Zwei Abkommen der Weltorganisation für geistiges Eigentum und Änderungen des Urheberrechtsgesetzes, Schreiben an das EJPD

Auf Antrag der Direktion der Justiz und des Innern beschliesst der Regierungsrat:

I. Schreiben an das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement EJPD (auch per E-Mail im PDF- und Word-Format an Revision_URG @ipi.ch): Mit Schreiben vom 17. Dezember 2015 haben Sie uns die Vorlage zur Ratifizierung von zwei Abkommen der Weltorganisation für geistiges Eigentum (Vertrag von Peking und Vertrag von Marrakesch) sowie zur Änderung des Urheberrechtsgesetzes (URG; SR 231.1) zur Vernehmlassung unterbreitet. Wir danken für die Gelegenheit zur Stellungnahme und äussern uns wie folgt:

1. Allgemeine Bemerkungen Zum Vertrag von Peking haben wir keine Bemerkungen anzubringen, zumal die Ratifizierung dieses Vertrags keine Änderungen im schweizerischen Recht zur Folge hat. Es ist zu begrüssen, dass mit dem Vertrag von Marrakesch der Zugang zu veröffentlichten Werken für blinde, sehbehinderte oder sonst lesebehinderte Menschen erleichtert wird und damit zur Verbesserung der Chancengleichheit beim Zugang zu Werken zwischen Sehenden und Sehbehinderten beiträgt. Damit werden die Bemühungen, die bereits im Rahmen des Bundesgesetzes über die Beseitigung von Benachteiligungen von Menschen mit Behinderung (BehiG; SR151.3) angegangen werden (vgl. z. B. Art. 14 BehiG), sowie die bisherige Erleichterung gemäss Art. 24c URG auch im Bereich des Zugangs zu urheberrechtlich geschützten Werken im internationalen Verhältnis vorangetrieben. Eine Änderung des URG erscheint unabdingbar, um den Anforderungen des digitalen Wandels gerecht zu werden. Wir unterstützen grundsätzlich die Revisionsvorlage und beschränken uns im Folgenden auf die aus unserer Sicht kritischen Punkte.

2. Bemerkungen zu den einzelnen Bestimmungen Art. 5 Abs. 1 E-URG Nicht geschützte Werke Archive erfüllen einen gesetzlichen Auftrag und damit eine rechtsstaatlich wesentliche Funktion, indem sie den grundrechtlichen Anspruch auf Nachvollziehbarkeit und Transparenz im Verwaltungshandeln gewährleisten. Das Urheberrecht darf den Zugang zu Archivgut weder einschränken noch besondere Kosten verursachen. Darüber hinaus besteht ein überwiegendes öffentliches Interesse daran, alle archivierten Informationen urheberrechtsfrei und im Rahmen der für Archive geltenden ge- setzlichen Rahmenbedingungen zu verbreiten bzw. zur freien Weiternutzung zugänglich machen zu können. Zugang zu Archivgut umfasst nicht nur die Verbreitung, Publikation und Einsicht, sondern auch die damit verbundene freie Weiternutzung der Unterlagen durch die Einsichtnehmenden. Damit Archive ihre rechtstaatliche Funktion vollständig erfüllen können, braucht es eine Regelung für Archivgut in Art. 5 URG als nicht geschützte Werke. In den Erläuterungen (S. 58) wird der Wortlaut des Art. 5 Abs. 1 Bst. c URG richtigerweise dahingehend präzisiert, dass auch Unterlagen, die nicht von Behörden erstellt wurden, aber in die behördlichen Unterlagen integriert worden sind, urheberrechtsfrei sind. Es wäre wünschenswert, wenn dies bereits aus dem Gesetzestext selbst ersichtlich wäre. Antrag: Wir beantragen, Art. 5 Abs. 1 Bst. c wie folgt zu präzisieren: c. Unterlagen, wie Entscheidungen, Protokolle und Berichte, von Behörden und öffentlichen Verwaltungen sowie deren Grundlagen. Weiter unterstützen wir den Vorschlag der Anpassung von Art. 9 des Bundesgesetzes über die Archivierung (BGA; SR 152.1; vgl. E-URG, Änderung anderer Erlasse, Ziff. 5 bzw. Erläuternder Bericht S. 88), der darauf abzielt, urheberrechtlich geschütztes Archivgut in zeitgemässer Form der Öffentlichkeit zugänglich zu machen. Allerdings sollte dieser Erlaubnistatbestand nicht bloss auf das Bundesarchiv beschränkt sein, sondern sollte für alle staatlichen Archive gelten. Entsprechend würden wir es begrüssen, wenn dieser Grundsatz im URG vorgesehen würde. Antrag: In Art. 5 Abs. 1 sei ein neuer Buchstabe e mit folgendem Wortlaut aufzunehmen: e. Staatliche Archive dürfen Werke, die sich in ihrem Archivgut befinden und an denen Urheberrechte Dritter bestehen, vervielfältigen, verbreiten

