AL.2002.00428

1.?????? H.___ arbeitete ab 1. Juli 1990 bei der A.___ AG (ehemals B.___ AG) mit einem Arbeitspensum von 80 % einer Vollzeitbesch?ftigung (Urk. 11/4/3). Am 18. Oktober 2001 k?ndigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverh?ltnis unter Einhaltung der vertraglichen K?ndigungsfrist per 31. Januar 2002 aus wirtschaftlichen Gr?nden (Urk. 11/4/2). Am 3. Dezember 2001 erhob H.___ Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung ab 1. Februar 2002, wobei sie sich der Arbeitsvermittlung im Umfang von 80 % einer Vollzeitbesch?ftigung zur Verf?gung stellte (Urk. 11/4/1 und 11/3). Die Arbeitslosenkasse der GBI, Sektion Winterthur, berechnete am 10. April 2002 den Anspruch der Versicherten auf Arbeitslosenentsch?digung f?r den Monat M?rz 2002. Dabei ging sie von einem versicherten Verdienst von Fr. 6'600.-- aus (Urk. 2).

2. Dagegen liess H.___ am 13. Mai 2002 Beschwerde erheben mit dem Begehren um Festsetzung des versicherten Verdienstes auf Fr. 9'145.-- (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 5. Juni 2002 ersuchte die Beschwerdegegnerin um Abweisung der Beschwerde (Urk. 10), worauf der Schriftenwechsel mit Verf?gung vom 13. Juni 2002 geschlossen wurde (Urk. 13).

Das Gericht zieht in Erw?gung:

1.?????? Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen gef?hrt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine ?bergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen f?hrende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gest?tzt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.

2.?????? Nach Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentsch?digung (AVIG) gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der w?hrend eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverh?ltnissen normalerweise erzielt wurde. Eingeschlossen sind die vertraglich vereinbarten regelm?ssigen Zulagen, soweit sie nicht Entsch?digung f?r arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen. Art. 37 der Verordnung ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentsch?digung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum. Danach gilt als solcher f?r den versicherten Verdienst in der Regel der letzte Beitragsmonat (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist f?r den Leistungsbezug (Abs. 1). Weicht der Lohn im letzten Beitragsmonat um mindestens 10 % vom Durchschnittslohn der letzten sechs Monate ab, so wird der versicherte Verdienst aufgrund dieses Durchschnittslohnes berechnet (Abs. 2).

?Als massgebender Lohn gem?ss Art. 5 Abs. 2 des Bundesgesetzes ?ber die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) gilt jedes Entgelt f?r in unselbst?ndiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Zum massgebenden Lohn geh?ren begrifflich s?mtliche Bez?ge der Arbeitnehmer, die wirtschaftlich mit dem Arbeitsverh?ltnis zusammenh?ngen, gleichg?ltig, ob dieses Verh?ltnis fortbesteht oder gel?st worden ist und ob die Leistungen geschuldet werden oder freiwillig erfolgen. Als massgebender Lohn gilt somit nicht nur unmittelbares Entgelt f?r geleistete Arbeit, sondern grunds?tzlich jede Entsch?digung oder Zuwendung, die sonstwie aus dem Arbeitsverh?ltnis bezogen wird, soweit sie nicht kraft ausdr?cklicher gesetzlicher Vorschrift von der Beitragspflicht ausgenommen ist (BGE 126 V 222 Erw. 4a, 124 V 101 Erw. 2, je mit Hinweisen).

3.?????? Streitig und zu pr?fen ist die H?he des versicherten Verdienstes, wobei die Frage im Vordergrund steht, welche Entsch?digungen unter den Begriff des massgebenden Lohnes fallen.

3.1???? Der von der Beschwerdegegnerin berechnete versicherte Verdienst von Fr. 6'600.-- setzt sich wie folgt zusammen: Fr. 5'962.65 Monatslohn, Fr. 490.90 (recte: 496.90) Anteil 13. Monatslohn, Fr. 100.00 Funktionszulage (Urk. 10 S. 2).

???????? Die Beschwerdef?hrerin stellt sich auf den Standpunkt, dass der Krankenkassenbeitrag von Fr. 82.95, der Durchschnitt der von September 2001 bis Februar 2002 ausbezahlten Pikettentsch?digungen und der Entsch?digungen f?r unvorhergesehene Aufgebote sowie die einmalige ZVV-Verg?nstigung von Fr. 420.-- hinzuzurechnen seien (Urk. 1 S. 3). Zur Begr?ndung f?hrt sie im Wesentlichen aus, sie sei vertraglich verpflichtet gewesen, regelm?ssigen Pikettdienst zu leisten (Urk. 1 S. 4).

