Beiladung von Organen, gegen die keine Schadenersatzverfügung ergangen ist, verneint; keine Exkulpation

1.

1.1

Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Ausgleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 123 V 12 E. 5b S. 15; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5 S. 528). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 213 E. 3 mit Hinweisen).

Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatzordnungs- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee, Zivildienst und Zivilschutz) sowie auf die kantonalrechtlichen Beiträge für die Familienausgleichskasse (§ 33 Abs. 2 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer in der bis Ende 2007 gültig gewesenen Fassung bzw. § 33 des ab 1. Januar 2008 geltenden Kinderzulagengesetzes; nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts 2P.251/1996 vom 30. Juni 1997). Ferner haften die Arbeitgeber und ihre Organe auch für entgangene Beiträge an die Arbeitslosenversicherung (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; BGE 113 V 186).

1.2

Der Beschwerdeführer beantragt sinngemäss, es seien auch B.___, E.___, F.___ und M. ins Recht zu fassen (Urk. 1 Ziff. 3).

1.2.1

Das damalige Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG) hat in einem Schadenersatzverfahren nach Art. 52 AHVG festgehalten, die Möglichkeit der Streitverkündung mit dem Ziel, die Regressansprüche zwischen mehreren solidarisch Haftenden festzulegen, stehe im Widerspruch zum Grundsatz des einfachen und raschen Verfahrens nach Art. 85 Abs. 2 lit. a AHVG (in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung; heute Art. 61 lit. a des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG) und sei selbst dann nicht zulässig, wenn das kantonale Verfahrensrecht sie vorsehe (BGE 112 V 261 ff.). Hingegen hat es im nicht veröffentlichten Urteil H. vom 30. September 1998 (H 256/97) entschieden, dass das Sozialversicherungsgericht im Schadenersatzprozess nach Art. 52 AHVG - von den prozessualen Situationen der fehlenden verfügungsweisen Inpflichtnahme (vgl. BGE 112 V 261) abgesehen - grundsätzlich gehalten sei, andere für die gleiche Schadenersatzsumme haftende Solidarschuldner als Mitinteressierte in den Prozess beizuladen.

1.2.2

Da gegen E.___, F.___ und M.___ keine Schadenersatzverfügung ergangen ist, werden sie auch nicht zum Verfahren beigeladen.

Als einzige mitverpflichtete Solidarschuldner, die indessen keine Beschwerde erhoben haben, wurden die Beigeladenen 1 und 2 - wie im Sachverhalt (Ziff. 4) bereits erwähnt - mit Verfügung vom 23. August 2011 (Urk. 14) zum Prozess beigeladen.

2.

2.1

Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5).

2.2

Der mit Verlustausweisen infolge Konkurses vom 6. Juni 2009 (Urk. 4/63-64) verbriefte Schaden in Höhe von Fr. 28'387.30 (Fr. 27'139.70 + Fr. 1'247.60) betrifft den nicht vollständig bezahlten Akontobeitrag für August 2007 von Fr. 5'857.80 sowie die Ausgleichsrechnungen für das Jahr 2007 und 2008 von Fr. 21'241.90 und die Arbeitgeberbeiträge auf den im Konkursverfahren zur Auszahlung gelangten Löhne für Januar/Februar 2008 sowie einen 13. Monatslohn für 2007 von Fr. 1'247.60 (vgl. Urk. 4/62 und Urk. 4/100 Pos. 2007/0010, Pos. 2008/0002 und Pos. 2008/1002) inklusive Verzugszinsen, Verwaltungs-, Mahn- und Betreibungskosten sowie separat in Rechnung gestellte Mahnkosten von Fr. 40.-- (Urk. 4/100 Pos. 2008/0001). Diese Summe ist durch die Akten ausgewiesen (vgl. Urk. 4/28-29 und Urk. 4/62) und wird vom Beschwerdeführer auch nicht bestritten.

3.

3.1

Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) schreiben vor, dass die Arbeitgeberin bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeberinnen haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht der Arbeitgeberin ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6 S. 529).

3.2

Die Arbeitgeberin hat es unterlassen, den Akontobeitrag für den Monat August 2007 und die Ausgleichsrechnungen für das Jahr 2007 und die Monate Januar und April 2008 zu bezahlen (vgl. Urk. 4/100). Zudem hat sie es unterlassen, der Beschwerdegegnerin die Jahresabrechnung der Löhne 2007 einzureichen (vgl. Urk. 4/28). Damit ist sie ihrer Pflicht als Arbeitgeberin nicht nachgekommen und hat öffentlichrechtliche Vorschriften missachtet.

Zu prüfen bleibt, ob und inwieweit der dadurch entstandene Schaden auf qualifiziert schuldhaftes Verhalten des Beschwerdeführers zurückzuführen ist.

4.

4.1

4.1.1

Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a S. 186). Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b S. 186; ZAK 1985 S. 576 E. 2 und S. 619 E. 3a).

4.1.2

Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss (BGE 112 V 156 E. 4 S. 159 mit Hinweisen; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6 S. 529).

