Beitragsstatut eines IT-Beraters

1.

Der Beschwerdeführer 2 ist Staatsangehöriger von A.___ mit Wohnsitz in D.___. Er übt in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit aus. Der vorliegende (grenzüberschreitende) Sachverhalt fällt mithin in den Anwendungsbereich des Personenfreizügigkeitsabkommens (Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit [FZA] einschliesslich der für die Schweiz seit 1. April 2012 massgebenden Bestimmungen der Verordnung [EG] Nr. 883/2004 und deren Durchführungsverordnung [EG] Nr. 987/2009), welche es vorliegend zu berücksichtigen gilt. Bezüglich der - vorliegend allein zu beurteilenden - Frage des Beitragsstatuts bestehen allerdings keine vertragsautonomen Definitionen, weshalb die Begriffsbestimmungen im jeweiligen Landesrecht massgebend sind bzw. das Beitragsstatut aufgrund des nationalen Rechts desjenigen Staats bestimmt wird, in welchem die jeweilige Erwerbstätigkeit ausgeübt wird (vgl. zum Ganzen: etwa Urteil des Bundesgerichts 9C_560/2015 vom 15. April 2016, insbes. E. 3.3.1 und 3.3.2 mit Hinweisen, vgl. auch Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherungen [BSV] über die Versicherungspflicht [WVP], gültig ab 1. Januar 2009, Stand 1. Januar 2017, Rz. 1038 und 2013). Die Verwaltung hat die Frage, ob die vom Beschwerdeführer 2 für die Beschwerdeführerin 1 ausgeübte Tätigkeit selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit darstellt, in Anwendung des schweizerischen AHV-Rechts geprüft, was nach dem Gesagten korrekt ist und von den Beschwerdeführenden denn auch zu Recht nicht beanstandet wird (vgl. auch Schreiben des Bundesamtes für Sozialversicherungen [BSV] von 25. September 2014 Urk. 9/5 S. 42).

2.

2.1

Die sozialversicherungsrechtliche Beitragspflicht Erwerbstätiger richtet sich unter anderem danach, ob das in einem bestimmten Zeitraum erzielte Erwerbseinkommen als solches aus selbständiger oder aus unselbständiger Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist (Art. 5 und 9 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, AHVG sowie Art. 6 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, AHVV). Nach Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit; als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit gilt nach Art. 9 Abs. 1 AHVG jedes Einkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt.

Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht aufgrund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbständig erwerbstätig ist im Allgemeinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirtschaftlicher beziehungsweise arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt.

Aus diesen Grundsätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen ableiten. Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung einer erwerbstätigen Person jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zutage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (BGE 123 V 161 E. 1, 122 V 169 E. 3a, 283 E. 2a, 119 V 161 E. 2 mit Hinweisen).

2.2

Das damalige Eidgenössische Versicherungsgericht führte in seinem Urteil H 30/99 vom 18. August 2000 aus, es habe (zwar) wiederholt erkannt, dass die Anwendung der Grundsätze zur Abgrenzung von selbständiger und unselbständiger Erwerbstätigkeit im Fall von freien Mitarbeitern auf dem Gebiet der EDV in der Regel zur Annahme einer unselbständigen Erwerbstätigkeit führe, sofern nicht im Einzelfall die Gesamtheit der Umstände für eine selbständige Erwerbstätigkeit sprechen würden. Weiter führte es aus, es habe anderseits auch festgestellt, dass gewisse Tätigkeiten ihrer Natur nach nicht notwendigerweise bedeutende Investitionen erforderten, was etwa im Bereich der Dienstleistungen gelte; der arbeitsorganisatorischen Abhängigkeit sei in solchen Fällen gegenüber einem Investitionsrisiko erhöhtes Gewicht beizumessen (E. 6b, mit Hinweisen). Letztere Überlegungen hat es in der Folge im Zusammenhang mit der Beurteilung des Beitragsstatuts von freien EDV-Mitarbeitern zum Tragen gebracht unter Hinweis darauf, dass diese ansonsten – selbst bei Vorliegen einer qualifiziert arbeitsorganisatorischen Unabhängigkeit – wegen der im Bereich der Dienstleistungen regelmässig fehlenden Investitionen praktisch nicht mehr als selbständigerwerbend eingestuft werden könnten, was nicht dem Sinn der Rechtsprechung entsprechen würde (Urteil H 30/99 vom 14. August 2000, E. 6e).