und mit irgendwelchen Mitteln so zugänglich machen, dass Personen von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl dazu Zugang haben. Art. 13 E-URG Vermieten und Verleihen von Werkexemplaren Es ist verständlich, dass zur Sicherung eines angemessenen Verdienstes für Kulturschaffende neue Ansätze geprüft werden. Wir bezweifeln allerdings, dass die Einführung einer Verleihvergütung zielführend ist. Die Einführung des entgeltlichen Verleihs bedeutet eine Verschiebung des heutigen Interessengleichgewichts zulasten der Nutzerinnen und Nutzer von Werken und Bibliotheken und zugunsten der Buchverlage. Die Bibliotheken erbringen als nicht kommerzielle Nutzerinnen und Vermittlerinnen von Werken für die Gesellschaft, aber vor allem auch für die Urheberinnen und Urheber selber, einen grossen Mehrwert, indem sie Zugang, Verbreitung und Erhaltung von Wissen, Kultur und Information sicherstellen. Ihre Interessen sind daher besonders schützenswert.

Die vorgesehene Bibliothekstantieme bringt einen grossen finanziellen und administrativen Mehraufwand für Bibliotheken und andere Institutionen, wie beispielsweise Archive und Bildungseinrichtungen. Durch das neu zu vergütende Verleihrecht verteuert sich der Bibliotheksbetrieb an sich. Damit die Verwertungsgesellschaften die nutzungsbezogene Verteilung vornehmen können, sind sie auf eine gewisse technische Infrastruktur der Verleiherinnen und Verleiher zur Dokumentation des Verleihs angewiesen, was zu einer zusätzlichen Verteuerung des Bibliothekssystems führen wird. Dabei ist noch unklar, wie gross die finanzielle Mehrbelastung sein wird. In Zeiten angespannter öffentlicher Finanzen, in denen Bibliotheksbudgets gekürzt werden, gefährdet eine zusätzliche Belastung alle Bibliotheken. Bei Bibliotheken mit eher tiefen Medienbudgets und verhältnismässig hohen Ausleihzahlen kann sich die vorgeschlagene Bibliothekstantieme im Bereich von über 10% des gesamten Medienbudgets bewegen. Diese Mehrkosten einschliesslich derjenigen der technischen Aufrüstung könnten sich gerade auch kleine Gemeinden, die Trägerinnen oder Subventionsgeberinnen einer Bibliothek (sowie von Schulbibliotheken) sind, kaum mehr leisten. Diese Revision könnte sich mithin existenzbedrohend für viele Bibliotheken auswirken. Dadurch werden die bibliothekarischen Kernaufgaben wie Leseförderung von Kindern und Jugendlichen, Integrationsförderung Fremdsprachiger und Bereitstellung eines umfangreichen, vielfältigen Mediensortiments ernsthaft infrage gestellt. Mit dem Vorschlag wird die Förderung schweizerischer Literatur bezweckt. Ein grosser Anteil der Bibliotheksausleihen betrifft jedoch Werke von ausländischen Kulturschaffenden. Damit würden viele Gelder zu den ausländischen Verwertungsgesellschaften abfliessen. Die geplante Änderung des URG stellt damit keine sinnvolle Förderung für Schweizer Autorinnen und Autoren dar. Festzuhalten ist weiter, dass die Bibliotheken mit Veranstaltungen und vielfältiger Vermittlungsarbeit auch bedeutende Marketingleistung für Autorinnen und Autoren erbringen. Ferner ist zu beachten, dass gemäss Wortlaut im Entwurf auch das Verleihen von bildender Kunst, Fotografien und audio- und audiovisueller Kunst betroffen wäre. Damit müsste auch für den Leihverkehr der Museen, Stiftungen, kantonalen und Bundeskunstsammlungen, Galerien usw.