3.2

3.2.1 Ausgehend vom Grundsatz, dass die Arbeitslosenversicherung nur f?r eine normale ?bliche Arbeitnehmert?tigkeit Versicherungsschutz bieten und daher keine Entsch?digung f?r Erwerbseinbussen ausrichten darf, die aus dem Ausfall einer ?berbesch?ftigung stammen, stellte das Eidgen?ssische Versicherungsgericht (EVG) fest, dass sowohl die ?berzeitentsch?digung als auch das Entgelt f?r die ?ber die arbeitsvertragliche oder im Betrieb geltende Normalarbeitszeit hinaus geleistete Arbeit (?berstundenarbeit) keinen Bestandteil des versicherten Verdientes gem?ss Art. 23 Abs. 1 AVIG bilden (Urteil O vom 4. Oktober 2002, C. 115/02, Erw. 3).

Beim Pikettdienst muss sich die arbeitnehmende Person neben der normalen Arbeitszeit f?r allf?llige Arbeitseins?tze wie Behebung von St?rungen, Notsituationen, Kontrollg?nge und ?hnliche Sonderereignisse bereit halten (Art. 14 Abs. 1 der Verordnung 1 zum Arbeitsgesetz). Es handelt sich um Arbeit, die ?ber die arbeitsvertragliche oder im Betrieb geltende Normalarbeitszeit hinaus geleistet wird. Im Hinblick auf die zitierte Rechtsprechung des EVG sind somit weder die Entsch?digung bei Pikettdienst noch diejenige bei unvorhergesehenem Aufgebot Bestandteil des versicherten Verdienstes. Daran vermag auch die Tatsache nichts zu ?ndern, dass die Beschwerdef?hrerin vertraglich verpflichtet war, Pikettdienst zu leisten, denn auch zur Leistung von ?berzeit- und ?berstundenarbeit ist die arbeitnehmende Person unter bestimmten Umst?nden verpflichtet (Art. 12 des Bundesgesetzes ?ber die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel, Art. 321c Abs. 1 des Obligationenrechts). Unerheblich ist sodann, dass die Entsch?digungen f?r Pikettbereitschaft und unvorhergesehene Aufgebote bei einer in einem anderen Kanton wohnhaften ehemaligen Kollegin der Beschwerdef?hrerin im Rahmen der von einer anderen Kasse vorgenommenen Ermittlung des versicherten Verdienstes ber?cksichtigt wurden (vgl. dazu H?felin/M?ller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Z?rich 2002, Rz 507 f. und 518)

3.2.2?? Der monatlich ausgerichtete Krankenkassenbeitrag von Fr. 82.95 sowie die j?hrlich ausbezahlte ZVV-Verg?nstigung von Fr. 420.-- stellen dagegen vertragliche Zulagen dar, die nicht als Inkonvenienzentsch?digungen gelten und f?r die Berechnung des versicherten Verdienstes zu ber?cksichtigen sind (vg. Kreisschreiben des Staatssekretariats f?r Wirtschaft ?ber die Arbeitslosenentsch?digung, Stand Januar 2002, Rz C2).

???????? Der versicherte Verdienst ist somit wie folgt zu berechnen:

???????? Fr. 5'962.65 Monatslohn

Fr. 496.90 Anteil 13. Monatslohn

Fr. 100.00 Funktionszulage

Fr.?? 82.95 Krankenkassenbeitrag

Fr.?? 35.00? ZVV-Verg?nstigung (1/12)

Fr. 6'677.50

3.3 Demzufolge ist die Beschwerde in dem Sinne teilweise gutzuheissen, dass die angefochtene Abrechnung vom 10. April 2002 aufzuheben und die Sache mit der Feststellung, dass der versicherte Verdienst Fr. 6'677.50 betr?gt, an die Beschwerdegegnerin zur?ckzuweisen ist, damit sie die Arbeitslosenentsch?digung f?r den Kontrollmonat M?rz 2002 neu berechne und der Beschwerdef?hrerin den sich gegen?ber der alten Berechnung ergebenden Differenzbetrag auszahlt.

4.???????? Gem?ss ? 34 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes ?ber das Sozialversicherungsgericht sowie ? 8 Abs. 1 der Verordnung ?ber die sozialversicherungsgerichtlichen Geb?hren, Kosten und Entsch?digungen haben die Parteien auf Antrag nach Massgabe ihres Obsiegens Anspruch auf den vom Gericht festzusetzenden Ersatz der Parteikosten. Erzielt die beschwerdef?hrende Partei lediglich einen Teilerfolg, hat sie nur dann Anspruch auf eine Teilentsch?digung, wenn ihr Obsiegen wesentlich war (Z?nd, Kommentar zum Gesetz ?ber das Sozialversicherungsgericht des Kantons Z?rich, Z?rich 1999, ? 34 N 7 mit Hinweisen).

Da die Beschwerdef?hrerin nicht wesentlich obsiegt, ist ihr keine Prozessentsch?digung zuzusprechen.