4.1.3

Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 620 E. 3b).

4.1.4

Bei der (subsidiären) Haftung der für eine juristische Person handelnden Organe ist von einem materiellen Organbegriff auszugehen. Die Schadenersatzpflicht erstreckt sich daher nicht nur auf die formellen Organe einer juristischen Person, sondern auch auf Personen, die tatsächlich die Funktion von Organen erfüllen, indem sie den Organen vorbehaltene Entscheide treffen oder die eigentliche Geschäftsführung besorgen und so die Willensbildung der Gesellschaft massgebend mitbestimmen (BGE 114 V 218 Erw. 4e mit Hinweis). Unter diesen Voraussetzungen können neben Delegierten des Verwaltungsrates, Direktoren und Geschäftsführern auch Haupt- oder Alleinaktionäre Organstellung haben (BGE 114 V 214 Erw. 4 mit Hinweisen).

4.1.5

Die Organhaftung aus Art. 52 AHVG besteht nicht für Beitragsforderungen, die nach der Publikation der Löschung der Organstellung der betreffenden Person im Handelsregister fällig werden, weil die betreffende Person im Zeitpunkt der Fälligkeit nicht mehr Organ ist. Für die vor der Publikation fälligen Beitragsforderungen haftet das Organ, wenn es durch eine vorsätzliche oder grobfahrlässige Handlung beziehungsweise Unterlassung bewirkt hat, dass die Beiträge im Zeitpunkt der Fälligkeit nicht bezahlt werden konnten. Ein Verschulden des Organs kann nur so lange in Frage kommen, als es die Möglichkeit hat, durch Handlungen oder Unterlassungen die Geschäftsführung massgeblich zu beeinflussen. Das ist faktisch längstens bis zum effektiven Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat der Fall (BGE 126 V 61 E. 4a, 123 V 172 E. 3a).

4.2

4.2.1

Der Beschwerdeführer war seit dem 30. Juli 2007 (Tagebucheintrag) und mithin in dem Zeitraum, in welchem die Sozialversicherungsbeiträge zu Zahlung fällig waren, als Direktor mit Einzelzeichnungsberechtigung der Konkursitin im Handelsregister eingetragen (Urk. 17). Inwieweit es zu einer formellen Übertragung der Befugnisse gekommen ist, kann im vorliegenden Verfahren offen bleiben, steht doch fest, dass dem Beschwerdeführer bezüglich des Lohn- und Beitragswesens materielle Organstellung zukam, war es seine Ehegattin, die der Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 1. Oktober 2007 Mitarbeiteraustritte meldete (Urk. 4/85) und gegenüber der internen Revisionsstelle der Beschwerdegegnerin Auskünfte betreffend Lohnzahlungen erteilte (vgl. Urk. 4/31). Der Beschwerdeführer seinerseits gab in der Einvernahme gegenüber dem Konkursbeamten an, Geschäftsführer der Konkursitin gewesen zu sein (vgl. Urk. 4/32 S. 8), und erschien in einer arbeitsrechtlichen Auseinandersetzung mit einem Mitarbeiter der Konkursitin vor den Schranken des Gerichts (vgl. Urk. 4/86).

4.2.2

Insoweit der Beschwerdeführer geltend macht, er habe, bevor er die Beiträge an die Beschwerdegegnerin habe bezahlen wollen, die tatsächliche Höhe derselben abzuklären versucht, und während dieses Vorganges sei der Konkurs eröffnet worden, ist dieser Einwand nicht glaubhaft. Die Konkursitin leistete die letzte Zahlung am 18. Juli 2007 (vgl. Urk. 4/101), und der Beschwerdeführer beziehungsweise seine Ehefrau setzte sich am 1. Oktober 2007 mit der Beschwerdegegnerin in Verbindung, um den Austritt von sechs Mitarbeitern zu melden (vgl. Urk. 4/87/3-4). Der Konkurs wurde erst am 6. Mai 2008 eröffnet (vgl. Urk. 17). Weshalb es dem Beschwerdeführer nicht gelungen sein soll, schon davor festzustellen, auf welchen Löhnen Sozialversicherungsbeiträge geschuldet waren, ist nicht nachvollziehbar. Denn dafür brauchte er keine Unterstützung seitens der Beschwerdegegnerin und musste er als umsichtiger Direktor wissen, welche Löhne ausbezahlt worden sind. Auch über die bereits geleisteten Zahlungen hätte er im Bild sein müssen. Selbst aber wenn er bei seinem Antritt eine Unordnung in der Buchhaltung angetroffen haben sollte, ist nicht nachvollziehbar, dass er die Zahlungen gegenüber der Beschwerdegegnerin eingestellt hat, ohne konkrete Anhaltspunkte darüber zu haben, dass die Konkursitin bis zu seinem Amtsantritt zu hohe Beiträge bezahlt hat. In einer solchen Situation hätte er zumindest die auf den von ihm veranlassten aktuellen Lohnzahlungen geschuldeten Beiträge abliefern oder sicherstellen sollen. Schliesslich ist dem Beschwerdeführer auch entgegenzuhalten, dass die Arbeitgeberin im laufenden Jahr periodisch Akontobeiträge zu entrichten hat, welche von der Ausgleichskasse auf Grund der voraussichtlichen Lohnsumme festgesetzt werden (Art. 35 Abs. 1 AHVV) und somit auch geschuldet sind, wenn sie über den tatsächlich zu bezahlenden Beiträgen liegen. Da der Beschwerdeführer die Zahlungen an die Beschwerdegegnerin in einem Zeitpunkt eingestellt hat, in welchem die Gesellschaft - wie von ihm behauptet - noch zahlungsfähig gewesen ist, und weiterhin Löhne ausbezahlt hat, ohne die darauf ex lege geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge zu überweisen oder zumindest sicherzustellen, hat er zumindest grobfahrlässig gehandelt.