an die Urheberinnen und Urheber Entschädigungen geleistet werden. Selbst aktive Privatsammlerinnen und -sammler, die Werke aus der eigenen Sammlung leihweise zur Verfügung stellen, müssten dafür zahlen. Die Regelung würde einen grossen organisatorischen Aufwand und eine beträchtliche Kostenlast für alle Leihgebenden von Kunst bedeuten. Die Folgen für den Leihverkehr der Schweizer Museen und Sammlungen wären unabsehbar. Schweizer Kunstmuseen sind Teil eines internationalen Kunstnetzwerks. Einerseits stellen sie ihre Werke Institutionen in aller Welt als Leihgeber zur Verfügung und anderseits profitieren sie als Leihnehmer. Schränken Schweizer Museen sowie Sammlerinnen und Sammler wegen der Kostenfolge ihre Leihgaben ein, würden sie auch keine Leihgaben mehr erhalten. Das wäre letztlich auch nicht im Interesse der Urheberinnen und Urheber, deren Werke zunehmend im Depot und in Privatsammlungen verschwänden. Schliesslich erscheint der Entwurf bezüglich der Nutzungshandlungen als zu umfassend. Neben dem Vermieten und Verleihen ist noch das «sonst wie zur Verfügung stellen» erwähnt. Dies könnte so ausgelegt werden, dass beispielsweise das Nutzen der Präsenzbestände in den Bibliotheken ebenfalls unter die Bibliothekstantieme fallen würde oder auch der bibliothekarische Dokumentationslieferdienst. Antrag: Auf die Einführung der Entgeltlichkeit des Verleihrechts sei zu verzichten. Sollte – wider Erwarten – dennoch daran festgehalten werden, wären zumindest Einschränkungen der Vergütungspflicht vorzusehen, um die erwähnten nachteiligen Folgen angemessen abzufedern. Art. 24d E-URG Verwendung zu wissenschaftlichen Zwecken Der Bundesrat anerkennt, dass es besondere Regelungen zugunsten der Wissenschaft braucht, und hält fest, dass das «Vervielfältigungsrecht des URG […] in der Forschung unerwünschte Barrieren» verursache (Erläuternder Bericht S. 62). Nach geltendem URG ist das Text & Data Mining (TDM) nicht in jedem Fall erlaubt, weshalb eine Lockerung der Regelung aus Sicht der Wissenschaft und Forschung sehr begrüsst wird. Fragwürdig erscheint indessen, dass die vorgeschlagene Schranke gemäss Art. 24d Abs. 2 E-URG mit einer Vergütung einhergehen soll, was die betroffenen Institutionen aus mehreren Gründen ablehnen: Mit öffentlichen Geldern werden heute schon ein Grossteil der Forschung und die Verbreitung ihrer Ergebnisse finanziert. Die Bibliotheken müssen die

Lizenzen für wissenschaftliche Datenbanken, «e-journals» und andere elektronische Medien bezahlen (ausser die entsprechenden Werke sind frei zugänglich). Eine zusätzliche Vergütung für die Nutzung von Texten im Rahmen von TDM würde eine weitere Belastung der öffentlichen Hand im wissenschaftlichen Publikationsbereich bedeuten. Es ist darauf hinzuweisen, dass die entsprechende Schranke im anglo-amerikanischen Rechtskreis (dort als sogenannte «fair use» und «fair dealing» bezeichnet) vergütungsfrei ist. Eine Vergütungspflicht für die Verwendung von Werken zu wissenschaftlichen Zwecken würde daher den Wissenschafts- und Forschungsstandort Schweiz im Vergleich mit dem Ausland benachteiligen. Es ist zudem zu bezweifeln, dass in Zeiten von «Big Data» eine gerechte Verteilung der Einnahmen an eine unüberschaubare Anzahl von berechtigten Urheberinnen und Urhebern überhaupt umsetzbar ist. Antrag: In Art. 24d E-URG sei von einer Vergütungspflicht abzusehen.

