seiner Überzeugung nichts ändern (Urteil 6B_764/2013 vom 26. Mai 2014 E. 3.2 mit Hinweisen).

6.4

Mit dem Privatgutachten liesse sich höchstens die Erstellung eines amtlichen Gutachtens nahelegen. Die Staatsanwaltschaft könnte jedoch selbst in diesem Fall nicht verpflichtet werden, ein entsprechendes Gutachten einzuholen, da gegen den abgelehnten Beweisantrag keine Beschwerde zulässig wäre. Der Beschwerdeführer legt nicht weiter dar, inwiefern das Einholen eines Privatgutachtens notwendig sein soll. Er behauptet nicht, ihm drohe ein Beweisverlust. Mit dem Einwand der Staatsanwaltschaft, wonach in antizipierter Beweiswürdigung das Einholen eines Gutachtens nicht erforderlich sei, setzt er sich nicht weiter auseinander (vgl. Urk. 2). Es trifft zu, dass kein staatliches Monopol für Beweiserhebungen im Strafverfahren besteht, wie der Beschwerdeführer geltend macht (Urk. 9 S. 1). Eigene Ermittlungen der Parteien und der anderen Verfahrensbeteiligten sind zulässig, soweit sie sich darauf beschränken, Be- oder Entlastungsmaterial beizubringen und entsprechende Beweise zu offerieren (vgl. Urteile 6B_323/2013 vom 3. Juni 2013 E. 3.3;6B_983/2013 vom 24. Februar 2014 E. 3.3.1). Der in Art. 6 StPO verankerte Untersuchungsgrundsatz verpflichtet das Gericht indes nicht, von Amtes wegen Beweise zu erheben, wenn es sich aufgrund der bereits erfolgten Beweisaufnahme seine Überzeugung gebildet hat und in vorweggenommener Beweiswürdigung annehmen kann, dass die zusätzlichen Beweise nichts an seiner Überzeugung zu ändern vermögen (Urteil 6B_764/2013 vom 26. Mai 2014 E. 3.1). Geht die Staatsanwaltschaft in antizipierter Beweiswürdigung davon aus, dass ein Gutachten an ihrer Überzeugung nichts zu ändern vermag, ist sie nicht gehalten, dem Beschwerdeführer Hand zu einem privat zu beschaffenden "Beweismittel" zu bieten. Wie erwähnt, setzt sich der Beschwerdeführer mit dem Einwand der Staatsanwaltschaft nicht eingehend auseinander (vgl. Urk. 2 und Urk. 9). Dass der Beschwerdeführer aufgrund der Auflagen kein Privatgutachten erstellen lassen kann, verletzt seine Verteidigungsrechte unter den gegebenen Umständen nicht.

7.

7.1 Die Beschwerde ist teilweise gutzuheissen. Im Übrigen ist sie abzuweisen. Der angefochtene Entscheid der Staatsanwaltschaft ist aufzuheben. Die Staatsanwaltschaft hat die Videoaufzeichnungen dem Verteidiger des Beschwerdeführers mit Auflagen zuzustellen. Sie ist entsprechend anzuweisen (Art. 397 Abs. 4

StPO). Eine Feststellung der Rechtsverweigerung bzw. Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör erübrigt sich damit.

7.2

Angesichts der Bedeutung und Schwierigkeit des Falls sowie des Zeitaufwands des Gerichts ist die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren auf Fr. 1'000.-- festzusetzen (§ 17 Abs. 1 und § 2 Abs. 1 GebV OG). Die Regelung der Kostenauflage (inkl. Kosten der amtlichen Verteidigung, Art. 422 Abs. 2 lit. a StPO) und allfälliger Entschädigungen bleibt dem Endentscheid vorbehalten (Art. 421 Abs. 1 und Art. 135 Abs. 2 StPO).