4.2.3

Dem Einwand des Beschwerdeführers, der Schaden sei bereits unter seinen Vorgängern entstanden, ist entgegenzuhalten, dass ein Organ mit der Mandatsübernahme in die Verantwortung sowohl für die laufenden als auch die verfallenen eintritt und es grundsätzlich seine Pflicht ist, nicht nur für die Bezahlung der laufenden Beiträge, sondern und gerade für die Begleichung verfallener Abgaben besorgt zu sein (ZAK 1992 S. 254 Erw. 7b). Überdies wurden die Beiträge bis Juli 2007 stets pünktlich bezahlt (vgl. Urk. 4/100 Pos. 2006/0001 bis 2007/0009), und es ist der Schaden darauf zurückzuführen, dass die Arbeitgeberin die Beitragszahlungen unter der Führung des Beschwerdeführers im August 2007 eingestellt hat.

4.2.4

Zwar konnte der Beschwerdeführer ab dem Zeitpunkt der Konkurseröffnung, mithin ab dem 6. Mai 2008 (Urk. 17), nicht mehr über allfälliges Vermögen verfügen und wurden die Ausgleichsbeiträge für das Jahr 2007 erst am 7. August 2008 und die Beiträge für das Jahr 2008 erst am 16. Juni 2009 und damit nach Konkurseröffnung in Rechnung gestellt (vgl. Urk. 4/100 Pos. 2008/0002 und 2008/1002). Aus den Akten der Beschwerdegegnerin geht nicht hervor, dass sie auf entsprechende Meldung der Konkursitin hin die Akontobeiträge für September, Oktober und November 2007 storniert und hernach keine Akontobeiträge mehr in Rechnung gestellt hat. Dem Beschwerdeführer gereicht jedoch in jedem Fall zum Vorwurf, dass es die Gesellschaft unterlassen hat, der Beschwerdegegnerin die im Jahr 2007 ausbezahlten Löhne fristgerecht bis Ende Januar 2008 (vgl. Art. 36 Abs. 2 i.V.m. Abs. 3 Satz 1 AHVV) zu melden, so dass diese den Ausgleich noch vor Konkurseröffnung hätte in Rechnung stellen können. Hingegen haftet er nicht für die Beiträge von Januar bis April 2008 von insgesamt Fr. 4'267.25 (Fr. 5'627.25 abzüglich Verrechnung FAK-Zulagen von Fr. 1'360.--) sowie die Arbeitgeberbeiträge, welche auf im Konkursverfahren ausbezahlte Löhne entfallen, im Umfang von Fr. 1'247.60 (Urk. 4/100 Pos. 2008/0002 und Pos. 2008/1002), ferner die am 16. Mai 2008 in Rechnung gestellten Mahnkosten von Fr. 40.-- (Urk. 4/100 Pos. 2008/0001) sowie die 23. Mai 2008 in Rechnung gestellten Betreibungskosten von Fr. 109.40 (Urk. 4/100 Pos. 2007/0010). Von dem der Beschwerdegegnerin entstandenen Schaden haftet der Beschwerdeführer somit höchstens im Umfang von Fr. 22'723.05 (Fr. 28'387.30 - Fr. 4'267.25 - Fr. 1'360.-- - Fr. 40.-- - Fr. 109.40).

4.3

In Würdigung der gesamten Umstände ist somit festzuhalten, dass sich der Beschwerdeführer von dem ihm zu machenden Vorwurf, seine Obliegenheiten im Zusammenhang mit dem Beitragswesen zumindest grobfahrlässig missachtet zu haben, nicht zu entlasten vermag. Zu bejahen ist auch der Kausalzusammenhang zwischen dem Verschulden des Beschwerdeführers und dem eingetretenen Schaden. Denn es ist anzunehmen, dass ein pflichtgemässes Verhalten den Schaden hätte verhindern können.

5.

Nach dem Dargelegten ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und die Schadenersatzforderung gegen den Beschwerdeführer auf Fr. 22'723.05 festzusetzen. Nachdem der Beigeladene 2 an den gleichen Schaden bereits Fr. 10'562.-- bezahlt hat, verbleibt gegenüber dem Beschwerdeführer eine Forderung von Fr. 12'161.05.