2.3

Gemäss der Wegleitung über den massgebenden Lohn in der AHV, IV und EO (WML; in der seit 1. Januar 2008 gültigen Fassung; vgl. zur Bedeutung von Verwaltungsweisungen BGE 133 V 587 E. 6.1) sind Merkmale für das Bestehen eines Unternehmerrisikos im Allgemeinen das Tätigen erheblicher Investitionen, die Verlusttragung, das Tragen des Inkasso- und Delkredererisikos, die Unkostentragung, das Handeln in eigenem Namen und auf eigene Rechnung, das Beschaffen von Aufträgen, die Beschäftigung von Personal sowie eigene Geschäftsräumlichkeiten (Rz. 1014). Das wirtschaftliche bzw. arbeitsorganisatorische Abhängigkeitsverhältnis kommt demgegenüber in der Regel beim Vorhandensein der folgenden Gegebenheiten zum Ausdruck: Weisungsrecht, Unterordnungsverhältnis, Pflicht zur persönlichen Aufgabenerfüllung, Konkurrenzverbot, Präsenzpflicht (Rz. 1015).

Gemäss Ziffer 4108 WML üben EDV-Spezialistinnen bzw. EDV-Spezialisten eine unselbständige Erwerbstätigkeit aus, wenn sie arbeitsorganisatorisch weisungsgebunden sind, die Einrichtungen der Auftraggebenden benutzen und persönlich zur Arbeitsleistung verpflichtet sind. Selbständige Erwerbstätigkeit liegt dagegen vor, wenn der EDV-Spezialist ein Unternehmerrisiko trägt und arbeitsorganisatorisch unabhängig ist.

3.

3.1

Die Beschwerdegegnerin begründete die angefochtenen Entscheide zur Hauptsache damit, dass die Merkmale einer unselbständigen Erwerbstätigkeit überwiegen würden. Namentlich stehe der Beschwerdeführer 2 in einem wirtschaftlichen bzw. arbeitsorganisatorischen Abhängigkeitsverhältnis zur Beschwerdeführerin 1, insbesondere bestehe ein Weisungsrecht und entsprechendes Unterordnungsverhältnis. Auch wenn der Beschwerdeführer 2 gewisse Investitionen getätigt habe und er die Unkosten selber trage, sei ein spezifisches Unternehmerrisiko nicht ersichtlich (Urk. 2 und Urk. 5/2).

3.2

Dagegen bringen die Beschwerdeführenden übereinstimmend im Wesentlichen vor, dass der Beschwerdeführer 2 durchaus ein Unternehmerrisiko und auch ein Haftungsrisiko trage. Alsdann bestehe weder ein Weisungsrecht noch eine organisatorische Eingliederung, er sei in der Ausübung seiner Tätigkeit zeitlich, örtlich und fachlich weisungsfrei (Urk. 1 und Urk. 5/1).

4.

Die Beschwerdeführerin 1 ist gemäss Eintrag im Handelsregister des Kantons Zürich (www.hra.zh.ch) unter anderem im Bereich Erbringung von Projektleistungen, insbesondere von Auftrags- und Werkleistungen im IT – und Engineering-Umfeld, tätig. Als IT-Spezialist wurde der Beschwerdeführer 2 von ihr bei der Durchführung von IT-Projektverträgen zwischen ihr und ihren Kunden (als “Subunternehmer“) eingesetzt, wo er im Namen der Beschwerdeführerin 1 Projektleistungen im Bereich der Informationstechnologie (IT) erbrachte. Die Zusammenarbeit war zum einen in Rahmenverträgen geregelt, worin die Grundlagen der Zusammenarbeit und die daraus entstehenden Rechte und Pflichten festgehalten worden waren (vgl. im Wesentlichen gleichlautende Rahmenverträge vom 4. Oktober 2013 und vom 26. Juli 2014; Urk. 9/1 S. 13 ff. sowie S. 32 ff.). Sie basierte zum andern auf Projekteinzelverträgen (vom 20. Oktober 2013 und vom 26. Juli 2014; vgl. Urk. 9/1 S. 20 f und S. 41 ff.), in welchen der jeweilige Leistungsauftrag konkret umschrieben und dessen Modalitäten festgehalten wurden. Aus den Projekteinzelverträgen geht hervor, dass der Beschwerdeführer 2 beauftragt worden war, ab Oktober 2013 jeweils für befristete Zeit die E.___ AG in F.___ vor Ort bei der Entwicklung einer Software für Laser Markiergeräte zu unterstützen. Der Arbeitsaufwand wurde auf maximal 1920 Stunden (Projekteinzelvertrag vom 20. Oktober 2013, Urk. 9/1 S. 21) bzw. maximal 669.58 Stunden (Projekteinzelvertrag vom 26. Juli 2014; Urk. 9/1 S. 43) geschätzt, wobei der Beschwerdeführer 2 mit Fr. 105.-- pro Stunde (einschliesslich Spesen) entschädigt wurde. Weiter ist aus den Akten ersichtlich, dass diese Zusammenarbeit in der Folge jedenfalls bis zum 9. Oktober 2015 verlängert wurde (vgl. Ausführungen in den Beschwerden, Urk. 1 und Urk. 5/1 je Ziff. 6).