Art. 24e E-URG Bestandesverzeichnisse Diese neue Bestimmung soll die auszugsweise Wiedergabe von Werken und Werkexemplaren in Bestandsverzeichnissen in einem eng umschriebenen Umfang erlauben, sofern und soweit dies der Erschliessung und Vermittlung der Bestände dient (Erläuternder Bericht S. 63 f.). Damit werden die Anliegen der Bibliotheken aufgenommen, indem ihnen ermöglicht wird, umfassend über ihre Bestände zu informieren und damit ihren Vermittlungsauftrag wahrzunehmen. Von daher stimmen wir dieser Bestimmung zu. Wir bedauern allerdings, dass der Gesetzestext nicht ohne Weiteres eine klare Abgrenzung zum Zitatrecht (Art. 25 URG) erlaubt. Insbesondere fragt sich, ob mit Art. 24e E-URG die Zitierfreiheit eingeschränkt wird. Antrag: In der Botschaft sei die Abgrenzung zwischen Art. 24e E-URG und Art. 25 URG zu klären. Art. 37a E-URG Rechte des Herstellers oder der Herstellerin von Pressefotografien Fotografien sind nur unter bestimmten Voraussetzungen urheberrechtlich geschützt. Entscheidend ist der individuelle Charakter (Art. 2 Abs. 1 URG). Fehlt einer Pressefotografie der individuelle Charakter, kann die betroffene Pressefotografin oder der betroffene Pressefotograf bei den heutigen Verbreitungsmöglichkeiten im Internet praktisch nur noch seine Kosten decken, aber keinen Verdienst mehr erzielen. Die Vorlage sieht deshalb vor, den Herstellerinnen und Herstellern von Pressefotografien neu ein verwandtes Schutzrecht (Leistungsschutzrecht) einzuräumen. Damit soll der Forderung der Fotografen nach mehr Schutz insofern nachgekommen werden, als ihnen für eine begrenzte Zeit gewisse ausschliessliche Rechte an ihren Pressefotografien gewährt werden (Erläuternder Bericht S. 21 f. und S. 34). Die Ausweitung des Schutzes auf Pressefotografien ist für das Schweizerische Urheberrecht untypisch, da sonst eine Mindestschöpfungshöhe (Individualität) gefordert wird (Art. 2 Abs. 1 URG). Es drängt sich nicht auf, einen Leistungsschutz besonders für Pressefotografien ins URG aufzunehmen. Es könnte sich dann die Frage stellen, weshalb nicht beispielsweise auch Agenturmeldungen einen Schutz beanspruchen können sollen. Dies aber würde zu einer unerwünscht grossen Ausweitung des Urheberrechtsschutzes führen, was wiederum eine grössere Verschiebung des Interessengleichgewichts zur Folge hätte. Art. 37a Abs. 2 E-URG bringt

im Weiteren keine Klärung bezüglich der Abgrenzung von geschützten und nicht geschützten Fotografien. Antrag: Vom neuen Leistungsschutzrecht für Pressefotografien sei abzusehen.

Art. 51 Abs. 1bis und Abs. 1ter E-URG Auskunftspflicht gegenüber den Verwertungsgesellschaften Abs. 1bis ergänzt die bereits bestehende Auskunftspflicht der Werknutzerinnen und -nutzer gegenüber den Verwertungsgesellschaften. Den Nutzerinnen und Nutzern soll neu die Pflicht zukommen, die erforderlichen Auskünfte (Art. 51) in einem dem Stand der Technik entsprechenden, elektronischen Format zu erteilen, das von der jeweiligen Verwertungsgesellschaft direkt für die Verteilung verwendet werden kann. Die Verwertungsgesellschaften sollen im Rahmen der Tarifverhandlungen mit den Nutzerinnen und Nutzern nicht nur über die Vergütungen Verhandlungen führen, sondern auch über die zur Verwertung erforderliche Datenerhebung und dabei die zulässigen elektronischen Formate mit den Tarifen festlegen. Die Verwertungsgesellschaften sollen zudem verpflichtet werden, die unter Art. 51 erhobenen Daten untereinander auszutauschen, damit die Nutzerinnen und Nutzer ihre Daten nicht mehrfach melden müssen. Abs. 1ter schafft die entsprechende gesetzliche Grundlage (Erläuternder Bericht S. 68 f.). Aus Nutzersicht ist mit dieser Regelung zusätzlicher und nicht abschätzbarer administrativer und finanzieller Mehraufwand zu befürchten. Die Verwertungsgesellschaften können auch ohne Gesetzesänderung, im eigenen Interesse, den Nutzerinnen und Nutzern entsprechende Programme zur elektronischen Datenübermittlung zur Verfügung stellen. Es sollte zumindest eine angemessene Übergangsfrist vorgesehen werden, damit die Werknutzerinnen und -nutzer die notwendigen Vorkehrungen zur Erfüllung ihrer Pflicht treffen können. Nicht zuletzt kleinere Gemeinden dürften auf eine Vorlaufzeit angewiesen sein, um die notwendige technische Aufrüstung vorzunehmen. Antrag: Sollte an der Bestimmung festgehalten werden, sei eine Übergangsfrist für die Werknutzerinnen und -nutzer zur Erfüllung ihrer Auskunftspflicht einzuräumen. Art. 62a und Art. 66 ff. E-URG Bekämpfung der Internetpiraterie Die Vielzahl der am Internetverkehr Beteiligten, deren unterschiedlichen Interessenlagen, der weltumspannende Charakter des Internets und der rasche technologische Fortschritt werfen schwierige Fragen auf