5.

5.1

Die Ausgleichskasse hat die angefochtenen Einspracheentscheide unter anderem damit begründet, dass kein spezifisches Unternehmerrisiko erkennbar sei. Doch kann, nachdem vorliegend IT-Dienstleistungen in Frage stehen, nach der oben (E. 2.2 hievor) dargestellten Praxis im vorliegenden Fall nicht entscheidend sein, dass das unternehmerische Risiko des Beschwerdeführers 2 nicht als erheblich einzuschätzen ist, was daher rührt, dass er weder über eigene Geschäftsräumlichkeiten verfügt noch Angestellte beschäftigt und mithin keine ins Gewicht fallenden Investitionen auszumachen sind. Ein gewisses unternehmerisches Risiko bestand immerhin: so bezog sich die Tätigkeit auf zeitlich befristete – wenn auch später verlängerte – Projekte, wobei jeweils kein Anspruch auf Abschluss eines weiteren Auftrages bzw. Projekteinzelvertrages bestand (vgl. § 1/1 des Rahmenvertrages). Weiter war die Vergütung nur für tatsächlich erbrachte Leistungen geschuldet, wohingegen während Abwesenheiten infolge Urlaub, Krankheit und Arztbesuchen kein Entschädigungsanspruch bestand (vgl. § 3/7 des Rahmenvertrages; vgl. dazu auch Urteil des Bundesgerichts 9C_1029/2012 vom 27. März 2012, E. 4.2 mit Hinweisen). Auch trug der Beschwerdeführer 2 ein gewisses Haftungsrisiko, war er doch verpflichtet, die Beschwerdeführerin 1 von Ansprüchen Dritter, die im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit standen, freizustellen, wofür er auch zum Abschluss einer Haftpflichtversicherung verpflichtet war (§ 5/2-3 des Rahmenvertrages). Bei IT-Fachleuten kann alsdann auch mitberücksichtigt werden, wenn sie das Risiko selbst zu tragen haben, mangels aktuellen fachlichen Wissens, das sie selber zu erwerben und erhalten haben, nicht mehr beschäftigt zu werden (vgl. Kieser, Rechtsprechung zur AHV, 3. Auflage, Art. 5 Rz 72).

5.2

Zum betriebswirtschaftlichen bzw. arbeitsorganisatorischen Abhängigkeitsverhältnis ist zunächst festzustellen, dass der Beschwerdeführer 2 nicht in die Arbeitsorganisation der Beschwerdeführerin 1 eingebunden war. So war er nicht in deren Räumlichkeiten tätig (Urk. 1 Ziff. 45) und hatte auch keinen Anspruch auf Bereitstellung der zur Ausführung der vereinbarten Leistungen erforderlichen Infrastruktur (namentlich der Arbeitsmittel und Arbeitsräume; vgl. auch § 2/3 des Rahmenvertrages). Ebenso wenig ergeben sich aus den Akten Anhaltspunkte dafür, dass ein nennenswertes Weisungsrecht bestanden und die Beschwerdeführerin 1 auf die Arbeitsgestaltung Einfluss genommen hätte. Im Gegenteil ergibt sich aus den vertraglichen Bestimmungen ausdrücklich, dass der Beschwerdeführer 2 seine Leistungen in eigener Verantwortung zu erbringen hatte, er Weisungen nicht unterworfen und auch in der zeitlichen Einteilung der im Projekteinzelvertrag vereinbarten Leistungen frei war (vgl. § 2/2 des Rahmenvertrages). Dass er die Leistungen dabei weitgehend beim Kunden vor Ort zu erbringen und hierbei arbeitstechnische Anforderungen zu beachten hatte (vgl. wiederum § 2/2 des Rahmenvertrages), ist entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin (vgl. angefochtene Entscheide, je Ziff. 8) nicht als Ausdruck eines Weisungsrechts bzw. Subordinationsverhältnisses zu werten. Solche Vorgaben können - wie in den Beschwerden plausibel dargelegt (Urk. 1 und Urk. 5/1, je Ziff. 43) – bereits aus sachlichen Gründen (Aspekte der IT-Sicherheit und der Qualitätserfordernisse) geboten und daher wesentliches Merkmal der geschuldeten Leistung sein. Alsdann werden auch im Rahmen eines Auftragsverhältnisses einem Beauftragten regelmässig verbindliche Weisungen erteilt, ohne dass bereits deshalb beitragsrechtlich von einer unselbständigen Erwerbstätigkeit auszugehen wäre (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_930/2012 vom 6. Juni 2013, E. 6.4); vorliegend ist nicht ersichtlich, dass eine über das in Auftragsverhältnissen übliche Mass hinausgehende Weisungsgebundenheit bestanden hätte, welche den Beschwerdeführer 2 in die Nähe zu einem Arbeitnehmer gerückt hätte. Gegen ein Unterordnungsverhältnis spricht aber auch, dass der Beschwerdeführer 2 über die Annahme und Ablehnung eines Auftrags ohne Angabe von Gründen entscheiden konnte (vgl. § 1 des Rahmenvertrages), was ihn als gleichgeordneten Geschäftspartner erscheinen lässt. Auch wurden mit dem Beschwerdeführer 2 keine Mitarbeitergespräche geführt, wie sie als Führungs- oder Kontrollinstrument etwa zur Motivation oder Formulierung von Leistungszielen für eine unselbständige Erwerbstätigkeit typisch wären (vgl. auch Urk. 1 und 5/1 je Ziff. 47).

Bezüglich der Frage, ob von selbständiger oder unselbständiger Erwerbstätigkeit auszugehen ist, fällt vorliegend nicht zuletzt erheblich ins Gewicht, dass der Beschwerdeführer 2 nicht zur persönlichen Aufgabenerfüllung verpflichtet, sondern (als „Subunternehmer“) zur Delegation der Leistungserbringung an Dritte befugt war (§ 2/5 ff. des Rahmenvertrags). Dieser Umstand deutet entscheidend in Richtung selbständige Erwerbstätigkeit, haben doch Unselbständigerwerbende im Gegensatz zu Selbständigerwerbenden die ihnen übertragenen Aufgaben in der Regel selber zu erfüllen (vgl. Käser, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2. Aufl. Bern 1996 S. 119 Rz. 4.27; vgl. auch E. 2.3 hievor).

5.3

Soweit die Beschwerdegegnerin darauf hinweist, dass der Beschwerdeführer 2 gemäss dem Rahmenvertrag das besondere Vertrauen der Beschwerdeführerin 1 geniesse (§ 2/4 des Rahmenvertrages) und Ersterer die Interessen der Kunden zu berücksichtigen habe (§ 2/2 des Rahmenvertrages), sowie dass die „Diensterfindungen“ der Beschwerdeführerin 1 gehörten (§ 7 des Rahmenvertrages), ergibt dies entgegen ihrer Auffassung (vgl. angefochtene Entscheide je Ziff. 7) nichts zugunsten einer unselbständigen Erwerbstätigkeit. So besteht auch ein Auftragsverhältnis nicht losgelöst von einem Vertrauensverhältnis und haben auch Selbständigerwerbende, die im Rahmen eines Auftrages tätig werden, (auftragsrechtliche) Sorgfalts- und Treuepflichten zu beachten (vgl. Art. 398 des Schweizerischen Obligationenrechts, OR). Ebenso existiert auch im Auftragsverhältnis eine Herausgabepflicht, ist doch auch dort der Beauftragte schuldig, auf Verlangen nicht nur jederzeit über seine Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen, sondern auch alles zu erstatten, was ihm infolge derselben aus irgendeinem Grunde zugekommen ist (Art. 400 Abs. 1 OR).