und schränken die Regelungsmöglichkeiten im Online-Bereich allgemein ein. Dennoch erscheint es wichtig, dass soweit sinnvoll und zielführend gesetzliche Grundlagen geschaffen werden, um gegen Rechtsverletzungen im Internet wirksamer vorgehen zu können. Der vorliegend gewählte Ansatz, wonach zur Rechtsdurchsetzung von Urheberrechtsverletzungen die Unterstützung der Hosting- und Access- Provider eingefordert wird, erscheint ein gangbarer Weg zu sein. Die Mitwirkungspflichten dieser Internet-Provider, die selber für die Rechts- verletzungen nicht verantwortlich sind, sollten aber zumutbar sein und auf das Notwendige beschränkt bleiben. Es ist uns ein grosses Anliegen, dass die Regelungen so ausgestaltet werden, dass sie umsetzbar, wirksam und verhältnismässig sind, dies auch mit Blick auf die Sicherung des Kantons Zürich und der Schweiz als attraktiven Wirtschaftsstandorts.

3. Änderungsvorschlag für Art. 19 Abs. 1 lit. b URG Die aktuelle Formulierung von Art. 19 Abs. 1 lit. b führte in den letzten Jahren regelmässig zu Diskussionen, weil der Wortlaut «in der Klasse» die Realität von Schulen und der anderen Ausbildungsstätten nicht erfasst. Die Unterrichtsformen haben sich in den Jahren seit dem Inkraftsetzen von Art. 19 URG auf allen Schulstufen entwickelt und verändert. Der Unterricht im festen Klassenverband gehört – insbesondere als Regelfall – der Vergangenheit an. Projektunterricht im Rahmen von Gruppen, klassenübergreifender Unterricht, Unterricht im Rahmen von klassenübergreifenden Schullagern auf den entsprechenden Schulstufen sind keine Ausnahmen. Die neue Formulierung sollte eine schulische Nutzung im Sinne von Art. 19 URG erlauben, wenn die Verwendung «für den Unterricht» also zur Erreichung eines im Lehrplan definierten Lernziels/ Unterrichtsziels unabhängig vom Setting-Klassenunterricht, Projektunterricht oder im Rahmen eines Moduls auf Hochschulstufe erfolgt. Die EDK hat in den letzten Jahren den Wortlaut von Art. 19 Abs. 1 lit. b URG stets nach Sinn und Zweck der Bestimmung ausgelegt und die schulische Nutzung wie folgt definiert: Schulische Nutzung liegt vor, wenn die Werkverwendung zum Zwecke des Unterrichts gegenüber Schülerinnen/Schülern/immatrikulierten Studierenden einer konkreten Ausbildungsinstitution erfolgt und von angestellten Lehrpersonen/Dozierenden verantwortet wird. Diese Auslegung deckt sich beispielsweise mit der Auslegung von Suissimage, die in ihrem Merkblatt zum GT 7 die schulische Nutzung wie folgt definiert: «Als Unterricht gilt dabei jede Veranstaltung (inkl. Vorbereitung) einer Lehrperson und der ihr zugeteilten Schülerinnen und Schüler, die im Rahmen des Lehrplans stattfindet. Auch die Erledigung der Schulaufgaben durch die Schülerinnen und Schüler zuhause gehört zum Unterricht. Auch können Vorführungen in einem Schullager unter die schulische Nutzung fallen, wenn das Lager zum Lehrplan gehört und der Film im Rahmen dieses Lehrprogramms gezeigt wird.» Antrag: Art. 19 Abs. 1 lit. b sei wie folgt zu fassen: b. jede Werkverwendung der Lehrperson für den Unterricht.

II. Mitteilung an die Geschäftsleitung des Kantonsrates, die Mitglieder des Regierungsrates sowie an die Direktion der Justiz und des Innern.

Vor dem Regierungsrat Der Staatsschreiber:

Husi