Zu folgen ist der Verwaltung allerdings insoweit, dass Merkmale einer unselbständigen Erwerbstätigkeit insofern vorliegen, als ein gewisses betriebswirtschaftliches Abhängigkeitsverhältnis bestand, da der Beschwerdeführer 2 - soweit ersichtlich - während der Dauer des Projektes bei der E.___ AG ausschliesslich oder jedenfalls weitestgehend für die Beschwerdeführerin 1 tätig war. Allerdings befand er sich in der Anfangsphase seiner erwerblichen Tätigkeit in der Schweiz und war ihm eine Tätigkeit für weitere Auftraggeber vertraglich nicht grundsätzlich untersagt (vgl. auch Urk. 1 Ziff. 56); vielmehr war er auch bei weiteren Auftraggebern um Aufträge bemüht (vgl. Angaben im Gesuch Urk. 9/1 S. 8 sowie Urk. 9/1 S. 26). Soweit sich der Beschwerdeführer 2 einzig verpflichtet hatte, für eine gewisse Dauer nicht für Kunden der Beschwerdeführerin 1 tätig zu sein (vgl. § 11 des Rahmenvertrages) kann zwar im betreffenden „Abwerbeverbot“ (vgl. Urk. 1 und Urk. 5/1 Ziff. 54 ff.) durchaus ein Konkurrenzverbot erblickt werden; dieses ist jedoch eng begrenzt. Dass der Beschwerdeführer 2 gegenüber den Endkunden im Namen der Beschwerdeführerin 1 auftrat, deutet schliesslich zwar eher auf unselbständige Erwerbstätigkeit hin, steht einer selbständigen Erwerbstätigkeit (vor allem als Subunternehmer) jedoch nicht zwingend entgegen.

5.4

Wo Merkmale beider Erwerbsarten zutage treten, muss sich der Entscheid danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (vgl. E. 2.1 hievor). Nach dem Gesagten und nachdem vorliegend mit Blick auf die infrage stehende Dienstleistungstätigkeit das Unterscheidungsmerkmal des Unternehmerrisikos nicht entscheidend ist, stehen die Merkmale, die für das Vorliegen einer selbstständigen Erwerbstätigkeit sprechen - insbesondere die weitestgehende Unabhängigkeit in arbeitsorganisatorischer Hinsicht – deutlich im Vordergrund. Weitergehende Abklärungen wie auch die Durchführung einer Verhandlung (im Sinne einer Beweisverhandlung sowie zwecks persönlicher Darlegung des Standpunkts der Beschwerdeführenden, vgl. Beschwerdeeingaben je Ziff. 95) sind daher nicht erforderlich. Damit ist der Beschwerdeführer 2 für die fragliche Tätigkeit bei der Beschwerdeführerin 1 als Selbständigerwerbender zu qualifizieren.

5.5

Diese Erwägungen führen zur Gutheissung der Beschwerden mit der Folge, dass die angefochtenen Einspracheentscheide vom 13. Mai 2015 aufzuheben sind und festzustellen ist, dass der Beschwerdeführer 2 für seine in den vorliegenden Verträgen geregelte Tätigkeit für die Beschwerdeführerin 1 als selbständig Erwerbender zu gelten hat.

6.

6.1

Ausgangsgemäss steht den Beschwerdeführenden eine Prozessentschädigung zu, die gemäss Art. 61 lit. g des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts in Verbindung mit § 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, nach der Schwierigkeit des Prozesses, dem Zeitaufwand und den Barauslagen zu bemessen ist.

6.2

Bei der nach diesen Kriterien in Anwendung des gerichtsüblichen Entschädigungsansatzes von Fr. 220.-- (zuzüglich Mehrwertsteuer) pro Stunde zu bemessenden Prozessentschädigung ist zu berücksichtigen, dass die Beschwerdeeingaben der durch die nämliche Rechtsvertretung vertretenen Beschwerdeführenden weitestgehend identisch sind. Somit ist der massgebende Aufwand nur einmal angefallen. Es rechtfertigt sich daher, die jeweilige Prozessentschädigung auf je Fr. 1‘900.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen.